11001-03-15-000-2020-01794-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DICTADA EN PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ASOCIACIÓN ACCIONANTE NO FUE PARTE DEL PROCESO EN LA PROVIDENCIA CUESTIONADA Para la Sala a partir de la situación fáctica planteada en el mecanismo constitucional es claro que la sentencia de unificación cuestionada no afectó los derechos de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, sino que la misma podría haber vulnerado a los 3.227 afiliados, como lo afirmó la abogada de la Asociación, siendo estos los legitimados en la causa para activa para cuestionar la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

(…) Esta Sala constitucional al revisar las facultades otorgadas al representante legal de ACOSIPAR, en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado con los anexos de la tutela, a aquél no le fue asignada la capacidad de representar judicialmente de sus afiliados.(…) En conclusión, para la Sala, por un lado, teniendo en cuenta que los presuntos derechos fundamentales afectados con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado no son los propios de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, sino de terceros, no queda otro camino que declarar la falta de legitimación en la causa por activa en la acción de amparo promovida.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01794-00 (AC) Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES (ACOSIPAR) Demandado: SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la acción constitucional presentada por la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, en adelante ACOSIPAR, contra la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019 y aclarada el 10 de octubre del mismo año, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 85001-33-33-000-2013-00237-01, que promovió el señor Julio César Benavides Borja contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en lo sucesivo CREMIL), donde buscó dejar sin efectos los actos que negaron la reliquidación de su asignación de retiro.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito allegado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el 4 de mayo de 2020, ACOSIPAR, a través de apoderada judicial[1], presentó acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, a la prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos y el principio de la seguridad jurídica de sus afiliados.

La accionante consideró vulneradas las mencionadas garantías constitucionales, con ocasión de la mencionada sentencia de unificación, en el cual se fijaron reglas para la asignación de retiro de los soldados profesionales. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. El señor Julio César Benavides Borja en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderada judicial[2], demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del cual solicitó la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la demandada el reajuste de su asignación de retiro de la siguiente manera: «2.1. Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad. 2.2.

Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 2.3.

Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre ellos el demandante, cuando a todos los demás miembros del Ministerio De Defensa Nacional así como de las Fuerzas Militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva. 3.

Que se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos. 4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 6.

Que se condene en costas a la entidad demandada». 1.1.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal, con sentencia del 13 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción. Por un lado, inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto No. 4433 de 2004, al considerar que hay vulneración del derecho a la igualdad al consagrar el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de ciertos miembros de las Fuerzas Militares y excluirla, sin justificación alguna, para la de los soldados profesionales.

También resaltó que, como dentro de los haberes devengados por el demandante en su última nómina de servicio se encontraba tal partida, era procedente ordenar su inclusión en la asignación de retiro. Por el otro, puso de presente que el artículo 1º del Decreto No. 1794 de 2000, consagró que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 40%; pero fijó una regla especial para quienes al 31 de diciembre del año 2000, se desempeñaban como soldados, de conformidad con la Ley 131 de 1985, según la cual su asignación mensual equivaldría a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%.

Al estudiar las pruebas aportadas al proceso, evidenció que el demandante cumplió con los presupuestos de la regla especial mencionada, puesto que el señor Julio César Benavides Borja prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 hasta el 31 de octubre de 2003 e, igualmente, desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2011, ostentó la calidad de soldado profesional, por lo que, su asignación de retiro debía liquidarse con un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Finalmente, encontró que CREMIL no dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16[3] del Decreto No. 4433 de 2004, lo que afectó la asignación de retiro del accionante; ya que, para liquidarla bien, la entidad debía efectuar la siguiente operación: al salario básico incrementado en un 60% se le aplicaría, posteriormente, el 70% y a este resultado se le sumaría la prima de antigüedad del 38,5%.

Baja las anteriores consideraciones, resolvió: «PRIMERO: Inaplicar para este caso específico el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que señala: “Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”.

Por efectos del principio constitucional de favorabilidad y conforme a los artículos 4 y 53 de la Carta Política, bajo los considerandos y premisas esbozadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. CREMIL 18054 CONSECUTIVO 16898 del 16 de Abril de 2012 (por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro e inclusión de factor salarial del señor Julio Cesar Benavides Borja), expedido por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y CREMIL: 30746 CONSECUTIVO 27950 del 7 de Junio de 2012 (por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y apelación contra el oficio No. CREMIL 18054 CONSECUTIVO 16898 del 16 de Abril de 2012, negándose por improcedentes dichos recursos), expedido por el Responsable Área de Notificaciones y Recursos Legales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acorde con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Condenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” para que efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro del señor JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, identificado con C.C. No. 71.941.160, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y principalmente siguiendo los siguientes parámetros: a) El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%), desde el 30 de agosto de 2011, fecha en que se hizo efectiva la primera mesada pensional, de conformidad con Resolución No. 3410 del 13 de Julio de 2011- folios 2 a 5 del cuaderno principal. b) Deberá dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: i) el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año, incrementado en un 60% y ii) El subsidio familiar en el porcentaje que se encuentra reconocido a la fecha de retiro del accionante. c) Inclusión del “Subsidio Familiar” como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del demandante a partir del 30 de agosto de 2011, (fecha en la cual se hizo efectiva dicha asignación de retiro), y en el porcentaje que se encuentra reconocido a la fecha de retiro del servicio del actor.

Así las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (del respectivo año) incrementado en un 60% (de conformidad con el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000), más el porcentaje del subsidio familiar (que se encuentra reconocido a la fecha de retiro del accionante); a dicha sumatoria se le debe sacar el 70% (contemplado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38% de la prima de antigüedad (de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); el resultado que de esta última operación será el monto final de la asignación de retiro del demandante.

Igualmente, se advierte que las sumas que resulten deberán ser indexadas; así mismo, se indica que se generaran intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia. (…)

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda»[4]. 1.1.3. La anterior decisión fue apelada por CREMIL, quien solicitó su revocatoria, al explicar que los actos demandados no estaban viciados de falsa motivación, en atención a que se ajustaron a las normas que regulaban la asignación de retiro de los soldados profesionales. Explicó la carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Para ello, puso de presente que fue solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto No. 4433 de 2004 que los soldados profesionales tuvieron derecho a acceder a dicha prestación. Asimismo, puso de presente que la norma especial contenida en el artículo 13 del decreto en mención, señaló en forma taxativa que las partidas para la liquidación de la asignación de retiro de ese personal eran el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto No. 1794 de 2000 y la prima de antigüedad.

Respecto, a la metodología de liquidación de la asignación de retiro, precisó que aplicó lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004 y, en tal virtud, calculó el 70% sobre el salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Finalmente, afirmó que no se configuró la violación al derecho a la igualdad, en atención a que fue el legislador, a través del Decreto No. 4433 de 2004, quien definió los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Sostuvo que, al estar vigente, gozaba de la presunción de legalidad, razón por la cual, CREMIL debía atenerse a lo allí previsto. Adicionalmente, refirió que el derecho a la igualdad debía entenderse en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, según la cual, aquel se predica solo cuando se presentan situaciones de hecho iguales, lo que no se cumple en el asunto bajo estudio. 1.1.4.

El Tribunal Administrativo de Casanare con auto del 26 de febrero de 2015, admitió el recurso de apelación presentado y con providencia del 6 de abril de 2016, con fundamento en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordenó remitir el proceso a la Sección Segunda del Consejo de Estado, a fin de que, si a bien lo tenía, asumiera su conocimiento para unificar jurisprudencia. 1.1.5.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, con auto del 31 de octubre de 2018, avocó el conocimiento del proceso remitido. El 25 de abril de 2019, profirió sentencia de unificación, en la que estudió los siguientes temas: la asignación de retiro de soldados profesionales; su naturaleza jurídica; el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales; las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados; las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales; la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales; la interpretación del artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004; el cómputo de la prima de antigüedad; los porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales y, finalmente, la inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto No. 991 de 2015.

En la parte resolutiva, dispuso: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[5] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[6] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.

Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Cuarto: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de agosto de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Sistema Oral de Yopal, Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de los demandantes {sic}, en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable.

En consecuencia, la asignación de retiro del demandante deberá liquidarse en los siguientes términos: i) Con base en el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% desde el día 30 de agosto de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución 3410 del 13 de julio de 2011.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. ii) Con la inclusión únicamente de las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, asignación básica mensual incrementada en un 60% y prima de antigüedad. iii) El 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se aplicará exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%. iv) La operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.

Sexto: No es procedente inaplicar el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 por las razones expuestas en la parte motiva. Séptimo: Confirmar en lo demás la providencia recurrida. Octavo: No condenar en costas en segunda instancia a la entidad demandada. Noveno: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al A quo»[7].

Ambas partes solicitaron la aclaración y adición de la anterior decisión. La Sección Segunda del Consejo de Estado con auto del 10 de octubre de 2019, por un lado, aclaró la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto No. 4433 de 2004.

Por el otro, negó la solicitud de adición de sentencia formulada por CREMIL en relación con la aplicación de los artículos 1º y 5º del Decreto No. 1161 de 2014, en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales. 1.2. Fundamentos de la tutela ACOSIPAR manifestó que en la providencia judicial que se cuestiona incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1.

Fáctico. Frente a este aspecto, expresó que «el demandante aportó las pruebas documentales que tenía en su poder con el fin de salir avante en las pretensiones del proceso, sin embargo, en el trámite de unificación no se aportaron, por no ser discutido y porque no fue solicitado por el fallador antes de proferir la sentencia demandada, las pruebas por medio de las cuales se lograra demostrar la procedencia del reajuste del subsidio familiar, la inclusión de la duodécima parte de la prima de actividad y los incrementos dispuestos en el decreto 991 del 2015». 1.2.2.

Orgánico. La Asociación tutelante explicó que, para entender este defecto, debe hacerse remisión al artículo 328 del Código General del Proceso, pues la norma particular [ley 1437 del 2011] no hace alusión a la competencia del superior jerárquico al momento de conocer del recurso de apelación, por lo tanto, y observada la norma, se tiene que el juez de segunda instancia solo puede pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, dejando a salvo la prohibición de hacer más desfavorable la situación del apelante único.

Por lo anterior, afirmó que mal hizo el Tribunal Administrativo de Casanare en solicitar la unificación de jurisprudencia sobre un aspecto que no fue atacado por la parte demandada en el recurso de apelación y, por lo tanto, sobre el cual el Tribunal, como juez de segunda instancia, carecía de competencia para pronunciarse, solo tenía la posibilidad de confirmar lo decidido en primera instancia sobre el aumento del 20% en la asignación salarial de los soldados profesionales.

Teniendo en cuenta lo explicado en el párrafo anterior, expresó que partiendo de ese error y enlazándolo con la decisión adoptada por el Consejo de Estado, se evidenció una total extralimitación de esa Corporación al efectuar el pronunciamiento unificador sobre pretensiones discutidas por fuera del proceso originario, desechando los argumentos sobre los cuales centró su petición el Tribunal Administrativo de Casanare.

Además, debe considerarse que sobre aspectos puntuales debatidos en el proceso no existía discrepancia por las autoridades judiciales a nivel nacional, pues son contadas las acciones de tutela que se elevaron por ejemplo para controvertir una sentencia que negara el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo contrario, para todos los Jueces y Magistrados era evidente la violación al derecho a la igualdad en que incurría el supuesto de hecho de la norma que impedía incluirlo si fue devengado en actividad.

También sostuvo que la sentencia de unificación no es congruente en lo más mínimo con el debate suscitado a través de la demanda, pues de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, los operadores judiciales al momento de proferir la sentencia, debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones plasmados en la aquella.

Por lo anterior, la tutelante recriminó el hecho de que la sentencia de unificación se pronunciara sobre temas como el reajuste del subsidio familiar reconocido bajo los parámetros del Decreto No. 1162 del 2014, la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y los incrementos establecidos en el Decreto No. 991 del 2015. Por las razones expuestas, consideró que se configuró el defecto orgánico al evacuar multiplicidad de temas que no contaban con el debido sustento argumentativo, normativo y jurídico, que permitiera a los soldados profesionales en general, ejercer en debida forma el derecho a la defensa y garantizar un debido proceso, aunado a la falta de competencia generada desde un principio por una indebida solicitud de unificación de jurisprudencia, mediante la cual solo se buscó un pronunciamiento frente al incremento del 20% en la asignación salarial de los soldados profesionales, tema que como ya se dijo, no estaba en discusión. 1.2.3.

Desconocimiento del precedente. En este defecto, afirmó que había ausencia de diversidad de criterios frente al reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, al interior del Consejo de Estado y en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual relacionó y explicó lo decidido, en las siguientes sentencias, en procesos en que fue demando CREMIL: 1.2.3.1.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: 1.2.3.1.1. M. P. Gabriel Valbuena Hernández, con radicado interno No. 3663- 2014, demandante Armando Guarín Cujaban. 1.2.3.1.2. M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, con radicado interno No. 0851-2014, demandante Juan Bautista Carmona. 1.2.3.1.3. M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, con radicado interno No. 3337-2014, demandante Fredy González Villanueva. 1.2.3.1.4.

M. P. William Hernández Gómez, con radicado interno No. 1936- 2016, demandante José Henry Casso. 1.2.3.2. Tribunal Administrativo de Antioquia: 1.2.3.2.1. Sala Segunda de Oralidad, M. P. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, radicado No. 05001-33-33-012-2015-000934-01, demandante: Luis Alejandro Ojeda Pérez. 1.2.3.2.2. Sala Primera de Oralidad, M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, radicado No. 05001-33-33-036-2016-00291-01, demandante: Marino Chaverra Chaverra. 1.2.3.2.3.

Sala Segunda de Oralidad, M. P. Dra. Adriana Bernal Vélez, Radicado No. 05001-33-33-029-2015-00584-01, demandante: Albeiro Ramos Aguirre. 1.2.3.3. Tribunal Administrativo de Arauca: 1.2.3.3.1. M. P. Luis Norberto Cermeño, Radicado No. 81001-33-33-002-2016- 00063-01, demandante: Jorge Alberto Villalba Pimiento. 1.2.3.3.2. M. P. Luis Norberto Cermeño, radicado No. 81001-33-33-001-2016- 00106-01, demandante: Luis Ramon Pérez Julio. 1.2.3.4.

Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, M. P. Cristóbal Rafael Chritiansen Martelo, Radicado No. 08001-23-33-011-2015- 00288-01, demandante: Eduar Enrique Diaz Herazo. 1.2.3.5. Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 1, M. P. José Rafael Guerrero Leal, radicado No. 13001-33-33-007-2015-00556, demandante: Nilson Manuel Arrieta. 1.2.3.6.

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, M. P. Félix Alberto Rodríguez Riveros, radicado No. 15001-33-33-007-2014-00078- 01, demandante: José Manuel González Acevedo. 1.2.3.7. Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala de Decisión No. 4, M. P. Yanneth Reyes Villamizar, radicado No. 18001-33-33-004-2017-00354-01, demandante: José Alexander Cerón Berrios. 1.2.3.8.

Tribunal Administrativo de Casanare, M. P. Néstor Trujillo González, radicado No. 85001-33-31-002-2013-00123-01, demandante: Raúl Casas Ovalle. 1.2.3.9. Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión No. 1, M. P. Jairo Restrepo Cáceres, Radicado No. 19001-33-31-001-2014-00186-01, demandante: Edinson Hernández Montenegro. 1.2.3.10. Tribunal Administrativo del Cesar, M. P. Doris Pinzón Amado, Radicado No. 20001-33-33-004-2015-00338-01, demandante: Federico Octavio López Arango. 1.2.3.11.

Tribunal Administrativo del Chocó, M. P. Norma Moreno Mosquera, Radicado No. 27001-33-33-001-2012-00176-01, demandante: Rafael Córdoba Rentería. 1.2.3.12. Tribunal Administrativo del Córdoba, Sala de Decisión No. 4, M. P. Luis Eduardo Mesa Nieves, radicado No. 23001-33-33-003-2015-00558-01, demandante: Jairo Andrés Soto Fuentes. 1.2.3.13.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda: 1.2.3.13.1. Subsección A, M. P. José María Armenta Fuentes, radicado No. 11001-3342-048-2016-00127-01, demandante: Víctor German Montes. 1.2.3.13.2. Subsección B, M. P. Dr. José Rodrigo Romero Romero, Radicado No. 11001-33-35-029-2013-00181, demandante: Ramón Modesto Ortega Pinto. 1.2.3.13.3.

Subsección B, M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón, radicado No. 11001-33-35-010-2016-00116, demandante: Ricardo Ávila. 1.2.3.13.4. Subsección C, M. P. Amparo Oviedo Pinto, radicado No. 11001-33- 35-026-2015-00062-01, demandante: Urbano Rodríguez Díaz. 1.2.3.13.5. Subsección D, M. P. Cerveleón Padilla Linares, radicado No. 25307-33-33-001-2016-00133-01, demandante: José Jesús Yarce Ramírez. 1.2.3.14.

Tribunal Administrativo del Huila: 1.2.3.14.1. M. P. Gerardo Iván Muñoz Hermida, radicado No. 41001-33-33-003- 2015-00306-01, demandante: José Vicente Medina Chavarro. 1.2.3.14.2. M. P. José Miller Lugo Barrero, radicado No. 41001-33-33-705- 2015-00155-01, demandante: Héctor Fernando García Torres. 1.2.3.14. Tribunal Administrativo de la Guajira: 1.2.3.14.1.

M. P. Carmen Cecilia Plata Jiménez, radicado No. 44001-33-40- 001-2016-00077-01, demandante: Antonio José Galvis Villarreal. 1.2.3.14.2. M. P. Carmen Cecilia Plata Jiménez, radicado No. 44001-33-40- 001-2014-00158-01, demandante: Tomás José Granadillo Pushaina. 1.2.3.15. Tribunal Administrativo del Magdalena, M. P. Adonay Ferrari Padilla, radicado No. 47001-33-33-007-2015-00258-00, demandante: Luis Felipe Marín Medina. 1.2.3.16.

Tribunal Administrativo del Meta: 1.2.3.16.1. M. P. Nilce Bonilla Escobar, Radicado No. 50001-33-33-006-2014- 00488-01, demandante: Julio Cesar Cendales Achury. 1.2.3.16.2. M. P. Nelcy Vargas Tovar, radicado No. 50001-33-33-001-2015- 00405-01, demandante: Napoleón León Becerra. 1.2.3.17. Tribunal Administrativo de Nariño, M. P. Beatriz Isabel Melo delgado Pabón, radicado No. 52001-33-33-007-2016-00189 (6478), demandante: Jorge Alberto Araque Useche. 1.2.3.18.

Tribunal Administrativo de Norte de Santander: 1.2.3.18.1. M. P. Carlos Mario Peña Diaz, radicado No. 54001-33-33-002-2014- 02005-01, demandante: Hernando Jaimes Galvis. 1.2.3.18.2. M. P. Hernando Ayala Peñaranda, radicado No. 54001-33-33-001- 2015-00262-01, Demandante: Delio Rodríguez Ramírez. 1.2.3.18. Tribunal Administrativo de Quindío; 1.2.3.18.1.

M. P. Rigoberto Reyes Gómez, radicado No. 63001-33-33-001-2015- 00336-01, demandante: José Eivar Espinosa. 1.2.3.18.2. M. P. Alejandro Londoño Jaramillo, radicado No. 63001-33-34-006- 2016-00256-01, demandante: Javier León Londoño. 1.2.3.19. Tribunal Administrativo de Risaralda, M. P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, radicado No. 66001-33-33-752-2015-00395-01, demandante: Hermán Alonso Pérez. 1.2.3.20.

Tribunal Administrativo de Santander: 1.2.3.20.1. M. P. Francy del Pilar Pinilla Pedraza, radicado No. 68001-33- 33-003-2015-00244-01, demandante: José Alfredo Aguilar Bautista. 1.2.3.20.2. M. P. Julio Edisson Ramos Salazar, radicado No. 68001-33-33-008- 2015-00252-02, demandante: Heliodoro Espinosa Ortega. 1.2.3.21. Tribunal Administrativo de Sucre, M. P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, radicado No. 70001-33-33-006-2015-00220-01, demandante: Oscar Alonso Lara. 1.2.3.22.

Tribunal Administrativo del Tolima: 1.2.3.22.1. M. P. Belisario Beltrán Bastidas, radicado No. 73001-33-33-005- 2015-00070-01, demandante: José Daniel Peña Ramos. 1.2.3.22.2. M. P. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, radicado No. 73001-33- 33-753-2015-00285-01, demandante: Fermín Quintero Delgado. 1.2.3.22.3. M. P. Luis Eduardo Collazos Olaya, Radicado No. 73001-33-33-753- 2015-00274-01, demandante: Enrique Mario Diaz. 1.2.3.23.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, M. P. Lorena Martínez Jaramillo, Radicado No. 76001-33-33-009-2013-00098-01, demandante: José Danilo Candela Munévar. La Asociación concluyó que era evidente como se vulneraron los derechos que se invocan con esta tutela, puesto que la Sección Segunda del Consejo de Estado avocó el conocimiento con el fin de unificar jurisprudencia, fundado en una solicitud que solo pedía pronunciamiento frente a un tema en especial – incremento del 20% en la asignación salarial de los soldados profesionales- por lo tanto, existió una extralimitación en los temas abordados.

También afirmó que se definieron cuestiones sin que se desarrollara el debido proceso, ni siquiera se garantizó un mínimo de derecho a la defensa, a fin de poder aportar las pruebas y argumentar los fundamentos jurídicos, para debatir sobre los tópicos que no eran materia de discusión en el proceso; toda vez que, no existía una discrepancia de criterios que ameritara una sentencia de unificación frente a la inclusión del subsidio familiar, por el contrario, el tema era resuelto de manera pacífica por todas las autoridades judiciales a lo largo del territorio nacional. 1.3.

Pretensión constitucional La Asociación, en protección de los derechos de sus afiliados, solicitó: «1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Consejo de Estado, al proferir la sentencia de unificación SUJ-015-CE-SE- 2019 de fecha 25 de abril del 2019, en virtud de la cual se modificó el precedente jurisprudencial trazado por esta misma corporación y se negó el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados con antelación a julio del 2014, y negó el reajuste de esta misma partida a los soldados retirados con posterioridad a julio del 2014 en aplicación de la norma más favorable. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida en cuanto la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados con anterioridad de julio del 2014 y el reajuste de esta partida en la asignación de retiro de los soldados a quienes desde el mes de julio 2014 se les viene incluyendo, pero en un porcentaje muy inferior al reconocido en actividad. 3.

Que antes de proferir sentencia definitiva, se permita a las partes mediante traslado escrito o audiencia oral, exponer a la corporación el sustento de las pretensiones solicitadas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Así mismo se permita, en aras de proteger el derecho a la defensa y el debido proceso que les asiste a las partes, exponer el fundamento legal y jurídico sobre las pretensiones que no fueron incluidas, discutidas ni debatidas en todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seleccionado para proferir la sentencia de unificación. 5.

Que una vez surtido tal tramite, se ordene proferir nueva sentencia, en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a incluir como partida computable el subsidio familiar, en la misma cuantía devengada en servicio activo, en la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados antes de julio del 2014. 6.

Así mismo que, en la nueva sentencia que se profiera, se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar el valor reconocido por subsidio familiar a los soldados profesionales retirados con posterioridad a julio del 2014 con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, inaplicando las disposiciones del decreto 1162 del 2014 en aras de obtener una igualdad real y material de cara a todos los miembros de las fuerzas miliares. 7.

Que se advierta a las entidades tuteladas {sic}, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera». 2. Trámite de la acción La Magistrada que sustanció esta instancia, profirió las siguientes providencias: 2.1. Con auto de 11 de mayo de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De igual manera, como terceros con interés dispuso vincular al señor Julio César Benavides Borja, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal, al Tribunal Administrativo de Casanare y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Se requirió escaneado en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237- 01, actor: Julio César Benavides Borja.

Ordenó informar a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, mediante la fijación de un aviso, acorde con la coyuntura del COVID-19, en los canales virtuales del Consejo de Estado[8]. Finalmente, se le reconoció personería a la abogada Carmen Ligia Gómez López, en los términos del poder especial que obra en el expediente digital. 2.2.

Con providencia del 1º de junio del año en curso, dispuso: i) requerir a la Secretaría General para que procediera a notificar el auto admisorio de 11 de mayo de 2020 a los Magistrados de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado; ii) solicitar a la abogada Carmen Ligia Gómez López la dirección de notificación del señor Julio César Benavides Borja, quien fue su poderdante en el proceso ordinario y iii) requerir a la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación para que de manera inmediata remita en calidad de préstamo el expediente ordinario. 2.3.

Mediante decisión del 12 de junio de 2020, se requirió al Tribunal Administrativo de Casanare la remisión digital del expediente ordinario, toda vez que la Corporación lo remitió de forma física, por la empresa de mensajería 4-72. También se ordenó la notificación en debida forma del auto admisorio a los Magistrados Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Darío Perdomo Cuéter de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.4.

A través de providencia del 30 de junio de este año, se concluyó que la notificación de la anterior decisión, no se realizó en debida forma, toda vez que no se envió al abogado William Páez Rivera apoderado judicial del señor Julio César Benavides Borja[9] y a los doctores William Hernández Gómez, Rafael Francisco Suárez Vargas, Gabriel Valbuena Hernández y César Palomino Cortés, Magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación, por lo que se ordenó su debida comunicación. 3.

Intervenciones Remitidos los oficios del caso, por correo electrónico, se recibieron, las siguientes: 3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado El Magistrado William Hernández Gómez, como ponente de la sentencia de unificación cuestionada contestó la tutela oponiéndose a las pretensiones de esta. Por un lado, explicó que el hecho de que dentro del trámite de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se profiera una sentencia de unificación jurisprudencial, no modifica la naturaleza del proceso ni la calidad de los sujetos que intervienen en él. Es decir, tanto el sujeto pasivo como el activo conservan su calidad y son ellos quienes están legitimados para presentar la acción de tutela contra de la providencia que le ponga fin al proceso.

Por esta razón, en principio, puede inferirse que la Asociación accionante no se encuentra legitimada por activa para formular la presente acción. Ello si se tiene en cuenta que la solicitante no fue parte dentro del proceso que se desató con la providencia cuestionada y que el derecho individual, particular y concreto que en aquella oportunidad se debatió fue el de un tercero distinto, el del señor Julio César Benavides Borja.

También, afirmó que existe subsidiariedad, por cuanto la parte demandante, considera que la sentencia de unificación vulnera los derechos de los soldados en goce de asignación de retiro que aspiraban a que se incluyera el subsidio familiar como partida computable en su prestación. Para lo anterior, piden que se emita una nueva sentencia inaplicando las disposiciones del Decreto No. 1162 de 2014.

De esta manera, resulta evidente que, si la inconformidad que presentan es frente a ese acto de contenido general, tienen a su alcance otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad simple previsto por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora, en relación con la alegada nulidad por la causal prevista por el Código General del Proceso en el artículo 133-7, por el hecho de que la sentencia se profirió por un juez distinto al que recibió los alegatos de conclusión, debe decirse, que este aspecto también tiene otro medio de defensa judicial para las partes del proceso, esto es, el recurso extraordinario de revisión de que conformidad con lo previsto por el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es en ese escenario en el que debe ventilarse tal reparo y no a través de la acción de tutela. La misma consideración se aplica a los argumentos expuestos por la solicitante, en lo atinente al contenido y alcance de la solicitud de unificación de la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Casanare, así como la competencia del Consejo de Estado para analizar los asuntos dentro de los cuales considere necesario emitir una sentencia de unificación, en ejercicio de las labores de que tratan los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, lo defectos alegados no se presentan. En cuanto al orgánico, se tiene que la competencia del Consejo de Estado para emitir sentencias de unificación, que la accionante la entiende restringida frente a la solicitud que eleven los tribunales en tal sentido, la Sección Segunda no considera acertado por lo siguiente: Primero, debe tenerse en cuenta que esta potestad se puede ejercer aún de oficio (art. 271 CAPACA), caso en el cual ni siquiera existiría una solicitud, lo que evidentemente impediría que se presentara dicha hipótesis.

Segundo, no es lógico afirmar que el inferior delimite la competencia del superior. Tercero, en relación con el punto en controversia, esto es el subsidio familiar, se advierte que fue una materia que se abordó en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada, lo cual implicaba que debía ser objeto de pronunciamiento por el juez que decidiera la segunda instancia (art. 328 del CGP).

En cuanto al desconocimiento del precedente, la accionante sostuvo que se configuró, puesto que se desconoció que existía una posición pacífica y reiterada en los fallos de las Subsecciones de la Sección Segunda, sin que existiera confusión o duda, por cuanto se encontraba plenamente establecido que se vulneraba el derecho a la igualdad. Consideró que este asunto que no era viable de unificar por cuanto no existía diversidad de criterios sobre el punto.

Al respecto, en la providencia que se cuestionó se indicó que el criterio que se había adoptado tenía origen en una sentencia de tutela del año 2013, pero que ante la divergencia de posiciones adoptadas por los tribunales administrativos en esta materia era necesario unificar la tesis. Frente a lo anterior, precisó que, en cualquier caso, el hecho de que no exista divergencia de criterios en los distintos pronunciamientos emitidos por la Corporación sobre un determinado tema, de manera alguna implica que sea imposible volverlo a examinar para efectuar un estudio en el que se contemplen variables que previamente no se habían atendido.

En este caso se incluyeron las relacionadas con la potestad de configuración que tiene el Gobierno Nacional para fijar las partidas computables para la asignación de retiro, además del análisis detallado y pormenorizado del test de igualdad para verificar la afectación de este principio, tal y como acuciosamente lo hizo la Sección Segunda en la providencia, al encontrar que no se había hecho previamente.

Finalmente, se alegó que la sentencia incurrió en defecto fáctico en cuanto a las decisiones tomadas sobre el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad. Considera que la no inclusión del subsidio familiar vulnera el derecho a la igualdad de los soldados frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para quienes esta sí es una partida computable para la asignación de retiro.

Sobre estos aspectos nos remitimos a lo expuesto en la providencia cuestionada, en la que se analizó ampliamente la alegada vulneración del derecho a la igualdad de este personal frente a quienes se encuentran en los grados correspondientes a oficiales y suboficiales, en los párrafos 188 y siguientes. Por lo anterior, solicitó que declare la improcedencia de la acción de tutela o en su defecto, se niegue el amparo solicitado, pues el hecho de que lo resuelto no sea favorable a sus intereses no quiere decir que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados.

Máxime si se tiene en cuenta que la decisión adoptada es el resultado de la aplicación de las normas vigentes, que rigen la asignación de retiro de los soldados y que acceder a la pretensión de la presente solicitud implica no hacerlo. 3.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Al intervenir explicó que la sentencia de unificación fue proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 y notificada a las partes el 17 de mayo de 2019, luego aclarada el pasado 10 de octubre de 2019, por lo tanto, han transcurrido más de 6 meses para la interposición de la acción de tutela, lo que conllevaría inicialmente a ser declarada improcedente la acción constitucional incoada.

Es decir, desde esa fecha se tuvo conocimiento de los argumentos dados por el fallador para efectos de adoptar la decisión final relacionada con la unificación de jurisprudencia en relación con la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Tan es así que la apoderada del demandante, doctora Carmen Ligia Gómez López, al igual que CREMIL, mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2019 radicó solicitud de aclaración del fallo en mención, luego desde esa fecha ha trascurrido más de un año, configurándose el incumplimiento del requisito de inmediatez de la tutela.

También consideró que no le corresponde al juez de tutela reconocer las peticiones solicitadas por esta vía, pues, para ello existe la jurisdicción competente, la cual determina el procedimiento correspondiente a seguir, en tal sentido, ACOSIPAR, cuenta con otro mecanismo judicial como la «ACCIÓN DE REVISIÓN» de singular idoneidad para resolver la controversia que hoy ocupa, agotando sin duda el escenario natural para resolver su pretensión. Finalmente, planteó la existencia de cosa juzgada como planteamiento de defensa de CREMIL, que se encuentra fundado en los distintos trámites y reclamaciones judiciales incoados para efecto de reconocimiento de acreencias laborales y partidas computables.

Ahora bien, afirmó que, si en el sentir de ACOSIPAR pese a haber acudido a las distintas autoridades judiciales no ha sido resuelto los diferentes planteamientos que han hecho, la vía de tutela tampoco es la procedente, pues discrepa en su escrito específicamente de la expedición de los decretos y leyes que reconocen reajustes pensionales a los Militares por tener un régimen especial, luego, la vía judicial sería demandar la legalidad, inconstitucionalidad, exequibilidad de esas normas, leyes o decretos para efectos de materializar sus pretensiones de ser el caso.

Por todo lo anterior, sostuvo que CREMIL ha venido cumpliendo con la normatividad legal teniendo en cuenta el régimen especial de las Fuerzas Militares y atendiendo cada pronunciamiento proferido por los diferentes despachos judiciales y por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación, por lo que solicitó «negar el amparo de tutela por improcedente». 3.3.

El señor Julio César Benavides Borja Al intervenir explicó que la sentencia de unificación atacada desconoció la línea jurisprudencial que se ha venido trazando sobre la inclusión y reliquidación con el subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad como factores computables en la asignación de retiro para los soldados profesionales, además, sobre las reglas de prescripción trazadas por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda en la sentencia de unificación por importancia jurídica, SU-CE-SUJ- SII-013-2018.

SUJ-013-S2, expediente No. 05001-23-33-000-2013-00741-01. Reiteró las razones dadas en el proceso ordinario para la inclusión del subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables en su asignación de retiro, explicó y citó varias sentencias que así lo han hecho. Finalmente, insistió que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la sentencia de unificación, no se pidió la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, la cual, en diferentes fallos ya había sido ordenada a favor de los soldados profesionales para cada caso, además que, en la demanda de tutela que nos ocupa, no se pidió ni se hizo referencia a la prescripción de derechos establecida en auto de fecha 10 octubre de 2019, por lo que solicitó al juez de tutela utilizar para beneficio del señor Benavides Borja, la facultad de ultra y extra petita, toda vez que, lo que se discutió tiene carácter laboral, además, porque, existe una flagrante violación a sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por ACOSIPAR, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, corresponde a la Sala determinar: i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Legitimación en la causa por activa. iii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto. iv.

En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados, al incurrir en los defectos planteados en la tutela. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[13] A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela «…para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública».

Por su parte, el Decreto No. 2591 de 1991, que reglamentó la acción de amparo, en los artículos 1º, 10, 46 y 49, precisa que la acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea[16]: i) Por sí misma. ii) A través de representante. iii) Por intermedio de apoderado. iv) Por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales. De esa manera el artículo 1º del Decreto No. 2591 de 1991 fija que toda «persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto»[17].

El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la «acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 2003[18], que la Sala observa como criterio auxiliar, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá reclamar directamente o por quien actúe en su nombre.

Por consiguiente, no se «requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad»[19].

Ahora bien, la Corte Constitucional en el Auto No. 096 del 17 de mayo de 2013[20], sobre la legitimación en la causa por activa, reiteró: «14. En esa misma línea, la sentencia T-526 de 1998 consideró que: “nadie puede alegar como violados sus propios derechos con base en la supuesta vulneración de los derechos de otro u otros, pues de una parte el interés en la defensa corresponde a ellos, y de otra, la relación de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, que constituye objeto de la tutela, debe ser directa y no transitiva ni por consecuencia”.

De la misma manera, la Sentencia T-899 de 2001 señaló:“ [l]a exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.”»[21].

Así, para el adecuado trámite de la tutela, entre las obligaciones del profesional del derecho, se encuentra la de aportar el mandato que las personas afectadas en sus derechos le otorgan, para poder acreditar la legitimación de la actuación de aquél en nombre de éstos. Sin el referido documento, el juez constitucional no puede comprobar el interés real de promover la acción de tutela de los ciudadanos presuntamente afectados.

En casos como el presente, la Sección Quinta desde antaño, como fue en sentencia de tutela del 5 de febrero del 2015, radicado No. 11001-03-15-000- 2014-01640-01[22], puso de presente que la Corte Constitucional en la sentencia T-768 de 2003, se refirió a los múltiples pronunciamientos que ha hecho frente al tema, así[23]: «Por ejemplo, ha advertido que en la acción de tutela interpuesta por abogado hay necesidad de poder (Sentencias T-207-97, T-526-98, T-530- 98, T-692-98, T-693-98, T-695-98, T-002-01 y T-1019-01); que la carencia de poder para interponer la acción de tutela no se suple con un poder conferido en un proceso diferente (Sentencias T-088-99 y T-821- 99) y que el apoderado no puede invocar interés directo para actuar (Sentencias T-821-99, T-658-02 y T-088-99).

Sobre esta temática es muy ilustrativa la Sentencia T-658-02, en la que se reiteró que, no obstante, la informalidad que caracteriza a la tutela, su ejercicio está sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad y, entre ellos, la legitimidad por activa; que el apoderado judicial de un proceso ordinario no podía alegar interés directo para interponer en su propio nombre la acción de tutela y que debía acreditar poder especial para interponerla en nombre de su poderdante… Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho, también es preciso establecer ¿Si el apoderado judicial de una causa ordinaria debe acreditar poder especial para adelantar en nombre de su representado la acción de amparo constitucional? En relación con este tema, la Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto.

Al respecto señaló en la Sentencia T-001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) que por las características de la acción “todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión»[24].

Por lo anterior, para la Sala a partir de la situación fáctica planteada en el mecanismo constitucional es claro que la sentencia de unificación cuestionada no afectó los derechos de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, sino que la misma podría haber vulnerado a los 3.227 afiliados, como lo afirmó la abogada de la Asociación, siendo estos los legitimados en la causa para activa para cuestionar la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De igual manera, hay que tener presente que la Corte Constitucional en la sentencia T-1025 del 10 de octubre del 2005[25], precisó que «en principio y salvo que en los estatutos de la respectiva Asociación estuviese prevista la facultad para representar judicialmente a sus miembros o que específicamente la Asamblea adoptase la decisión de facultar al representante legal para actuar judicialmente en beneficio de los asociados, caso en el cual debe dejarse a salvo la posibilidad de que quien no quiera ser comprendido por esa acción así lo haga, no cabe que las Asociaciones de Pensionados, motu propio, actúen en sede de tutela en representación de sus miembros».

Esta Sala constitucional al revisar las facultades otorgadas al representante legal de ACOSIPAR, en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado con los anexos de la tutela, a aquél no le fue asignada la capacidad de representar judicialmente de sus afiliados. Finalmente, revisados los argumentos expuestos en el escrito de tutela por la apoderada de ACOSIPAR, se encuentra que no media razón alguna para justificar la actuación en favor de los presuntos ciudadanos afectados con la sentencia de unificación que profirió la autoridad judicial accionada, el 25 de abril de 2019 y aclarada el 10 de octubre del mismo año, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 85001-33-33-000-2013-00237-01, que promovió el señor Julio César Benavides Borja contra CREMIL; también se advierte que no explicó los motivos por los cuales, aquellos, como titulares de sus derechos, no pueden acudir directamente al juez constitucional, para de esta manera, al menos, poder considerar a la Asociación como su agente oficioso.

En conclusión, para la Sala, por un lado, teniendo en cuenta que los presuntos derechos fundamentales afectados con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado no son los propios de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, sino de terceros, no queda otro camino que declarar la falta de legitimación en la causa por activa en la acción de amparo promovida.

Por el otro, el señor Julio César Benavides Borja, quien fue la parte activa dentro del proceso ordinario, se encontraba legitimado en la causa por activa para promover la acción de amparo, si consideraba que la misma era lesiva a sus derechos fundamentales, dentro de un término razonable, a partir de la ejecutoria de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, desde el 20 de noviembre de 2019, pero aquél solo intervino al ser vinculado como tercero con interés en el presente tramite, hasta el 9 de junio de 2020[26].

Así las cosas, cualquier intervención de este juez luego de más de 6 meses y medio, de haber quedado en firme dicha decisión, desnaturalizaría la esencia misma del mecanismo constitucional, por lo que se declarará la improcedencia por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Declarar la improcedencia de la solicitud elevada por el señor Julio César Benavides Borja, quien sí se encontraba legitimado en la causa por activa para promover la acción de amparo, por no superar el requisito de procedibilidad de la inmediatez, de acuerdo con lo explicado en la decisión.

TERCERO: Reconocer personería jurídica al doctor William Páez Rivera como apoderado del señor Julio César Benavides Borja, en los términos del poder que obra en el expediente electrónico.

CUARTO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] En el expediente digital obra poder conferido por el señor Carlos Julio Rodríguez Lara, Presidente y Representante Legal de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares a la abogada Carmen Ligia Gómez López. [2] Es la misma abogada que promovió el presente mecanismo constitucional. [3] «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». [4] Énfasis del original. [5] «Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014». [6] «El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009». [7] Énfasis del original. [8] La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento con el aviso fijado el 15 de mayo del año en curso, el cual se puede consultar en el sistema de gestión judicial SAMAI. [9] Correo electrónico aportado en el escrito de intervención: sarayabogada2015@gmail.com. [10] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [13] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Y, el énfasis es de la Sala. [14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [16] Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [17] Énfasis de la Sala. [18] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [19] «Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991». [20] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva [21] Énfasis de la Sala. [22] M. P. Alberto Yepes Barreiro. [23] Criterio reiterado en providencia del 2 de junio de 2016, tutela No. 11001-03-15-000-2015-03513-01; actores: José Antonio Téllez Quintero y otros;

M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] Énfasis del Despacho. [25] Referencia: expediente T-1121938. Peticionario: Asociación de Jubilados de EMPOPASTO. M. P. Rodrigo Escobar Gil. [26] El memorial fue allegado por correo electrónico.