ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - No existe criterio unificado / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIO DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES / ADOPCIÓN DE LA POSTURA JURISPRUDENCIAL DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO –Sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA JUDICIAL Se observa, pese a que el legislador fue claro y expreso en señalar que la prima de riesgo reconocida en favor de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial en los términos del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, siendo una posición adoptada por una parte de la jurisdicción contenciosa, la otra, bajo el amparo de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, considera que dicha normativa resulta inaplicable bajo las disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario; razón por la cual, no le es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, pues, tal como lo manifestó el a quo, la sección segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos.

De esta manera, encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la [normativa] aplicable a la situación del demandante. En vista de lo anterior, se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida aplicación de las normas ajustables a la situación del actor o indebida apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y contrariar los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00797-01(AC) Actor: LA FIDUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C. La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por La Fiduprevisora S.A., como vocera administradora del PAR del extinto DAS y su fondo rotatorio, contra la sentencia del 23 de abril de 2020, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Jhon Jairo Rozo Hoyos en su contra.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Jhon Jairo Rozo Hoyos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la entidad accionante, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio E- 310,18-18-201320109 del 18 de noviembre de 2013, a través del cual se le negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de sus prestaciones sociales.

El conocimiento del asunto, con radicado 11001333501620140036100, correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia dictada en audiencia del 31 de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda. Decisión contra la cual La Fiduprevisora S.A. interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 9 de octubre de 2019, en la que resolvió confirmar la decisión del a quo, al considerar que «[…] la prima de riesgo se debe incluir en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad con fundamento en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas, tesis según la cual, en consideración a que dicho emolumento fue cancelado de forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, supuesto de hecho que lo convierte en salario y en efecto se tiene que dicha prerrogativa independientemente del nombre que se le dio, intrínsecamente conlleva las características de salario. […]».

Al respecto, la sociedad accionante considera que la decisión acusada vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que desconoce el precedente de 28 de agosto de 2018, de la sala plena del Consejo de Estado[2], en el que se consideró que «[…]tener en cuenta la totalidad de factores devengados por el empleado en el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” [y que] para la pensión se debían tener en cuenta no sólo los factores taxativamente señalados en el […] artículo 3 de la Ley 33 de 1985, sino todos los devengados en el último año de servicios, es un criterio interpretativo que “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. […]».

Así mismo, considera que se encuentra incursa en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que señala que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó, la sociedad accionante solicitó en amparo de sus derechos fundamentales: «[…]

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 9 de octubre de 2019, notificada mediante correo electrónico del 5 de noviembre de 2019, la cual quedó ejecutoriada el 8 del mismo mes y año, proferida por la Subsección “C” de la sección Segunda de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del radicado número 11001333501620140036101, demandante JHON JAIRO ROZO HOYOS, demandada la fiduciaria LA FIDUPREVISORA S.A. […].

TERCERA: ORDENAR a la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal [Administrativo] de Cundinamarca, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, profiera dentro del proceso radicado número 11001333501620140036101, demandante JHON JAIRO ROZO HOYOS, un nuevo fallo donde corrija los defectos advertidos por el Consejo de Estado al decidir la presente acción. […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 6 de marzo de 2020, la sección cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de accionados a los magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de otro lado, al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al señor Jhon Jairo Rozo Hoyos como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección C. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada[3], mediante escrito del 10 de marzo de 2020, previo recuento de las consideraciones expuestas en la misma, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, habida cuenta que ese despacho no vulneró derecho fundamental alguno, puesto que todas sus actuaciones se llevaron a cabo con observancia de los principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones judiciales. 3.2.

Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. El Juez titular[4] del despacho vinculado en calidad de tercero interesado, a través de escrito del 11 de marzo de 2020, luego de recordar las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado, adujo que, contrario a lo alegado por la parte actora, no se configura desconocimiento del precedente, pues la Alta Corporación contenciosa no tiene una línea unificada respecto a la prima de riesgo como factor salarial. 3.3.

Jhon Jairo Rozo Hoyos. En calidad de tercero con interés, con oficio del 12 de marzo de 2020, solicitó negar la solicitud de amparo, pues de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada y, por ello, la prima de riesgo es factor salarial que debe ser incluido para la liquidación de sus prestaciones sociales.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 23 de abril de 2020, negó el amparo invocado, con las siguientes consideraciones: «[…] De lo anterior, se observa que la decisión demandada reconoció la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente y con base en un concepto amplio de salario, según el cual está constituido por toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de forma habitual como contraprestación del servicio proporcionado al empleador.

A partir de lo cual, concluyó que en el caso del señor Jhon Jairo Rozo Hoyos, la prima de riesgo debía considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica. Al respecto, la Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable porque se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución política y en la definición que sobre salario ha hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Adicional a lo anterior, la Sala considera necesario precisar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no recogió el criterio estudiado en la providencia del 1° de agosto de 2013 pues las dos providencias estudiaron puntos distintos porque, la que se citó como desconocida, estudió el régimen de transición en el tema pensional de la Ley 100 de 1993 y la del 1° de agosto de 2013 los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional en el caso de los miembros del DAS.

Además, la Sala considera necesario precisar que en la sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de carácter laboral, no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se han considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores. […]» V. LA IMPUGNACIÓN[5] La Fiduprevisora S.A. impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, determinación del problema jurídico y, resolución de los cargos propuestos. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[6] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[7], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 23 de abril de 2020, por la sección cuarta del Consejo de Estado. 6.2.

Procedencia de da acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[8] como esta Corporación[9], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[10], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[11].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[12] la Corte Constitucional[13] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[14] y de procedencia material[15] fijados[16] por la misma Corte[17]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[18], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».

Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[19], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[20], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 6.3. Problema jurídico. Consiste en determinar si ¿la corporación judicial infringió los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración invocados por La Fiduprevisora S.A., al haber proferido la sentencia del 9 de octubre de 2019, en la que, presuntamente, se incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y desconocimiento del precedente del 28 de agosto de 2018, de la sala plena del Consejo de Estado[21]? 6.4.

Solución del caso concreto. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Jhon Jairo Rozo Hoyos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la entidad hoy accionante, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio E- 310,18-18-201320109 del 18 de noviembre de 2013, a través del cual se le negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de sus prestaciones sociales. - El conocimiento del asunto, con radicado 11001333501620140036100, correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia dictada en audiencia del 31 de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda. - La anterior decisión fue recurrida en apelación por la entidad demandada, siendo desatada por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 9 de octubre de 2019, en la que confirmó la decisión del a quo, amparado en la noción de salario a la luz de la jurisprudencia constitucional[22] y los artículos 53 de la Constitución Política y 45 del Decreto 1042 de 1978.

Así mismo, consideró que mediante sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013[23], se determinó que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, pese a que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 disponga lo contrario, en tanto es percibida de forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio. De la solución planteada al caso concreto.

Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionada en sede de tutela por La Fiduprevisora S.A., se reitera que aquella hizo uso de este mecanismo con el fin de buscar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada expuestos en el escrito de tutela, se observa que estos son idénticos a los que se formularon en su momento en la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación presentados en el proceso contencioso, por lo cual, teniendo en cuenta que los mismos ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia o una casación para determinar cuál de las interpretaciones realizadas por los jueces de instancia resulta acertada; sin embargo, esto no es óbice para expresar las razones por las cuales se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó una interpretación razonable.

Defecto sustantivo. En atención a que la vía de hecho alegada corresponde al defecto sustantivo, se debe mencionar que en la jurisprudencia constitucional fue abordado en los términos referidos a partir de la Sentencia T-231 de 1994 y que, desde entonces, se ha constituido en uno de los argumentos a los cuales se recurre como parámetro de análisis de la sujeción de una providencia judicial a los cánones constitucionales.

Sin pretender agotar la materia, por defecto sustantivo se ha entendido aquella situación en la que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona al ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales[24].

Bajo su marco, además, se incluyó la ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política, eventos que, no obstante, se consolidaron como defectos autónomos en la Sentencia C-590 de 2005[25]. Del desconocimiento del precedente Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[26].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[27]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[28] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[29].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[30]. - Una vez precisados los contornos del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial como vías de hecho para atacar una providencia judicial a través de una acción de tutela, resulta pertinente indicar que la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, precisando que era una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de aquellos empleados públicos.

Al respecto sostuvo: «[…] En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales[31], eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991[32] estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo[33].”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores […]».[34] (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así mismo, esta subsección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a las inconformidades mencionadas por la parte actora en asuntos de contornos similares, como por ejemplo, en sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por esta subsección de la sección segunda del Consejo de Estado en el radicado 2019-02236-00, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, en la que se dijo: «[…] Así las cosas, el Tribunal dispuso la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora Rosalba Cabezas de Martínez por el tiempo que estuvo vinculada al DAS[35], toda vez que la demandante a partir del 1º de enero de 2012 fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto Ley 4057 de 2011, su partida salarial, se componía de asignación básica y prima de riesgo, por lo que estimó que no había lugar a ordenar el pago de diferencias prestacionales con posterioridad a 31 de diciembre de 2011.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia[36], que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora Rosalba Cabezas de Martínez, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Cabezas de Martínez.

Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían habitualmente los empleados del DAS, por sus servicios prestados. […] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia de 24 de enero de 2019, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo. Es importante señalar, que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, hace referencia a la conformación del IBL, para efectos pensionales, de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, no se pronunció sobre la naturaleza de la prima de riesgo percibida por los servidores del DAS en actividad, para liquidar sus prestaciones sociales, por lo que dicha providencia no era aplicable al caso de la señora Rosalba Cabezas de Martínez. […]».

Sin embargo, valga advertir, que algunos Tribunales Administrativos del país[37] modificaron su percepción y estudio frente al tema debatido, amparados en el principio de libertad de configuración legislativa del Gobierno Nacional, en los términos de las sentencias C-279 de 1996 y C-424 de 2006, concluyendo que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, y en que la sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013, definió el asunto en materia de reliquidaciones pensionales no de liquidaciones de prestaciones sociales; oportunidad en la que esta Sala de decisión en sentencia de tutela del 11 de febrero de 2020[38], consideró: «[…] En este punto, se observa que el actor alega como desconocidas múltiples sentencias de tutela de esta Corporación, incluidas algunas de esta Sala de decisión[39], en las que NO se cuestionó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, que en su momento hicieran algunos Tribunales Administrativos del país, bajo el único argumento de la definición extensiva de “salario”, entendido este, como toda contraprestación económica reconocida y pagada al trabajador de manera habitual, por la contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad.

Sin embargo, la Sala hoy recoge tal concepción, en el entendido que no solo se debe tener en cuenta la definición de salario para establecer si la prima de riesgo tiene la connotación de servir de base de liquidación prestacional, sino también las disposiciones normativas que la regulan y la voluntad del legislador al momento de definir tales situaciones de cara a cualquier relación laboral legal y reglamentaria; razón por la cual, resulta pertinente, conducente y jurídicamente correcto, que cualquier autoridad judicial verifique, previo a decidir, acerca de los antecedentes y disposiciones legales que regulan el respectivo asunto.

Como se observa, pese a que el legislador fue claro y expreso en señalar que la prima de riesgo reconocida en favor de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial en los términos del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, siendo una posición adoptada por una parte de la jurisdicción contenciosa, la otra, bajo el amparo de la sentencia de unificación del 1° de octubre de 2013, considera que dicha normativa resulta inaplicable bajo las disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario; razón por la cual, no le es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10[40] y 102[41] de la Ley 1437 de 2011, pues, tal como lo manifestó el a quo, la sección segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos.

De esta manera, encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación del demandante.

En vista de lo anterior, se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida aplicación de las normas ajustables a la situación del actor o indebida apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y contrariar los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales.

Así las cosas, los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto al fondo del asunto está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las normas y jurisprudencia. En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el Tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los lineamientos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable a la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS.

Ahora, es claro que la simple discrepancia de criterios entre la promotora del amparo constitucional y las razones de la providencia atacada, es insuficiente para quebrar la autonomía de que goza el juez natural para tomar las decisiones de las que este es responsable desde la perspectiva penal, patrimonial y disciplinaria. Corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho, por lo que, en consecuencia, se CONFIRMARÁ la negativa a la solicitud de amparo invocada por La Fiduprevisora SA, en la acción de tutela presentada contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 23 de abril de 2020, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo en la acción de tutela promovida por La Fiduprevisora S.A., como vocera administradora del PAR del extinto DAS y su fondo rotatorio, contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación del 8 de junio de 2020. [2] CP.

César Palomino Cortés. Expediente 5200123300020120014301. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero, Demandado: Cajanal. [3] Doctor Samuel José Ramírez Poveda. [4] Doctor Luis Eduardo Guerrero Torres. [5] Folios 190 a 194 vto. [6] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [7] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [8] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [9] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [10] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [11] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [12] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [13] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [14] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [15] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [16] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [17] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [18] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [19] La entidad accionante agotó todas las etapas en el proceso contencioso cuestionado en su calidad de demandada.

Así mismo, se tiene que los cargos hoy alegados no se acompasan con ninguna causal que haga precedente el recurso extraordinario de revisión. [20] La decisión cuestionada es del 9 de octubre de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 3 de marzo de 2020. [21] CP. César Palomino Cortés. Expediente 5200123300020120014301. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero, Demandado: Cajanal. [22] C-521 de 1995. [23] C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Sección segunda del Consejo de estado. Expediente 40001-23-31-000-2008-00150-01 [24] Al respecto ver, recientemente, la Sentencia T-144 de 2012, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. [25] Pese a lo anterior, en la Sentencia T-086 de 2007 la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución Política se tratan como parte integrante del defecto sustantivo; y, en la Sentencia T-178 de 2012 sucede lo mismo en relación con los dos primeros defectos.

En otras providencias, por su parte, se abordó este aspecto desde la violación de una norma, situación de la cual se derivó que podían configurarse tres vicios: defecto sustantivo, defecto orgánico y defecto procedimental [Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-701 de 2004]. [26]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [27]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [28] Precedente Vertical. [29]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [30] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [31]Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. [32] “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. [33] Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. [34] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve. [35] Se aclara que de acuerdo con el contenido de la providencia cuestionada objeto de tutela (sentencia de 24 de enero de 2019), el Tribunal dispuso la reliquidación de las prestaciones de la señora Rosalba Cabezas desde el 2 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que la interesada efectuó reclamación el 2 de diciembre de 2013 y el termino de 3 años de prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. [36] Sentencia de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. [37] Sentencia de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. [38] Entre otros los Tribunal Administrativos de Antioquia y Bolívar, entre otros. [39] CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente de tutela 11001-03-15-000- 2020-00185-00. Actor: Jaime Rodríguez Prieto Vs. Tribunal Administrativo de Antioquia. [40] Expedientes constitucionales 2019-03431-01, 2019-02448-01,1019-02009- 01. [41]

ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. [42]

ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES.  […] Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.