11001-03-15-000-2019-05350-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE INCIDENTAL DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CONDENA EN ABSTRACTO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / El actor tiene la carga de la prueba para demostrar los perjuicios por los daños causados a la aeronave / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Se advierte que, contrario a lo señalado por la tutelante, no es cierto que en la sentencia de 29 de agosto de 2014 se hubiere probado la pérdida total de la aeronave HK 1244, pues fue precisamente la falta de precisión en cuanto a los daños, la que llevó al ad quem del proceso ordinario a condenar en abstracto a la demandada y señalar la forma en la que debían acreditarse los perjuicios para que los mismos fueran liquidados como se traduce de los apartes transcritos.(…) Así las cosas, no es cierto que en el proceso ordinario haya quedado demostrada la pérdida total de la aeronave HK 1244, pues por esa misma razón fue que acudió el juez a la figura contemplada en el artículo 172 del CPC de la condena en abstracto, de otro lado, no cumplió la parte actora con la carga de aportar “…cotización pormenorizada de los daños ocasionados a las aeronaves HK 1244 Y HK 2314, expedida por un taller fabricante, o establecimiento que no genere dudas sobre su idoneidad, experiencia en el tema de reparaciones o suministro de partes para aeronaves del modelo…”, de ese modo, se advierte que el juez ordinario no tenía los elementos que le permitieran deducir el monto de los daños o siquiera si la aeronave había podido ser reparada o en efecto la pérdida había sido total.

(…) En síntesis, concluye la Sala que, tal como lo decidió el juez a quo de tutela, no existen elementos de juicio que acrediten que la valoración de los medios probatorios realizada en el trámite del incidente de perjuicios haya sido equivocada o contraria a los principios de la sana crítica, como se evidenció, fue del estudio juicioso del acervo de pruebas, el cual no obedeció a lo establecido en la sentencia que dio fin a la acción de reparación, que se determinó que ante la duda acerca del estado y monto de los daños causados a la aeronave HK 1244, no podía accederse a la liquidación de los mismos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá. D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05350-01(AC) Actor: AVIONES DEL CESAR S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Aviones del Cesar S.A.S., contra la sentencia de 19 de marzo de 2020, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones propuestas en la tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de diciembre de 2019 la sociedad AVIONES DEL CESAR S.A.S. – en adelante AVIOCESAR -, por intermedio de su representante legal[1], presentó acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

Consideró vulnerada dicha garantía constitucional, con ocasión de las providencias de 28 de junio de 2018 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta liquidó los perjuicios por daño emergente de la aeronave HK 2314, y negó las demás pretensiones, como consecuencia de la condena en abstracto ordenada en el trámite de la acción de reparación directa con número de radicado 50001-23-31-002-2002-00404, y de 2 de octubre de 2019 por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado modificó la suma de la liquidación y confirmó en lo demás la decisión de la que fue objeto el incidente de liquidación de perjuicios, promovido por la tutelante y otro contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. Como consecuencia del enfrentamiento armado que ocurrió en el municipio de Mitú – Vaupés entre la Policía Nacional y las FARC los días 1, 2 y 3 de noviembre de 1998, se causó la destrucción de locales y viviendas aledañas al enclave policial, entre los que estaban el almacén de Aviocesar, ubicado a pocos metros del comando policial atacado, y de las aeronaves identificadas como HK 1244, de propiedad de Aviocesar, y HK 2314 de la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina. 2.2.

Ante la anterior situación la señora Clemencia Mancera y Aviocesar presentaron acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional, por los perjuicios a ellos ocasionados. Mediante sentencia de 24 de mayo de 2005 el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones, al considerar que los causantes del daño fueron los integrantes del grupo subversivo de las FARC, y que sería absurdo imputarle la responsabilidad a la Policía Nacional por haber ejercido una labor propia de sus funciones como la de repeler el ataque para proteger la vida y bienes de los habitantes de Mitú. 2.3.

Inconformes con la anterior decisión, los accionantes impetraron el recurso de apelación que fue resuelto por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, el 29 de agosto de 2014 revocando la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Policía Nacional por los hechos ocurridos entre el 1 y 3 de noviembre de 1998 y condenarla en abstracto por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante por la pérdida total o parcial de las aeronaves HK 2314 y HK 1244.

En esa oportunidad, el ad quem aclaró que el material probatorio aportado no era “…suficiente para dar cuenta del costo de las reparaciones (…), si se trata de arreglos del tipo de aeronaves estropeadas; mucho menos, para certificar costos de operación de vuelo comercial de la aeronave en comento como para establecer el lucro cesante, puesto esto (sic) se demuestra como se indicó, mediante soportes de costos promedio de tarifas de vuelo comercial de pasajeros en la región, libros y certificaciones contables registradas por esa empresa.”.

La mencionada autoridad judicial expuso además, que la liquidación se debía hacer mediante trámite incidental para lo cual los demandantes debían allegar “…una cotización pormenorizada de los daños causados a las aeronaves HK-1244 y HK-2314, expedida por un taller, fabricante o establecimiento que no genere dudas sobre su idoneidad, experiencia en el tema de reparaciones o suministro de partes para aeronaves del modelo y especificaciones…”. 2.4.

El 12 de junio de 2015 la señora Clemencia Mancera y Aviocesar iniciaron el incidente de liquidación de perjuicios ordenado en el trámite de la acción de reparación directa. El 28 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta liquidó la condena en la modalidad de daño emergente por un valor de $230.870.179 por los daños ocasionados a la aeronave HK 2314 y negó las demás pretensiones, al estimar que no se demostró que los daños irrogados a la aeronave HK 1244 eran irreparables, que su estado final no fue de pérdida total y que en algún momento recuperó la aeronavegabilidad.

Respecto al lucro cesante de la aeronave HK 1244, concluyó que no se aportaron los libros de contabilidad ni las certificaciones tarifarias desde y hacia Mitú de la empresa afectada. 2.5. Los incidentantes presentaron recurso de apelación en el que manifestaron que en la sentencia de 29 de agosto de 2014 se aclaró que “…si por el paso del tiempo no se podían obtener las pruebas, se podía optar por otros medios probatorios…”, aunado a que no se tuvieron en cuenta i) el oficio de 23 de abril de 2015, por medio del cual, la Aeronáutica Civil aclaró que no encontró rutas de la aeronave HK 1244, ii) el testimonio de James Antonio Saravia Lozano quien señaló que aún está “arrumado el avión en la pista”, y, iii) los peritajes de Francisco Ruíz Andrade y Rubén Darío Torres Rodríguez que certificaron que la aeronave HK 1244 debe ser reemplazada por otra porque su estado es de pérdida total. 2.6.

El 2 de octubre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado aumentó la suma reconocida en la modalidad de daño emergente a favor de la señora Clemencia Mancera y confirmó en lo demás la providencia de primera instancia. Respecto a la aeronave HK 1244 señaló que no es cierto que en la sentencia de 29 de agosto de 2014 se haya acreditado que la pérdida de la aeronave fue total, contrario a ello en la parte resolutiva se precisó que la condena era en abstracto, pues debía acreditarse si la pérdida era total o parcial y la magnitud de los daños.

Aclaró que los testimonios de James Antonio Saravia Lozano y Rafael Ospina Caicedo no se consideran rendidos por personas expertas en el tema y que no hay ningún medio de prueba que desacredite que la aeronave HK 1244 no realizó operaciones aéreas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. 3. Sustento de la vulneración La tutelante estimó que las autoridades judiciales accionadas al proferir los autos de 28 de junio de 2018 y 2 de octubre de 2019, incurrieron en defecto fáctico “…al no valorar (…) de acuerdo al principio de la SANA CRÍTICA…”, los siguientes hechos que considera demostrados del caudal probatorio que se arrimó al expediente: a. Que la pérdida de la aeronave HK 1244 fue total, como se expresó en el acápite “iv.

Hechos probados”, dentro de la sentencia de 29 de agosto de 2014 en la que se indicó que los dictámenes periciales arrojaron como resultado “…que los daños ocasionados y el estado de abandono en que quedaron las mismas desde el día de los hechos, hacen que sea más costoso repararlas que comprarlas nuevas…”, y que el tiempo transcurrido sin que se hubieran podido reparar hace que la pérdida sea total. b. Que en el aparte “vii. perjuicios”, del fallo de segunda instancia, con el dictamen pericial rendido por los señores Gabriel Francisco Ruíz Andrade y Rubén Darío Torres en relación con la aeronave HK 1244, quedó probado que la pérdida de la avioneta fue total y debía reemplazarse, “por concepto de daño emergente a causa de la reposición de la máquina, se estimó su valor en ($1.453.271.000) y por concepto de unidades dejadas de percibir por operaciones aéreas comerciales, entre noviembre de 1998 y marzo de 2003, la suma de ($2.835.672.274).”.

Resaltó específicamente el siguiente aparte: “al igual que el experticio realizado en 1999 para la aeronave HK 2314, este dictamen carece de los soportes contables, anexos de cotización del establecimiento acreditado consultado y las demás pruebas que permitan otorgarle credibilidad a las sumas de dinero relacionadas en el informe, razón por la cual no serán tenidas en cuenta.”, y aunque se realizó la complementación del dictamen “no se hicieron los correctivos necesarios.

Tan solo se agregaron algunas fotografías de las aeronaves arruinadas, y dos páginas en inglés que dan cuenta de cómo se realiza mantenimiento a ciertas partes de un avión tipo “Islander”. Sin embargo, esta información no es suficiente para dar cuenta del costo de las reparaciones a que se alude en el informe…”. c. Se pasaron por alto los parámetros que fijó el Consejo de Estado donde precisó que “si por razón del paso del tiempo y el deterioro causado por el clima, dicha prueba no pueda ser posible obtenerla, se podrán adoptar otros medios probatorios que permitan establecer el valor de las aeronaves descritas a partir de una cotización del fabricante o vendedor autorizado.”. d. Si bien el informe de 8 de noviembre de 2002 del director de Operaciones Aéreas de la Aeronáutica Civil informa de dos operaciones realizadas por la avioneta HK 1244, se aportó al trámite del incidente el oficio de 23 de abril de 2015 del jefe del Grupo de Estudios Sectoriales de la Oficina de Transporte de la Aeronáutica Civil “…donde expresa que no se encontró (…) información sobre las rutas y horas voladas de la aeronave HK 1244…”.

En el mismo sentido, en el oficio No. 4100.145-2017033212 de 13 de septiembre de 2017 se informó que “…al consultar las operaciones de aeronaves, en los últimos 10 años, solo hay registro de una operación para la HK-1244 y su matrícula se encuentra cancelada desde el 21 de junio de 2005 (…). Igualmente se consultaron las operaciones para el año 1998 y no se encuentran registros de las mismas.

Por ser eventos ocurridos hace más de 10 años, por la Ley General de Archivo, ya no se tienen los planes de vuelo de dichas aeronaves.”. e. El testimonio de Javier Antonio Saravia Lozano, rendido el 5 de diciembre de 2000 en el que manifestó que “inclusive todavía hay un avión arrumado en la pista.”. f. El testimonio de Rafael Ospina Caicedo, también de 5 de diciembre de 2000 en el que señaló que “…las naves quedaron improductivas (…) lógicamente porque sufrieron varios impactos en su infraestructura y en los motores.

(…) Incluso en este momento allá hay todavía un avión de esos averiado. (…) además que no se pudo volver a volar a raíz de eso se acabó la operación allá.”. g. El oficio de 23 de diciembre de 2002 que da cuenta que la aeronave HK 1244 se encontraba parqueada y en total abandono en el aeropuerto de Mitú. h. Los peritajes de Gabriel Francisco Ruíz Andrade y Rubén Darío Rodríguez Torres quienes mencionaron que “…por razón de los daños causados por los impactos de armas de fuego, y por el tiempo transcurrido sin que lo hubieran podido reparar, la pérdida es total y debe reemplazarse por otra aeronave”. i. El oficio de 19 de septiembre de 2017 en el que el gerente de Aviocesar expresó que “estoy enviando documentos encontrados que tiene que ver con el HK 1244 y HK 2314, ha sido muy difícil encontrar más por acción del tiempo transcurrido, 19 años donde hemos tenido varios trasteos (…) en cada una de estas han quedado cosas.”, pues conforme al artículo 60 del Código de Comercio “…los libros y papeles contables podrán ser conservados cuando menos 10 años desde el cierre o desde el último asiento.”. j. No se allegó tarifa de vuelos por autoridad competente porque Aviocesar no presta el servicio de vuelos regulares, el valor de su servicio está sujeto a las horas de vuelo o trayectos de acuerdo, no hay tiquetes ni horarios fijos de vuelo, por lo que se aportó como prueba idónea las cotizaciones de los vuelos de otras empresas de aerotaxi que prestan sus servicios desde y hacia Mitú. k. No es cierto que no haya prueba idónea, testimonio o dictamen expedido por personas técnicas en la materia, pues el perito José Fernando Calderón Farfán es experto en aviación inscrito en la lista de auxiliares de justicia y piloto comercial.

De otro lado, varias personas manifestaron que el avión estaba averiado, como la personera de Mitú en 2003, quien señaló que la HK 1244 estaba parqueada y en total abandono en el aeropuerto del municipio. 4. Pretensiones En concreto la parte actora solicitó: “Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas, contados (sic) a partir de la notificación de esta providencia, se adopten las medidas pertinentes y se ordene proferir una nueva sentencia con la observancia de la plenitud de la forma propia del proceso; es decir, que no exceda en la ritualidad y se valoren nuevamente las pruebas bajo el principio de la SANA CRÍTICA aportadas dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA N° 500012331000 2000 00404 00 del (sic) AVIOCESAR S.A.S Y OTRA contra la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, y en consecuencia, se ordene a los Accionados que procedan a proferir una nueva decisión, resolviendo que se encuentra probado (sic), la pérdida total de la AERONAVE HK 1244 y en su lugar se orden (sic) el pago de dicho perjuicio material a favor del Accionante.

Lo anterior, en virtud a (sic) que en la sentencia proferida el día 29 de agosto de 2014 el honorable CONSEJO DE ESTADO, dio por probado la PÉRDIDA TOTAL de la AERONAVE HK 1244; así mismo, porque obra prueba suficiente que así lo prueba.” 5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 13 de enero de 2020, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Meta, y como terceros con interés al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina. 1.

Mediante oficio No. OPE-01713-20 Aviocesar informó que la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina falleció el 8 de septiembre de 2011 y su único heredero es el señor Juan Pablo Enrique Mancera. El 30 de enero de 2020 se notificó al sucesor de la señora Mancera Ospina del auto admisorio de la acción de tutela[2]. 6. Intervenciones 1. El Tribunal Administrativo del Meta, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, manifestó que “…reiteraba los fundamentos jurídicos y el análisis probatorio efectuado en la providencia de 28 de junio de 2018…” que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios. 2.

La Policía Nacional por intermedio de su secretario general, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, toda vez que los hechos y actuaciones atribuidos a la vulneración no están dentro de sus competencias. De otro lado, las autoridades judiciales accionadas no son entidades vinculadas ni dependientes de la Policía Nacional. 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 19 de marzo de 2020 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo invocado al no encontrar configurado el defecto fáctico propuesto. Precisó que en la sentencia que dio fin al proceso de reparación directa se condenó en abstracto por la pérdida total o parcial de las aeronaves para que se acreditara en el trámite incidental la magnitud de los daños, toda vez, que los dictámenes obrantes en la acción carecían de soporte.

Señaló que las mismas frases que resaltó el demandante en la acción de tutela “…permiten inferir que para el fallador de instancia se requería una mayor actividad probatoria por parte de la accionante, en orden a acreditar el daño emergente y el lucro cesante y, por ende, era menester concretar en el trámite incidental dentro del proceso ordinario las pruebas pertinentes que sustentaran los asertos de la parte actora.”.

Estableció que en el marco de la autonomía judicial la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que los testimonios de 5 de diciembre de 2002 de los señores James Antonio Saravia Lozano y Rafael Ospina Caicedo no fueron rendidos por expertos en el tema, ni eran concluyentes para determinar con exactitud la magnitud del daño ocasionado a la aeronave HK 1244.

De otro lado, los dictámenes periciales de los señores Gabriel Francisco Ruíz Andrade y Rubén Darío Torres Rodríguez no podían valorarse porque fueron desestimados en la sentencia que condenó en abstracto. Asimismo, consideró que de acuerdo con el material obrante en el proceso ordinario la aeronave HK 1244 realizó dos operaciones aéreas el 23 de septiembre de 2001 y como no existía un elemento que desacreditara esa manifestación, podía concluirse que la pérdida de la avioneta no fue total.

Tampoco fue posible reconocer el lucro cesante porque no se acreditó el valor de las horas de vuelo, y además porque en los procesos de reparación directa con número de radicación 20001-23-31-000-1999-00636-01 y 20001-23- 31-000-2001-00769-01 “…donde obraron como demandantes Aviocesar y otros y como demandados, la Nación, el Ministerio de Justicia y del Derecho y otros, mediante sentencia proferida el 9 de mayo de 2014, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación …”, se declaró la responsabilidad del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y de la Fiscalía General de la Nación y reconoció a título de lucro cesante a favor de Aviocesar $235.860.164.63 por el dinero dejado de percibir por la aeronave HK 1244, en el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 1998 y el 17 de octubre de 2001.

Por lo expuesto, concluyó que no se configuró el defecto fáctico y que, en tal sentido, lo que pretende la tutelante es reabrir la instancia ordinaria, sin embargo, el juez de tutela no está facultado para invadir la esfera probatoria de ese proceso. 8. Impugnación de Aviocesar S.A.S. Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y que en su lugar, se profiera una nueva decisión “…bajo el principio de la SANA CRÍTICA (…) resolviendo que se encuentra probado la pérdida total de la aeronave HK 1244”, para que en consecuencia, se ordene el pago del daño emergente a favor de Aviocesar.

Señaló que después de tantos sufrimientos ocasionados a su familia como propietaria de la empresa, por parte de la guerrilla, es inconcebible que se les haya premiado con estatus político, seguros de vida, salarios, prestaciones, entre otras garantías. Reiteró que en el proceso quedó probado que la avioneta HK 1244 no quedó sirviendo para nada;

“…que 16 años después seguía parqueada al sol y al agua en el Aeropuerto de Mitú, es más, se había convertido en un refugio de diversas plantas y basura…”, por lo que solicita que se revisen las pruebas y que se pague el perjuicio de daño emergente por la pérdida de la avioneta, la cual asegura es total, ya que no tiene el deber de soportar dicha carga.

Precisó que obran en el expediente dos escritos del año 2003, uno de la personera municipal de Mitú y otro del administrador del Aeropuerto de Mitú, los cuales informaron que la avioneta aún se encuentra parqueada y en abandono total. Señaló que el a quo de tutela no hizo “el más mínimo esfuerzo en analizar”, cuales eran las vías de hecho de las que eran objeto las providencias enjuiciadas, y que no hizo pronunciamiento alguno respecto a los acápites “iv hechos probados”, “vii perjuicios” y los dictámenes periciales realizados a la HK 1244, que indicaban que la pérdida de la aeronave fue total.

Tampoco se tuvo en cuenta que en la sentencia de 29 de agosto de 2014 se aclaró que “si por razón del paso del tiempo y el deterioro causado por el clima dicha prueba no pueda ser posible obtenerla, se podrán adoptar otros medios probatorios que permitan establecer el valor de las aeronaves descritas a partir de una cotización del fabricante o vendedor autorizado.”.

Refirió nuevamente que pese a que en el oficio de 8 de noviembre de 2002 se expuso que la aeronave HK 1244 había realizado dos operaciones, se omitió que en la constancia de 23 de abril de 2015 no se encontró información sobre rutas y horas voladas por la avioneta. Igualmente, aseguró que los testimonios de James Antonio Saravia Lozano y Rafael Ospina Caicedo, y los dictámenes periciales de Gabriel Francisco Ruíz Andrade y Rubén Darío Torres Rodríguez, daban cuenta del estado actual de la avioneta y aseveran que debe ser reemplazada por otra.

Concluyó que sí existe prueba idónea que acredite que la aeronave está inservible, la cual corresponde a la declaración del perito José Fernando Calderón Farfán, experto en aviación inscrito en la lista de auxiliares de la justicia y piloto comercial, sin embargo, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 2019 acogió y repitió los argumentos del a quo sin valorar en conjunto el acervo probatorio de acuerdo con los principios de la sana crítica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Aviocesar S.A.S. contra la sentencia de 19 de marzo de 2020, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[3], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa En el trámite de primera instancia, la Policía Nacional solicitó ser desvinculada de la presente acción constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Se negará tal solicitud, toda vez que su vinculación se dio en calidad de tercero con interés y no de accionado, por haber sido demandada al interior de la acción de reparación directa en la que se inició el incidente de liquidación en el que se emitieron las providencias cuestionadas. 3.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el 19 de marzo de 2020, que negó el amparo invocado por no configurarse el defecto fáctico en el auto de 2 de octubre de 2019 que dio fin al trámite de liquidación de perjuicios ordenado en la acción de reparación directa con número de radicación 2002-00404.

Para el efecto se estudiará: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y, (ii) análisis del caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[5] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.[7] Énfasis propio.

Después de la expedición de esa sentencia de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[8] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.1.

Teniendo en cuenta que el a quo superó los requisitos adjetivos de la acción de tutela y que no son objeto de impugnación, la sala se releva de tal estudio y procede a analizar el fondo del asunto. 5. Caso concreto En el asunto que se debate, Aviocesar aduce que las providencias de 28 de junio de 2018 y 2 de octubre de 2019, adolecen de defecto fáctico porque no se valoró el material probatorio allegado al expediente de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pues a su juicio, se omitieron las pautas conforme a las cuales se podían allegar los soportes para la liquidación de perjuicios materiales al trámite del incidente y quedó demostrado en el plenario que el estado de la aeronave HK 1244 después de la ocurrencia de los hechos, fue de pérdida total.

De conformidad con los documentos aportados al proceso ordinario, las providencias cuestionadas, el fallo de primera instancia y la impugnación interpuesta, esta Sala anticipa que confirmará la sentencia de 19 de marzo de 2020 que negó el amparo, por no encontrar configurado el defecto fáctico en el auto de 2 de octubre de 2019 que finalizó el trámite de la liquidación de perjuicios de la acción de reparación directa con número de radicación 2002-00404, tal como lo concluyó el a quo. 5.1.

Del defecto fáctico La Sala ha indicado que el defecto fáctico se configura en ciertos eventos y con el cumplimiento de algunas cargas por parte de la tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular estableció esta Sección en la sentencia de 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: “Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[10] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto y |Se da cuando la parte, con el fin de probar los| |práctica de pruebas |hechos que alega, solicitó al juez el decreto | |indispensables para |de una prueba relevante para resolver el | |fallar el asunto |problema jurídico sometido a consideración, y | | |ésta fue negada; ello sin desconocer la | | |facultad del juez ordinario de negar pruebas | | |que no atiendan los requisitos de conducencia, | | |pertinencia e idoneidad.

Así | |proceso |las cosas, el juez no ignora la prueba ni se | | |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso| | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.”. 5.1.2.

La parte actora adujo que en las providencias que liquidaron los perjuicios a los que se condenó a la Policía Nacional en la sentencia de 29 de agosto de 2014 no se valoró el acervo probatorio “…de acuerdo al principio de la SANA CRÍTICA…”, por lo cual, solicitó por esta vía que se profiera una nueva sentencia en la que se encuentre probada “…la pérdida total de la AERONAVE HK 1244 y en su lugar se orden (sic) el pago de dicho perjuicio material a favor del Accionante.”.

En principio, advierte la Sala que la tutelante cumplió con la carga de identificar los hechos y pruebas en los que fundamenta la configuración del defecto como se adujo en el sustento de la vulneración, en el acápite de antecedentes, y mencionó que tendrían incidencia en las decisiones objetadas ya que de ser valorados de forma adecuada se constataría la pérdida total de la aeronave HK 1244.

Su principal argumento, consiste en que sí se probó la pérdida total de la aeronave, lo anterior, a su juicio, se constata en i) los acápites “iv. Hechos probados” y “vii. Perjuicios” de la sentencia de 29 de agosto de 2014, ii) el oficio de 23 de abril de 2015 del jefe del Grupo de Estudios Sectoriales de la Oficina de Transporte de la Aeronáutica Civil “…donde expresa que no se encontró (…) información sobre las rutas y horas voladas de la aeronave HK 1244…”, iii) el oficio 4100.145-2017033212 de 13 de septiembre de 2017 en el que se informó que solo había registro de una operación de la aeronave en los últimos 10 años y que su matrícula se encuentra cancelada desde 21 de junio de 2005, y iv) los testimonios de Javier Antonio Saravia Lozano, Rafael Ospina Caicedo, los peritajes de Gabriel Francisco Ruíz Andrade, Rubén Darío Rodríguez y del piloto comercial Fernando Calderón Farfán. Acusa que se omitieron los parámetros fijados en la sentencia de 29 de agosto de 2014 en la que se concluyó que “si por razón del paso del tiempo y el deterioro causado por el clima, dicha prueba no pueda ser posible obtenerla, se podrán adoptar otros medios probatorios que permitan establecer el valor de las aeronaves descritas a partir de una cotización del fabricante o vendedor autorizado.”, quedando probado por el gerente de Aviocesar en el informe de 19 de septiembre de 2017, ya que fue difícil encontrar más documentos por el paso del tiempo y los distintos trasteos que ha tenido la empresa. 5.1.3.

En ese orden de ideas, pasa la Sala a analizar si las pruebas aportadas en el trámite incidental, si cumplieron con el criterio que fijó esta Corporación en la sentencia de 29 de agosto de 2014, y si a partir de dicho acervo probatorio se probó la pérdida total de la avioneta HK 1244. En la citada providencia, al entrar a liquidar los perjuicios materiales se aclaró que: “no será posible en tanto los dictámenes rendidos por los expertos en el curso del trámite de primera instancia no fundamentaron en forma completa y técnica los daños causados (…).

Al examinar el dictamen pericial a la luz de los parámetros, la Sala advierte que, respecto del daño emergente, la valoración de los daños realizada mediante la prueba anticipada de inspección judicial (…) y el experticio rendido por los señores Gabriel Francisco Ruíz Andrade y Rubén Darío Torres (…) no se encuentran razonablemente fundados (…).

No se encuentra relacionado en el informe pericial, un anexo de las cotizaciones de las partes a reparar o reemplazar de la aeronave a la que se hizo referencia, de tal forma que se pueda verificar su valor aproximado real, a partir de consultas en establecimientos acreditados; con una descripción M //// consignados.”. Por lo expuesto, en aplicación al artículo 172 del CCA se condenó en abstracto a la Policía Nacional “al pago de los perjuicios causados con la destrucción de las aeronaves HK 1244 y HK 2314, debido a que no existen elementos probatorios que indiquen su valor comercial, ni la cuantía de su destrucción con ocasión del ataque guerrillero”.

Ahora bien, sobre la forma en como debía allegar las pruebas y soportes dentro del trámite incidental se señaló que: “…la parte demandante debe allegar al proceso una cotización pormenorizada de los daños ocasionados a las aeronaves HK 1244 Y HK 2314, expedida por un taller fabricante, o establecimiento que no genere dudas sobre su idoneidad, experiencia en el tema de reparaciones o suministro de partes para aeronaves del modelo y especificaciones que nos ocupa.” (subrayado fuera del texto original).

De ese modo, se advierte que, contrario a lo señalado por la tutelante, no es cierto que en la sentencia de 29 de agosto de 2014 se hubiere probado la pérdida total de la aeronave HK 1244, pues fue precisamente la falta de precisión en cuanto a los daños, la que llevó al ad quem del proceso ordinario a condenar en abstracto a la demandada y señalar la forma en la que debían acreditarse los perjuicios para que los mismos fueran liquidados como se traduce de los apartes transcritos.

De otro lado, tampoco es cierto que en los apartes de “iv. Hechos probados” y “vii, perjuicios”, se hubiera acreditado la pérdida total de la aeronave, toda vez que en el primero de estos se transcribió a partir de los dictámenes realizados por los peritos, frases como “la pérdida es total y debe ser reemplazado por otra aeronave”, sin embargo, esas no son aseveraciones ni conclusiones del juez sino, como se mencionó, referencias de lo argüido por los peritos; y en el segundo, como el mismo tutelante lo transcribió en la sentencia, se aclaró que: “El 26 de febrero de 2003, se realizó el dictamen pericial realizado a la aeronave HK-1244 por los señores Gabriel Francisco Ruíz y Rubén Darío Torres (…).

En el informe refieren que la pérdida ocasionada a la avioneta es total y debe reemplazarse. (…) Sin embargo, al igual que el experticio realizado en 1999 para la aeronave HK-2314, este dictamen carece de los soportes contables, anexos de cotización de establecimiento acreditado consultado y las demás pruebas que permitan otorgarle credibilidad a las sumas de dinero relacionadas en el informe, razón por la cual no serán tenidas en cuenta.” (subrayado fuera del texto original).

Para la tutelante no fueron tenidos en cuenta los oficios de i) 23 de abril de 2015, en el que el jefe del Grupo de Estudios Sectoriales de la Oficina de Transporte Aéreo señaló que “…no se encontró información estadística de rutas y horas voladas de la aeronave HK 1244…” y que “…la base de datos de información de aerotaxis se construyó en el año 2000”, y, ii) de 13 de septiembre de 2017 en el que se manifestó que “…al consultar las operaciones de las aeronaves, en los últimos diez años, solo hay registro de una operación para la HK 1244 y su matrícula se encuentra cancelada desde el 21 de junio de 2005.”.

Sin embargo, también obra en el expediente, informe expedido por la Aeronáutica Civil de 8 de noviembre de 2002, del que se concluyó, en el auto de 2 de octubre de 2019 “…que si la aeronave HK 1244, efectivamente realizó un vuelo y operación aérea el día 23 de septiembre de 2001, como se describe en el documento citado, fue porque i) los daños no eran irreparables, ii) que su estado final como lo señalan no fue pérdida total, y iii) que en algún momento fue reparada y recuperó su condición de aeronavegabilidad.”.

De lo anterior se deduce que existían dudas respecto a si la aeronave había quedado en pérdida total o no, pues los informes de 2015 y 2017 demuestran que la avioneta no realizó ninguna operación de vuelo, no obstante, el informe rendido más de 10 años atrás certifica que sí sobrevoló dos veces, lo cual no aclara si después de la ocurrencia de los hechos, en noviembre de 1998, se pudo reparar la aeronave y ponerla en funcionamiento, por lo menos para un servicio.

En cuanto a los testimonios de los señores Javier Antonio Saravia Lozano y Rafael Ospina Caicedo, como se mencionó en la sentencia de primera instancia, en el auto de 2 de octubre de 2019 se arguyó que “…no fueron rendidos por personas idóneas o expertas en la materia, que todos los relatos son ambiguos, que carecen de conceptos técnicos, que no aportan nada en concreto para poder evidenciar efectivamente el porcentaje probable de los daños de la aeronave HK 1244”.

Asimismo, el peritaje rendido por el piloto comercial José Fernando Calderón Farfán “…carece de sustento y eficacia probatoria, toda vez que no se encuentra debidamente soportado mediante los libros de contabilidad, certificaciones de los vuelos efectuados desde y hacia Mitú, de conformidad con lo ordenado por el Consejo de Estado…”. Así las cosas, se desestimaron los testimonios en los que sustenta la parte actora el defecto fáctico puesto que con su aporte, no se cumplió con la carga ordenada por la sentencia de 29 de agosto de 2014, según la cual debían ser expertos en la materia quienes rindieran el concepto del estado actual de la aeronave para efectos de liquidar los perjuicios.

En el mismo sentido se descartó el citado peritaje, que aunque fue rendido aparentemente por alguien idóneo, no cumplió con los parámetros fijados en el fallo que ordenó la condena en abstracto. Los fundamentos del peritaje son dos liquidaciones elaboradas por una contadora, que no están sustentadas en libros contables de la empresa, ni en certificados por profesionales en la materia o por tarifas de vuelo expedidas por autoridad competente.

Al respecto se precisó en el auto de 2 de octubre de 2019 que para la liquidación, como se adujo en el fallo de 29 de agosto de 2014 “…debía tenerse en cuenta la producción de las otras aeronaves pertenecientes a la aerolínea Aviocesar LTDA, que realizaran vuelos desde y hacia Mitú…”, aspecto que no ocurrió, aunado a que en la misma providencia se enunciaron los errores aritméticos en que incurrieron las liquidaciones que sirvieron de sustento al peritaje, lo cual deja al descubierto la incertidumbre de las aseveraciones allí manifestadas.

Así las cosas, no es cierto que en el proceso ordinario haya quedado demostrada la pérdida total de la aeronave HK 1244, pues por esa misma razón fue que acudió el juez a la figura contemplada en el artículo 172 del CPC de la condena en abstracto, de otro lado, no cumplió la parte actora con la carga de aportar “…cotización pormenorizada de los daños ocasionados a las aeronaves HK 1244 Y HK 2314, expedida por un taller fabricante, o establecimiento que no genere dudas sobre su idoneidad, experiencia en el tema de reparaciones o suministro de partes para aeronaves del modelo…”, de ese modo, se advierte que el juez ordinario no tenía los elementos que le permitieran deducir el monto de los daños o siquiera si la aeronave había podido ser reparada o en efecto la pérdida había sido total.

En el mismo sentido, aunque el perito José Fernando Calderón Farfán fuera una persona idónea para rendir el experticio, no fue por su falta de habilidad o experiencia que se descartó, sino por los soportes en que se fundó, los cuales no cumplieron con lo fijado en la sentencia de 29 de agosto de 2014, al no referir los libros contables de la empresa, certificados de profesionales en la materia o tarifas de vuelo expedidas por autoridad competente, contrario a ello, en las liquidaciones en las que se fundó su dictamen se encontraron errores aritméticos que reflejaban la falta de certidumbre en su estudio.

En este punto, resulta pertinente resaltar que dada la naturaleza excepcional de la acción de tutela, máxime cuando la misma cuestiona providencias judiciales, la misma no se puede erigir en una tercera instancia y, por ende, el juez constitucional en principio no goza de las mismas prerrogativas que tiene el juez de la causa frente a la ponderación de los medios de prueba arrimados al plenario.

En igual sentido, se debe remembrar que en tratándose del defecto fáctico por un presunto error de valoración de los medios de prueba, el mismo solo tendrá cabida en el supuesto que dicha estimación resulte totalmente descabellada, abrupta y contraria a las reglas de la sana critica, las máximas de la experiencia y la lógica. Lo anterior, por cuanto se debe preservar principios tales como la independencia y la autonomía del juez al momento de proferir sus decisiones, los cuales no pueden ser socavados vía amparo constitucional; salvo que, se reitera, dicho ejercicio este permeado por la discrecionalidad o la arbitrariedad del operario judicial que conoció del asunto, circunstancia que no acaeció en el fallo objeto de cuestionamiento.

En síntesis, concluye la Sala que, tal como lo decidió el juez a quo de tutela, no existen elementos de juicio que acrediten que la valoración de los medios probatorios realizada en el trámite del incidente de perjuicios haya sido equivocada o contraria a los principios de la sana crítica, como se evidenció, fue del estudio juicioso del acervo de pruebas, el cual no obedeció a lo establecido en la sentencia que dio fin a la acción de reparación, que se determinó que ante la duda acerca del estado y monto de los daños causados a la aeronave HK 1244, no podía accederse a la liquidación de los mismos. 6.

Conclusión Comoquiera que no se acreditó la configuración del defecto fáctico propuesto en contra de las providencias emitidas al interior del trámite incidental de liquidación de condena en abstracto impetrado dentro de la acción de reparación directa con número de radicación 50001-23-31-002-2002- 00404, se confirmará el fallo de 19 de marzo de 2020 en el que la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación negó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que negó el amparo al debido proceso de AVIONES DEL CESAR S.A.S., por las razones expuestas.

SEGUNDO: Negar la solicitud de desvinculación de la Policía Nacional, por lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Certificado de existencia y representación legal de Aviocesar S.A.S. en el que consta que la representación la ostenta Enrique Mancera, quien presentó la acción de tutela de la referencia, visible a folio 19 del expediente. [2] Notificación No. 6711 de la Secretaría General del Consejo de Estado visible a fl. 93 del expediente de tutela. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [7] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez