11001-03-15-000-2020-00573-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - No existe criterio unificado / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIO DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES / ADOPCIÓN DE LA POSTURA JURISPRUDENCIAL DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO -Sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 Revisada la providencia que se enjuicia, se observa que el Tribunal del Meta utilizó como fundamento jurisprudencial de su decisión la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, según la cual, pese a que el Decreto 2646 de 1994, sostuvo que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, lo cierto es que, en virtud de la citada Sentencia, la misma sí constituía factor salarial para la liquidación de la pensión. En ese sentido, el Tribunal extendió la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de prestaciones.

En ese orden, aunque en la Sentencia de segunda instancia cuestionada se analizó la inclusión de la prima de riesgo, respecto de prestaciones sociales diferentes a la pensión; lo cierto es que el juez natural argumentó porqué se hacía esa extensión y, adicionalmente, ante la ausencia de una postura unificada, que establezca si debe o no incluirse ese factor en la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión, el Juez adoptó una posición, en virtud de su autonomía judicial, lo cual, para la Sala no resulta irracional o arbitrario.

En consecuencia, no se observa que dentro del presente asunto se haya configurado el defecto sustantivo alegado. (…). Así, el fallo no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida en que la aplicación normativa realizada no fue contraria a la Constitución o la [normativa] aplicable el caso, sino que precisamente se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en la decisión del Consejo de Estado en la que se analiza el carácter salarial de la prima de riesgo.

Por lo que, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión legítima, postura que se considera razonable y una manifestación del principio de autonomía judicial, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en tales facultades, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia y principios como el del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00573-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A- DEFENSA JURÍDICA- EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de tutela proferida el 22 de abril de 2020, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado por Fiduprevisora S.A. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El Patrimonio Autónomo Público - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 21 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, y al acceso a la administración de justicia, ante la presunta configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “1. – DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META con la decisión adoptada el día 21 de noviembre del año 2019, notificada el día 10 de diciembre del año 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-001-2013-00210-02 en donde era demandante la señora DIANEY INÉS MARTÍNEZ PASTRANA, vulneró los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, BUENA FE, CONFIANZA LEGÍTIMA y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO. 2.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META el día 21 de noviembre de 2019, (…), y en su lugar, ordenar a la entidad accionada adoptar, en el término que disponga el juez constitucional, una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 (…) 3.- REQUERIR Y ADVERTIR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar emitiendo sentencias que desconozcan el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 (…).” 2.

Hechos 3. 1) La señora Dianey Inés Martínez Pastrana[3], a través de apoderado judicial, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el DAS, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que le fueran reliquidadas todas las prestaciones sociales causadas con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 4. 2) Del proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio que, en Sentencia dictada en audiencia inicial realizada el 10 de diciembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, de acuerdo al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima especial de riesgo no constituía factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. 5. 3) La decisión fue apelada por la demandante, y decidida, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Meta que, en Sentencia del 21 de noviembre de 2019, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. La Fiduprevisora S.A, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, manifestó que la Sentencia de segunda instancia, de 21 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 7.

Respecto del defecto sustantivo Indicó que el fallo enjuiciado le otorgó a la prima de riesgo un carácter salarial que no le correspondía en virtud del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. 8. Respecto del defecto por desconocimiento del precedente señaló que, si bien el Tribunal accionado fundamentó la decisión en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, lo cierto es que la posición contenida en ese precedente jurisprudencial cambió, de acuerdo con las Sentencias (a) de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A[4] y (b) de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado en el expediente 2012- 00143-01. 9.

Finalmente, respecto del defecto por violación directa de la Constitución, expresó que se configuró en la medida que la interpretación dada a las normas aplicables al caso concreto resultaba abiertamente contraria a la Constitución. 10. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causales específicas el defecto sustantivo, defecto por desconocimiento del precedente, y violación directa de la Constitución. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de primera instancia 11. El asunto fue conocido en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, mediante fallo de 22 de abril de 2020, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y acceso a la administración de justicia de la Fiduciaria la Previsora S.A. 12.

Para llegar a esa conclusión delimitó la controversia al estudio del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, sobre el cual dispuso que no se configuraba pues no existía una posición unificada sobre la liquidación de prestaciones sociales respecto de la prima de riesgo como factor salarial, y en consecuencia, prevalecía la autonomía judicial de las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal Administrativo del Meta podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento. 2.

Impugnación 13. Inconforme con la decisión de primera instancia, la Fiduciaria la Previsora S.A impugnó el fallo, mediante escrito, en el cual señaló que no se encontraba de acuerdo con la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en consideración a las siguientes razones: 14. De un lado, insistió en que, para los trabajadores del Departamento Administrativo de Seguridad del DAS, la prima de riesgo no constituía factor salarial en virtud del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.

(Defecto sustantivo). 15. De otro lado, indicó que la decisión enjuiciada desconoció la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, radicado 2012-00143-01 en la cual, a su juicio, se estableció la posición que debía adoptar la jurisdicción de lo contencioso administrativo frente a los factores a tener en cuenta al momento de liquidar prestaciones sociales. 16.

Además señaló que no se tuvo en consideración que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, a través de Sentencia de 7 de diciembre de 2017, al resolver una solicitud de extensión de jurisprudencia, indicó que la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013 sobre la liquidación de la prima de riesgo a efectos pensionales, solo era aplicable (1) a aquellos empleados del DAS vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y (2) siempre y cuando se tratara de los cargos cuyas actividades son consideradas de alto riesgo.

(Defecto por desconocimiento del precedente).

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestiones preliminares. 2.3. Verificación de causales generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 17. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2.

Cuestiones preliminares 2.2.1. Sobre los derechos fundamentales que el actor consideró vulnerados 18. Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, y al acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 19.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la parte accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y Segundo, la presunta vulneración de los derechos invocados por el accionante, surgen como consecuencia de la misma afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2.2.

Respecto de la posición de la Sala sobre la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión 20. Previo a resolver el caso, es necesario indicar que esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades[5], había accedido a la solicitud de amparo presentada por la Fiduprevisora como Defensa Jurídica del extinto DAS, su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en este tipo de asuntos, toda vez que se había considerado que las autoridades judiciales realizaban una interpretación indebida respecto de la aplicación de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, en concordancia con la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que abordaron lo relacionado con la inclusión de la prima de riesgo, pero únicamente, para la liquidación de pensión de jubilación. 21.

Sin embargo, se debe advertir que, dada la falta de un criterio jurisprudencial unificado[6] sobre el tema en lo relativo a la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales, diferentes de la pensión, la Sala modificó su postura, para, en lo sucesivo, revisar si la argumentación expuesta por el juez natural fue razonable y bien fundamentada, de cara a los defectos alegados y, si se cumplió con la carga argumentativa para adoptar la respectiva posición. 2.3.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[7] 22. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 21 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que contra la decisión controvertida no procede recurso de alzada. 23.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, el 21 de noviembre de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 17 de febrero de 2020[8], esto es, dentro de un plazo razonable. 24. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 25.

Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que la parte actora consideró vulnerados. 26. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, y se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso. 27.

En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la parte accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales invocadas. 4. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 2.4.1.

Defecto sustantivo[10] y marco específico 28. Teniendo en cuenta que la parte demandante alegó un supuesto desconocimiento del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994[11]; es necesario indicar que los artículos 3[12] y 4[13] de ese decreto, establecieron, respectivamente, que los empleados administrativos del DAS tendrían derecho a percibir mensualmente y permanentemente, una prima especial de riesgo equivalente al 15% de su asignación básica mensual, la cual, no constituía factor salarial. 29.

De acuerdo a lo anterior, en el presente caso se deberá analizar si el Tribunal en su decisión, realizó una indebida aplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en los términos anteriormente expuestos. 2.4.2 Defecto por desconocimiento del precedente[14] y marco específico 30. La parte accionante señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial ya que, a su juicio, la decisión del Tribunal Administrativo del Meta no tuvo en cuenta las Sentencias (a) de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; y (b) de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado en el expediente 2012-00143-01. 31. 32.

Teniendo en cuenta que, cada una de las decisiones que se citaron como desconocidas abordaron un tema diferente se analizarán como a continuación se describe: (1) En primer lugar se estudiará lo referente a la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, en conjunto con la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 de la Sección Segunda, Subsección A de esta misma Corporación, mediante las cuales se analizó lo referente a la inclusión de la prima de riesgo en la reliquidación de la pensión de jubilación de los exfuncionarios del DAS y;

(2) Finalmente, se analizará lo relacionado con la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual fijó unas reglas respecto de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 33. 1) En ese orden, sobre el primer aspecto, es importante recordar que, la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013[15], estableció la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS en los siguientes términos: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

(resaltado fuera de texto) 34. La Sala además recuerda que, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017[16], al resolver una solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, precisó (se trascribe): “A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.” (resaltado fuera de texto). 35. 2) Finalmente, sobre el segundo aspecto, es necesario precisar que, tratándose del tema de reliquidación pensional, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, mediante decisión de 28 de agosto de 2018, respecto de las reglas a tener en cuenta para la reliquidación de pensión en virtud al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.[17] 36.

En virtud de lo anterior, habrá de determinarse si, con fundamento en las Sentencias a las que hizo referencia el accionante, se presentó un defecto por desconocimiento del precedente, respecto de la controversia resuelta por el Juez Natural del asunto, esto es, en relación a la liquidación de otras prestaciones sociales diferentes a la pensión con inclusión de la prima de riesgo. 2.4.3.

Caso concreto 37. La Sala advierte que en el presente asunto se negará la solicitud de amparo porque no se configuraron los defectos alegados. 38. Defecto sustantivo. Revisada la providencia que se enjuicia, se observa que el Tribunal del Meta utilizó como fundamento jurisprudencial de su decisión la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, según la cual, pese a que el Decreto 2646 de 1994, sostuvo que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, lo cierto es que, en virtud de del la citada Sentencia, la misma sí constituía factor salarial para la liquidación de la pensión. 39.

En ese sentido, el Tribunal extendió la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de prestaciones. 40. En ese orden, aunque en la Sentencia de segunda instancia cuestionada se analizó la inclusión de la prima de riesgo, respecto de prestaciones sociales diferentes a la pensión; lo cierto es que el juez natural argumentó porqué se hacía esa extensión y, adicionalmente, ante la ausencia de una postura unificada, que establezca si debe o no incluirse ese factor en la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión, el Juez adoptó una posición, en virtud de su autonomía judicial, lo cual, para la Sala no resulta irracional o arbitrario.

En consecuencia, no se observa que dentro del presente asunto se haya configurado el defecto sustantivo alegado. 41. Defecto por desconocimiento del precedente. De acuerdo con la parte accionante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que, desconoció las Sentencias (1) de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y;

(2) de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado en el expediente 2012-00143-01, las cuales, a su juicio, reevaluaron la postura adoptada por Consejo de Estado, mediante la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013. 42. Así, la Sala examinará cada una de las Sentencias que fueron enunciadas como desconocidas en su orden. 43. 1) De un lado, respecto de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A el 7 de diciembre de 2017, es una decisión que constituyó un antecedente, más no un precedente jurisprudencial, toda vez que, no fijó un criterio de unificación, ni tampoco fue una decisión de Importancia Jurídica de obligatoria aplicación para las autoridades judiciales.

No obstante lo anterior, es importante advertir que, esa providencia estableció unos criterios para la aplicación de la Sentencia de 1 de agosto de 2013, es decir, para la inclusión de la prima de riesgo respecto de la liquidación de la pensión de jubilación, más no respecto de la inclusión de esa prima, en otras prestaciones sociales, expresamente. 44. 2) De otro lado, la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, estableció unas reglas para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual quiere decir que no era aplicable al caso en concreto, toda vez que este asunto no versaba sobre un tema pensional sino prestacional, que como se ha advertido a lo largo de esta providencia, consistía en la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión. 45.

En atención a las anteriores consideraciones no es posible considerar que el Tribunal Administrativo del Meta, con su decisión, desconoció alguna de las decisiones jurisprudenciales anteriormente transcritas pues, como se expuso, abordaron aspectos diferentes al que aquí se debate, es decir, a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión. 46.

Así, el fallo no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida en que la aplicación normativa realizada no fue contraria a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en la decisión del Consejo de Estado en la que se analiza el carácter salarial de la prima de riesgo. 47.

Conclusiones 48. Por lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia de 22 de abril de 2020, en la que se negó el amparo de los derechos fundamentales de la Fiduprevisora S.A al debido proceso; en consideración a que el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Dianey Martínez, al proferir la Sentencia de 21 de noviembre de 2019, no incurrió en defecto sustantivo, y tampoco desconoció el precedente jurisprudencial. 2.

DECISIÓN 3. En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 22 de abril de 2020, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela interpuesta por la Fiduprevisora, de conformidad con los argumentos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se levante la suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura[18].

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 27 del cuaderno de tutela. [2] Folio 4 del cuaderno de tutela. [3] La señora Dianey Inés Martínez Pastrana estuvo vinculada al DAS en calidad de Auxiliar de Servicios 325-02 en la Seccional Meta, entre el 13 de febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 2011 y percibió la prima de riesgo en un 15% de lo recibido mensualmente, en forma habitual y periódica. [4] Expedientes: 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000- 2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 11001- 03-25- 000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279- 14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799- 00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014- 01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2019, exp. 11001- 03-15-000-2019-03673-00;

Sentencia del 22 de agosto de 2019, exp. 11001-03- 15-000-2019-03311-00 (AC); Sentencia de 12 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03505-00 (AC); sentencia de 31 de julio de 2019, exp. 110001-03-15-000-2019-02921-00. [6] Sobre el particular, es pertinente advertir que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 23 de enero del año en curso (Exp. 08001233300020130061001 (0886-2015)), estableció que no era procedente liquidar otras prestaciones diferentes a la pensión, por ejemplo, las cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo, en relación con ex empleados del DAS, no obstante, en sede de tutela, esta Corporación ha admitido que, la inclusión de la prima de riesgo para el cálculo de prestaciones sociales diferentes a la pensión para ex empleados del DAS, no es irrazonable, con fundamento en la definición de salario adoptada mediante la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013.

Para ello pueden consultarse los expedientes: 2019-03673-01, 2019-03952-01, 2019- 03482-01. [7] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [8] Folio 28 del cuaderno de tutela. [9] Supra. Pie de página 4. [10] Corte Constitucional.

Sentencia T-416 de 2016. “Existe un defecto sustantivo en la decisión judicial cuando la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.

También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución. Igualmente se considera defecto sustantivo (v) el hecho que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales; o (vi) cuando se desconoce el precedente judicial[36] sin ofrecer el mínimo razonable de argumentación que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia; entre otros”. [11] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [12] Artículo 3º.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. [13] Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. [14] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto por desconocimiento del precedente se configura “por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.” [15] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14). [17] En ese orden indicó: a) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. b) Para los servidores públicos que se pensionen conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [18] Mediante Acuerdo No. PCSJA20-11519 de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos para la revisión de tutelas en la Corte Constitucional y ordenó a los despachos no remitir los expedientes a dicha Corporación hasta tanto se levantaran las medidas adoptadas.

Decisión que fue prorrogada hasta el 1 de julio de 2020, entre otros, por los Acuerdos No. PCSJA20-11521 de 2020 y No. PCSJA20-11567 de 2020.