IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA CONTROVERTIR LA LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE PIDE ACATAR Esta Sala debe avalar la sentencia impugnada en el sentido de confirmar que la excepción de ilegalidad es una figura ajena al trámite del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, regulada por la Ley 393 de 1997.
(…) Sumado a lo anterior, debe tenerse de presente que el trámite de la acción de cumplimiento no implica el análisis legal del acto administrativo que se pide hacer cumplir, pues el objeto de este mecanismo constitucional es “…hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”, pero no podrá el operador jurídico entrar a definir su legalidad, pues para tal efecto el ordenamiento prevé otros medios de control.
En conclusión, este mecanismo exceptivo propuesto por la agencia demandada está llamada al fracaso por resultar ajeno al trámite legalmente previsto para el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. (…) En este orden de ideas y una vez confirmado que, como lo expuso la agencia demandada, ya acusó la legalidad del acto administrativo que se pide acatar -Resolución 534 de 2015 y con su demanda allegó solicitud de medidas cautelares, proceso que está pendiente de admisión. (…) Ahora bien, ejercido ya el medio de control con el cual se puede dilucidar la legalidad del acto que se pide cumplir, se trata de un aspecto que no puede este colegiado simplemente desconocer y que por el contrario demuestran que la definición de las pretensiones de la sociedad demandante no se limita a ejecutar un mandato sin previamente definir la legalidad del acto administrativo que lo contiene.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de cumplimiento. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00104-01(ACU) Actor: EQUION ENERGÍA LIMITED Demandado: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS ANH Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de 13 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda La sociedad EQUION ENERGÍA LIMITED, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción ejecutiva contra la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS - en adelante ANH -, en la cual solicitó: “PRIMERO: Que se libre mandamiento ejecutivo en contra de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (…) para que dicha agencia, en cumplimiento de sus obligaciones de hacer, efectúe el ajuste a que haya lugar a la liquidación contenida en la Resolución ANH No. 196 expedida el 20 de marzo de 2015 respecto de las regalías generadas por la producción de hidrocarburos de los campos Cusiana Norte, Río Chitamena.
Tauramena (Cusiana) Floreña. Floreña –Recetor, Pauto Sur y Pauto Sur Recetor (Piedemonte) durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, conforme (sic) lo ordenado en los artículos 1 y 2 de la Resolución ANH No. 534 del 23 de julio de 2015. SEGUNDA: Que, sobre los valores resultantes de realizar la liquidación indicada en la pretensión anterior, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS reconocer a EQUION ENERGIA LIMITED intereses moratorios, a partir del 28 de agosto de 2015”. 1.2.
Hechos Expuso la sociedad actora que tiene participación en los Contratos de Asociación suscritos entre ECOPETROL Piedemonte y Río Chitamena, por los cuales, se obligó a pagar regalías por la explotación del recurso natural no renovable -GAS-. Informó la demandante que pagó las regalías correspondientes al 4º semestre de 2014, así: i) El 19 de diciembre de 2014, las correspondientes a octubre de 2014. ii) El 28 de enero de 2015, las de noviembre de 2014. iii) El 25 de febrero de 2015, las de diciembre de 2014.
La ANH mediante Resolución No. 174 de 2012 realizó las “liquidaciones trimestrales definitivas de regalías”. Para liquidar las regalías correspondientes a la explotación de gas durante el 4º semestre de 2014, la ANH profirió la Resolución No. 196 de 20 de marzo de 2015. La accionante interpuso recurso de reposición contra dicho acto administrativo en el cual solicitó “…corregir las diferencias surgidas de la correcta aplicación de la fórmula para liquidar las regalías…”, a lo cual se accedió de manera parcial, mediante Resolución 534 de 23 de julio de 2015 y destacó que en su artículo segundo se dispuso: “…proceder a efectuar el ajuste a que haya lugar a la liquidación contenida en la Resolución ANH 196 expedida el 20 de marzo de 2015, respecto de las regalías generadas por la producción de hidrocarburos de los Campos Cusiana Norte, Río Chitamena, Tauramena (Cusiana) Floreña, Floreña-Recetor, Pauto Sur y Pauto Sur Recetor (Piedemonte) durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, conforme a los dispuesto en el artículo 1 de la presente resolución”.
Manifestó la sociedad demandante que hasta la fecha de presentación de la demanda la ANH no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 2 de la Resolución 534 de 2015. Por lo anterior, el 28 de agosto de 2015 solicitó a la agencia “…que el saldo a favor derivado de la Resolución No. 534 de 2015 fuera imputado a las regalías de los meses de junio, julio y agosto de 2015.”. 1.3.
Actuaciones procesales Mediante auto de 29 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” decidió que se le debería impartir el trámite de la acción de cumplimiento, en razón de que se pide acatar una obligación de hacer[1], esa decisión que fue recurrida, vía reposición y confirmada mediante providencia de 24 de julio de 2019.
Por auto de 8 de noviembre de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la ANH, además, le requirió al apoderado de la parte demandante que allegara poder para actuar en sede de la acción de cumplimiento[2]. El 15 de noviembre de 2019, el apoderado de la parte actora solicitó el retiro de la demanda y autorizó a un tercero para tal efecto[3].
Mediante providencia de 6 de diciembre de 2019, el Tribunal declaró el desistimiento y la terminación del proceso de la acción de cumplimiento. Frente a la anterior decisión, el actor presentó recurso de apelación y expuso que si bien solicitó el retiro de la demanda “…en ningún momento pretendía desistir de las pretensiones presentadas en la acción ejecutiva interpuesta inicialmente, lo que se buscaba con el retiro era presentar nuevamente la demanda y que se adelantara como proceso ejecutivo…”. 1.3.1.
En providencia de 17 de febrero de 2020, el Despacho ponente declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del 6 de diciembre de 2019, por medio del cual el Tribunal declaró el desistimiento de la presente acción y la terminación del proceso 1.4. Contestación de la Agencia Nacional de hidrocarburos – ANH - El apoderado judicial manifestó su oposición frente a la posición de la demandante.
Explicó que la sociedad demandante en efecto tiene participación en el contrato de asociación Piedemonte, pero aclaró que no ocurre lo mismo frente al contrato de Río Chitamena que desde enero de 2019 está 100 % en cabeza de Ecopetrol S.A. Confirmó que mediante la Resolución 196 de 2015 la ANH liquidó las regalías generadas por la explotación de hidrocarburos para los meses octubre, noviembre y diciembre de 2014, la cual fue recurrida por la accionante y resuelta mediante la Resolución 534 de 2015.
Sin embargo, sostuvo que “…la ANH al resolver el recurso interpuesto consideró que debían efectuarse ajustes a la liquidación de regalías para el tercer trimestre de 2014 a favor de la recurrente, esta determinación obedeció a una errada interpretación de la ley y los reglamentos que regulan la materia (…) teniendo en cuenta que dichos costos no son susceptibles de ser reconocidos por la ANH…”.
(Negrilla fuera de texto original). Así las cosas, “…lo resuelto mediante el artículo 1 de la Resolución 534 de 23 de julio de 2015, no corresponde a la realidad jurídica y reglamentaria que regula la materia…”, por lo cual, “…esta decisión es contraria al ordenamiento jurídico y reglamentario para la determinación del precio base de liquidación de regalías…”.
Afirmó que es cierto que no ha efectuado “…el ajuste establecido en la Resolución 534 de 2015, por considerar que dicho acto administrativo fue expedido en contravía del ordenamiento legal, por lo que su ejecución podría vulnerar de manera categórica los intereses del Estado y sus administrados…”. Sostuvo que la acción de cumplimiento deviene improcedente ya que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial -proceso ejecutivo-.
Adicionalmente, solicitó la “…inaplicación de la Resolución No. 534 del 23 de julio de 2015, dado que la misma fue expedida con base en argumentos que contrarían lo establecido en el artículo 360 de la Constitución Nacional (sic), la Ley 1530 de 2012, la Resolución 351 del 15 de abril de 2014, y otras normas…” porque: La Resolución 534 de 2015 concedió un reconocimiento de costos con fundamento en la Resolución 877 de 2013, que fue derogada por la Resolución 351 de 2014, esta última ya vigente para la fecha en la cual se liquidó el tercer semestre de 2014.
No es la primera vez que la sociedad accionante acude a la agencia para obtener el cumplimiento de la Resolución 534 de 2015 y precisó que el 31 de octubre de 2017 la agencia le informó “…los motivos que llevaron a la ANH a reconocer de manera equivocada los costos referidos en el acto administrativo que resolvió el citado recurso de reposición”.
En lo demás, expuso las razones técnicas y jurídicas por las cuales considera que concluir que la entidad debe dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución 534 de 2015 “…implicaría incurrir nuevamente en vicios de legalidad al adoptar una decisión administrativa fundamentada en motivaciones contrarias a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, lo que conlleva igualmente a un eventual detrimento patrimonial del Estado en beneficio de un particular, y por ende la afectación en la redistribución de los recursos del Sistema General de Regalías en perjuicio del interés de la Nación”. 1.5.
Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante sentencia de 13 de marzo de 2020, resolvió: “PRIMERO: ACCEDER a la pretensión de cumplimiento (…) ORDENAR a la Vicepresidencia de Operaciones, Regalías y Participaciones de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS o a quien haga sus veces, que en el término de tres (3) días (…) proceda a dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 2º de la Resolución No. 534 de 23 de julio de 2015, y efectúe el ajuste a que haya lugar a la liquidación contenida en la Resolución ANH 196 (…), conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del mismo acto administrativo y en concordancia con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión”.
Para fundamentar su decisión expuso que el mandato que se exige ordenar cumplir está contenido en un acto particular y concreto -Resolución 534 de 2015- que se encuentra vigente, que “cobró firmeza el pasado 21 de agosto de 2015 y surte plenos efectos jurídicos, pues no ha sido desvirtuada su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa (sic)”.
Concluyó que el mandato que se pide acatar de “proceder a efectuar el ajuste al que haya lugar a la liquidación” contenido en el artículo 2º de la Resolución 534 de 2015, “…es clara, expresa y exigible, por su carácter de pura y simple; por lo que no queda duda alguna respecto a la existencia de una prestación entre las partes que no está sometida a deliberación o discreción de alguna de ellas, ni a la intermediación o cumplimiento de alguna condición o plazo”.
Encontró probada la renuencia de la ANH desde la manifestación en sede del presente trámite de que no ha cumplido con lo ordenado en el artículo 2º de la Resolución 534 de 2015. Afirmó que contrario al dicho de la accionada, la sociedad demandante no puede acudir a la acción ejecutiva para exigir el ajuste de la liquidación que requiere, por no ser el medio judicial idóneo para tal efecto.
En lo relacionado con el argumento de la ANH según el cual no ha cumplido el deber contenido en el artículo 2º de la Resolución 534 de 2015, porque se trata de una decisión ilegal, concluyó que se trata de un aspecto que escapa a la orbita de la acción de cumplimiento, pues en este escenario no hay lugar a analizar la legalidad de los actos administrativos que se piden acatar, para lo cual el ordenamiento jurídico dispone de otros medios de control en los cuales puede acudir a diferentes medidas cautelares.
Respecto de la solicitud de la aplicación de la excepción de ilegalidad, afirmó que no tiene cabida en sede de este medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, a lo cual agregó que la misma puede ser objeto de las acciones de competencia de los jueces de lo contencioso administrativo y no de los constitucionales.
Afirmó que en sede de acción de cumplimiento es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad como lo dispone el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, pero en este caso no advirtió que “…se vulnere de forma manifiesta los postulados constitucionales a tal punto de hacer uso de dicha institución jurídica…”. 1.7. Impugnación La ANH, mediante su apoderado judicial impugnó la anterior sentencia para obtener su revocatoria.
Insistió en su solicitud de inaplicar la Resolución No. 534 de 23 de julio de 2015, para lo cual reiteró, con los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, que en dicho acto se vulneran “…normas superiores y de orden público fundadas en la prevalencia del interés general, acorde con lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución Política; los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 1530 de 2012 mediante la cual ´se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías´; el artículo 6 sobre condiciones estándar del gas de la Resolución 4 0048 de 2015 del Ministerio de Minas y Energía y las Resoluciones Nos. 412 de 2013, 877 y 351 de 2014, por medio de las cuales la ANH, como autoridad para determinar y ejecutar los procedimientos y plazos de liquidación de hidrocarburos, estableció la metodología, términos y condiciones para la determinación del precio base de liquidación de regalías de gas recaudadas en dinero, para el respectivo periodo.
(…). Adicionalmente el imponer a la entidad el cumplimiento del acto administrativo como es la Resolución 534 del 2015, implicaría incurrir nuevamente en vicios de legalidad al adoptar una decisión administrativa fundamentada en motivaciones contrarias a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, lo que conlleva igualmente a un eventual detrimento patrimonial del Estado en beneficio de un particular, y por ende la afectación en la redistribución de los recursos del Sistema General de Regalías en perjuicio de los intereses de la Nación”.
Sumado a lo anterior, afirmó que la Resolución 534 de 2015 que se pide hacer cumplir fue demandada el 25 de febrero de 2020 y se solicitó la suspensión provisional de sus efectos jurídicos, en virtud de lo cual pidió la “…aplicación al concepto de prejudicialidad quien ha sido comprendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a través de la sentencia 278 de 2009”.
Con fundamento en lo expuesto, concluyó que “…resulta procedente que la presente Acción de Cumplimiento deba suspenderse hasta tanto se tenga un fallo definitivo o la suspensión de los actos demandados por simple nulidad”. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 2011[4], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela. 2.3.
Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[5] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6]. Sobre este tema, esta Sección[7] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[8]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[9] 2.5.
La parte actora demostró que el 28 de agosto de 2015, solicitó a la ANH “…la aplicación de lo resuelto” entre otras, en la Resolución No. 534 de 2015. Si bien es cierto, frente a la anterior petición no se allegó respuesta, valga señalar que la agencia demandada, en sus intervenciones en el presente trámite, ha manifestado que no ha dado cumplimiento a la exigencia de la sociedad actora.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.6. De la procedencia de la acción de cumplimiento La accionante, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene a la ANH que acate el contenido del artículo 2º de la Resolución 534 de 2015, según el cual: “Proceder a efectuar el ajuste a que haya lugar a la liquidación contenida en la Resolución ANH 196 expedida el 20 de marzo de 2015 respecto de las regalías generadas por la producción de hidrocarburos de los Campos Cusiana Norte, Río Chitamena, Tauramena (Cusiana) Floreña, Floreña-Recetor, Pauto Sur y Pauto Recetor (Piedemonte) durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º[10] de la presente resolución” (Negrilla de la Sala).
Por su parte, la agencia demandada a lo largo del presente trámite constitucional ha dejado en claro que es lo cierto que no ha llevado a cabo el ajuste a la liquidación, porque se trata de una decisión que deviene ilegal pues concedió un reconocimiento de costos con fundamento en la Resolución 877 de 2013, que fue derogada por la Resolución 351 de 2014, y que estaba vigente para la fecha en la cual se liquidó el tercer semestre de 2014.
A su vez, afirma que la Resolución No. 534 de 23 de julio de 2015 vulnera: “…normas superiores y de orden público fundadas en la prevalencia del interés general, acorde con lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución Política; los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 1530 de 2012 mediante la cual ´se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías´; el artículo 6 sobre condiciones estándar del gas de la Resolución 4 0048 de 2015 del Ministerio de Minas y Energía y las Resoluciones Nos. 412 de 2013, 877 y 351 de 2014, por medio de las cuales la ANH, como autoridad para determinar y ejecutar los procedimientos y plazos de liquidación de hidrocarburos, estableció la metodología, términos y condiciones para la determinación del precio base de liquidación de regalías de gas recaudadas en dinero, para el respectivo periodo.
Adicionalmente el imponer a la entidad el cumplimiento del acto administrativo como es la Resolución 534 del 2015, implicaría incurrir nuevamente en vicios de legalidad al adoptar una decisión administrativa fundamentada en motivaciones contrarias a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, lo que conlleva igualmente a un eventual detrimento patrimonial del Estado en beneficio de un particular, y por ende la afectación en la redistribución de los recursos del Sistema General de Regalías en perjuicio de los intereses de la Nación”.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo a las posturas antes expuestas, la Sala tiene que hacer las siguientes precisiones: Es lo cierto, como lo determinó el Tribunal que de entrada puede afirmarse que el precepto que se pide ordenar cumplir, contenido en la Resolución 534 de 2015, actualmente es exigible porque no se demostró su derogatoria, o la suspensión o nulidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De igual manera, es procedente afirmar que ordenar el ajuste no necesariamente implicaría el establecimiento de gasto pues la materialización de dicho deber implica la labor de uno de los funcionarios de la ANH, además, en sede de cumplimiento el juez no ordenaría pago alguno, sino que se limitaría a disponer que la agencia cumpla con su deber de reajustar la liquidación a la que alude la parte actora, luego el pago de la misma será un aspecto ajeno al presente mecanismo constitucional.
Tampoco se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción constitucional, en la medida que lo exigido es el cumplimiento de un mandato contenido en un acto administrativo lo cual propio del objeto del presente medio de control, ni se evidencia que lo pretendido por la actora involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, pues se insiste el deber que se dice desacatado es el de reajustar una liquidación lo que, en principio, torna procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento.
Ahora bien, la demandada de manera reiterada solicita que este juez constitucional inaplique la Resolución 534 de 2015 que se pide hacer cumplir en su artículo 2º, sin embargo, esta Sala debe avalar la sentencia impugnada en el sentido de confirmar que la excepción de ilegalidad es una figura ajena al trámite del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, regulada por la Ley 393 de 1997.
En efecto, del contenido de la regulación de la acción de cumplimiento se concluye que no prevé la excepción de ilegalidad, lo cual obedece a que se trata de un mecanismo de origen constitucional -art. 87 de la Constitución Política-, que implica que cuando el juez actúa para resolverla, lo hace como juez constitucional y no como juez de lo contencioso administrativo.
En este orden de ideas, debemos recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2000, definió que “…la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.
Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.”.
Sumado a lo anterior, debe tenerse de presente que el trámite de la acción de cumplimiento no implica el análisis legal del acto administrativo que se pide hacer cumplir, pues el objeto de este mecanismo constitucional es “…hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”, pero no podrá el operador jurídico entrar a definir su legalidad, pues para tal efecto el ordenamiento prevé otros medios de control.
En conclusión, este mecanismo exceptivo propuesto por la agencia demandada está llamada al fracaso por resultar ajeno al trámite legalmente previsto para el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. Sin embargo, si bien es cierto que el juez de la acción de cumplimiento tiene vedado entrar a revisar la legalidad del precepto que se pide hacer cumplir, en este preciso caso, la Sala debe manifestar que tampoco puede desconocer los argumentos que la agencia accionada eleva para justificar el incumplimiento del deber que exige la sociedad demandante, advirtiendo que no se trata de avalarlos ni contradecirlos pero deben tenerse en consideración porque demuestran la existencia de un debate entre las partes que lleva ya por lo menos 5 años de existencia. Al respecto, la Sala pone de presente que la agencia demandada fundamenta el incumplimiento del deber que exige la parte actora en la presunta ilegalidad del acto administrativo que se pide acatar para lo cual expone múltiples razones de orden técnico y jurídico que sustentando su llamado a que ordenar su acatamiento de la Resolución 534 de 2015, puede derivar un “eventual detrimento patrimonial del Estado”.
En este orden de ideas y una vez confirmado que, como lo expuso la agencia demandada, ya acusó la legalidad del acto administrativo que se pide acatar -Resolución 534 de 2015 y con su demanda allegó solicitud de medidas cautelares, proceso que está pendiente de admisión, según se advierte de la página oficial del Consejo de Estado: |Expediente No.|110010326000202000035 00 (65874) | |Magistrado |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Actor |AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS | |Demandado |AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS | Por lo anterior, encuentra la Sala que este caso no se limita a disponer el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 2º de la Resolución 534 de 2015, sino que ordenar el reajuste de la liquidación como lo requiere la demandante, implica la definición de la legalidad de dicho acto administrativo lo cual escapa, como ya se explicó, a la competencia del juez de la acción de cumplimiento.
Ahora bien, ejercido ya el medio de control con el cual se puede dilucidar la legalidad del acto que se pide cumplir, se trata de un aspecto que no puede este colegiado simplemente desconocer y que por el contrario demuestran que la definición de las pretensiones de la sociedad demandante no se limita a ejecutar un mandato sin previamente definir la legalidad del acto administrativo que lo contiene.
Respecto de mandatos que implican pronunciarse de la legalidad del acto que lo contiene esta Sala, en sede de medio de control de cumplimiento, ha establecido que las mismas devienen improcedentes, ante la imposibilidad de este juez constitucional de abordar dicho análisis, esta postura la encontramos en sentencia de 13 de febrero de 2020[11], en la cual se determinó que: “De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, las pretensiones que presentó el accionante escapan a la órbita de competencia del juez de cumplimiento toda vez que, implican el estudio de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de este medio de control, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo por cuanto implica evaluar la legalidad de la actuación administrativa que dio origen a las actuaciones por medio del cual se fijó el nuevo cronograma, la fase o jomada de exhibición, ampliación de los términos para presentar recursos y la nueva etapa de calificación para la convocatoria 27” (Negrilla fuera de texto).
En este mismo sentido en fallo de 3 de octubre de 2019[12], la Sala concluyó que: “…se observa que lo pretendido por la parte accionante es que se ordene a la UGPP que reconozca, liquide y pague al actor el reajuste pensional en los términos de la Ley 4ª de 1976, a que considera tiene derecho situación que no puede ser definida por el juez de cumplimiento por cuanto implica evaluar la legalidad de la actuación administrativa que dio origen a la Resolución No. ADP 010113 del 9 de agosto de 2016, (…), se presenta una controversia entre las partes que resulta ajena al objeto de la acción de cumplimiento, como en efecto lo precisó el Tribunal.”.
Finamente, en providencia de 13 de diciembre de 2018[13], se afirmó: “Debe advertirse que no desconoce la Sala los reparos de la demandante relacionados con la presunta vía de hecho e ilicitud del Auto PARB No. 1298 de 9 de diciembre de 2016 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM; no obstante, un pronunciamiento para resolver dichos cuestionamientos implicarían que este juez constitucional se pronunciara respecto de la legalidad de dicho acto, lo que escapa al objeto del medio de control de cumplimiento, que se limita a ordenar el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley y actos administrativos.”.
En conclusión, que la Sala pueda ordenar el mandato de reajustar la liquidación implica analizar la legalidad de la resolución que la contiene, según la argumentación técnica y jurídica expuesta por la agencia accionada y no simplemente advertir su existencia y obligatoriedad del postulado, todo lo cual demuestra la improcedencia de la presente acción. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de cumplimiento, conforme las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de cumplimiento ejercida, conforme las razones expuestas en la parte motivan de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes.
TERCERO: En firme esta sentencia, remítase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Valga señalar que en esta providencia se remitió por competencia el proceso a los Juzgados Administrativos de Bogotá, de manera equivocada y, en consecuencia, nuevamente se asumió por parte del Tribunal el conocimiento de esta acción. [2] El obrante en el expediente lo faculta para ejercer acción ejecutiva [3] Fl. 58 y 59 [4] “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 4.
Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [6] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. [7] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla [8] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [9] “Artículo 1.
Reponer parcialmente, conforme a lo expuesto en el numeral 1.3. de la parte motiva de la presente resolución, la liquidación contenida en la Resolución ANH 196 expedida el 20 de marzo de 2015, respecto de las regalías generadas por la producción de hidrocarburos de los Campos Cusiana Norte, Río Chitamena, Tauramena (Cusiana), Floreña, Floreña-Recetor, Pauto Sur y Pauto Sur Recetor (Piedemonte) durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, recurrida por EQUION ENERGÍA LIMITED, en el sentido de considerar como deducibles para efectos de la determinación del precio base de liquidación de regalías los costos incurridos para llevar el gas desde el Punto de Entrega hasta Punto de Entrada al Sistema de Transporte, cuando tales puntos no coinciden, conforme a lo previsto en la Resolución ANH 315 de 2015”. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 76001-23-33-000-2019-00633-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 13001-23-33-000-2019-00204-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [12] Consejo de estado, Sección Quinta, Radicación número: 25000-23-41-000- 2018-00882-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.