11001-03-15-000-2020-01339-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DE PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS – No genera intereses moratorios / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se acreditó que el lapso entre reconocimiento y pago del retroactivo fue justificado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Correcta aplicación e interpretación normativa En la sentencia objeto de censura, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa que rigió el proceso de homologación y nivelación salarial que realizó el departamento de Risaralda, concluyó que ni este ni el Ministerio de Educación Nacional incurrieron en dilaciones en el pago de las sumas que le fueron reconocidas a la accionante mediante la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, toda vez que en aquel se surtieron diversas etapas, que requirieron varios ajustes y modificaciones, en atención a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo beneficiarios del ajuste salarial.

Con fundamento en lo anterior, resolvió que se acreditó que entre la expedición del acto que reconoció el derecho a la accionante y el pago, transcurrió un plazo razonable, en atención a la naturaleza del asunto y a las apropiaciones presupuestarias que para el efecto debieron hacerse, lo cual no configuraba el incumplimiento de la obligación, requisito necesario para que haya lugar al reconocimiento de intereses legales o moratorios.

(…) En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas que regulan los procesos de homologación y nivelación salarial y la jurisprudencia vigente sobre el pago de intereses moratorios.

(…) La Sala estima que, contrario a lo que alega la accionante en la decisión objeto de censura, y como se establece de las consideraciones transcritas, se determinó a partir de la apreciación minuciosa efectuada por el fallador de instancia del material probatorio obrante en el expediente, que las entidades demandadas no incurrieron en una dilación injustificada del pago del retroactivo que le fue reconocido por concepto de homologación y nivelación salarial, y que este se hizo en un plazo razonable; por tanto, no se configuró el incumplimiento de la obligación, elemento necesario para la causación de los intereses moratorios que reclama.

Así las cosas, y como quedó expuesto, a la Subsección B de la Sección Segunda le correspondía en su decisión definir la descripción apropiada de los hechos y el objeto de las pruebas, a fin de dilucidar la cuestión fáctica que se sometió a su consideración; tal circunstancia lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces a la hora de analizar el material probatorio puesto a su disposición. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01339-01(AC) Actor: MARTHA LUCÍA GIL ROMERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 14 de mayo de 2020, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de tutela. 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela El señor Jairo Iván Lizarazo Ávila, actuando en calidad de agente oficioso de la señora Martha Lucía Gil Romero, promueve acción de tutela contra la providencia de 2 de octubre de 2019, que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la que confirmó parcialmente la sentencia de 30 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 1. amparar los derechos al debido proceso, derecho al trabajo, derecho a la igualdad y al mínimo vital, del(la) Señor(a) martha lucía gil romero. 2. ordenar al consejo de estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección b, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 02 de Octubre de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores atrás señalados. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señaló los siguientes: i) La Nación, Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Risaralda, mediante la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, le reconocieron a la accionante un retroactivo por homologación y nivelación salarial, por el tiempo de servicio comprendido entre el 1997 a 2002, pago que se efectuó en enero de 2013. ii) Por lo anterior, interpuso demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, bajo la radicación 2016-00481, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío del referido retroactivo salarial. iii) El 30 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda y la condenó en costas.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. iv) El 2 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de revocar la condena en costas impuesta. 4. Fundamentos jurídicos La accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones de igualdad, al mínimo vital «a través del justo pago de los salarios a que por ley se tenga derecho», así como la violación al principio de favorabilidad laboral. 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 28 de abril de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al departamento de Risaralda, entidades que actuaron como demandadas dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-23-33-000-2016-00481-01, y al Tribunal Administrativo de Risaralda como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán solicita rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Lucía Gil Romero, o que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales que invocó, por cuanto la providencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso revocarla o dejarla sin efectos.

Señala que contrario a lo que afirma la accionante, la decisión objeto de censura se adoptó luego de un análisis ponderado e integral de la totalidad de la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de esa corporación como del Consejo de Estado, aplicables al caso concreto, así como del material probatorio que se allegó al expediente, estudio que le permitió arribar a la conclusión de negar las pretensiones de la parte actora. 1.6.2.

De la Nación, Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica pide desvincular a esa entidad del presente trámite, ya que la garantía de los derechos que reclama la accionante no han sido amenazados o vulnerados por ese organismo. 1.6.3. Del departamento de Risaralda. El secretario de Educación Departamental detalló en forma pormenorizada cada una de las etapas que se surtieron en el proceso de homologación y nivelación que se dio como resultado de la descentralización del servicio educativo, con fundamento en el cual señaló que esa entidad territorial no ha vulnerado en ningún momento los derechos a la accionante.

En consecuencia, pide abstenerse de fallar en contra de ese ente y dar la situación que se discute en este juicio como hecho superado. 7. La sentencia que se impugna La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante fallo de 14 de mayo de 2020, negó la desvinculación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, y declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

La primera instancia denegó la solicitud de la Nación, Ministerio de Educación Nacional para que se ordenara su desvinculación del presente trámite, por cuanto su vinculación como tercero interesado se efectuó en consideración a que fue la entidad demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó el fallo que censura la accionante.

Indicó que si bien los argumentos mediante los cuales el señor Jairo Iván Lizarazo Ávila, quien adujo actuar como agente oficioso de la señora Martha Lucía Gil Romero, no corresponden exactamente a las circunstancias en las que la Corte Constitucional ha encontrado configurada la agencia oficiosa, lo cierto es que en el caso concreto había lugar a flexibilizar dicha figura, en virtud de la situación particular y especial que aqueja al país por cuenta de la pandemia covid-19.

En consecuencia, en atención a las medidas y recomendaciones adoptadas por el Gobierno nacional y con el fin de garantizar la defensa de los derechos fundamentales de la parte actora en medio del Estado de excepción decretado en el territorio nacional, decidió tener como superada la legitimación en la causa por activa. Señaló que la accionante plantea que los intereses moratorios que pidió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se causaron desde el año 1996, cuando pasó a pertenecer a la planta de personal territorial, y hasta el año 2013, fecha en la que se concretó el pago del retroactivo salarial, en tanto que la autoridad judicial demandada entendió erróneamente que esa reclamación se refirió a los que se causaron desde el acto de reconocimiento del retroactivo, dictado el 31 de diciembre de 2012 y hasta el año 2013 cuando se efectuó el pago.

Conforme con lo anterior, consideró que lo que se formula en la acción de tutela es que la autoridad judicial resolvió la controversia a partir de una premisa errada, comoquiera que el fundamento de su decisión se basó en un problema jurídico que no fue materia de planteamiento y debate en el proceso ordinario, lo que en otros términos significa que se desconoció el principio de congruencia, de acuerdo con el cual el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Consideró que, al margen de la razonabilidad de ese argumento, como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en el trámite del recurso extraordinario de revisión. Recordó que el recurso extraordinario de revisión regulado en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (cpaca), es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente prevé la ley.

Explicó que en lo que respecta al principio de congruencia el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión[1], incluso por el vicio de incongruencia. Indicó que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta corporación,[2] la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Concluyó que los cargos de la demanda, relacionados con la incongruencia de la sentencia no superan el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por tanto, declaró improcedente la solicitud de amparo. Asimismo, estimó que, si bien la parte actora planteó un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas sobre causación de intereses moratorios, estos tienen su origen, precisamente, en lo que la corporación demandada interpretó, de manera presuntamente errónea, como el periodo de causación de los intereses en cuestión. Advirtió que de este modo la incongruencia que alega la parte actora abarca la totalidad del fundamento de la acción de tutela, en tanto discute el entendimiento de la autoridad judicial demandada respecto de la procedencia del pago de los intereses de mora; es decir, los defectos fáctico y sustantivo están íntimamente relacionados entre sí, razón por la cual no podía pronunciarse al respecto.

Reiteró que le corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión el estudio de la falta de congruencia alegada y, en consecuencia, analizar si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado examinó y resolvió los cuestionamientos normativos solicitados en las pretensiones de la demanda y desarrollados en el escrito de tutela. 1.8.

Impugnación La accionante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo deprecado. Alega que el recurso de revisión constituye en sí un recurso extraordinario que no debe ser de obligatorio cumplimiento para acudir al juez constitucional; en el presente caso se tiene probado que se agotaron todos los recursos ordinarios previstos para controvertir las decisiones adoptadas en el proceso ordinario.

En ese sentido, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han emitido pronunciamientos en los que señala que no todos los recursos disponibles son adecuados, idóneos y efectivos, para amparar o proteger un derecho presuntamente vulnerado; en consecuencia, no es obligatorio el agotamiento de estos para acceder a la administración de justicia en sede constitucional a nivel interno o convencional a nivel interamericano. Si bien el a quo afirma que era necesario agotar el recurso extraordinario de revisión, lo es cierto es que como lo indica esa misma autoridad, se trata de un mecanismo extraordinario, requisito que no es de carácter obligatorio cuando se trata de asuntos que involucran afectación a derechos de carácter fundamental como lo es el debido proceso, así como el derecho al trabajo bajo los principios previstos en el artículo 53 de la Constitución, el derecho a la igualdad y al mínimo vital, alegados en el escrito de tutela.

En el proceso se probó que se interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, siendo así no resulta obligatorio agotar el recurso extraordinario de revisión como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia constitucional con el fin de obtener el amparo deprecado.

Aduce que, a diferencia de lo dicho por la primera instancia, en el presente caso sí se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en el entendido de que dentro del proceso ordinario se agotaron los recursos de obligatorio cumplimiento; por tanto, no es procedente que se deniegue el presente amparo con base en la carencia de dicho requisito.

Precisa que no se configura ninguna causal para llevar el proceso al juez natural a través del recurso extraordinario de revisión, porque no se cumplen con los presupuestos para tal fin, pues el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece unas causales taxativas, entre ellas, «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Insiste que la carencia de valoración de las pruebas y hechos que fundamentan el medio de control, así como la errada interpretación que se dio a las normas que rigen la materia objeto de debate jurídico, no constituyen una incongruencia u otra causal de nulidad de la sentencia, como lo afirma el juez constitucional, que le permita interponer el recurso extraordinario de revisión, lo que se configura es una vía de hecho fundada en los defectos fáctico y sustantivo como lo sustenta en el escrito de tutela y los cuales reitera en su integridad en la presente impugnación. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[3] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Martha Lucía Gil Romero contra la sentencia de 2 de octubre de 2019, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-23-33-000-2016- 00481-01. 2.3.

Cuestión Previa Se advierte que la primera instancia consideró superado en el caso la legitimación en la causa por activa del señor Jairo Iván Lizarazo Ávila, quien adujo actuar como agente oficioso de la señora Martha Lucía Gil Romero, en atención a la situación particular y especial que aqueja al país por cuenta de la pandemia covid-19.

Esta Sala de decisión acoge las razones esgrimidas por el a quo, que permitieron la agencia oficiosa del señor Jairo Iván Lizarazo Ávila, como circunstancia excepcionalísima, a efectos de garantizar el acceso a la administración de justicia de la accionante. 2.4. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[4] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[5], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[6] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[7] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.

Hechos probados 2.4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia de 30 de abril de 2018, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora Martha Lucía Gil Romero contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Risaralda, resolvió lo siguiente: 1. Se niegan las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Se condena en costas a la parte demandante vencida. Liquídense por la Secretaría de esta Corporación. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte actora, recurso que desató la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: primero: confirmar con modificación la sentencia de 30 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Martha Lucía Gil Romero contra la Nación – Ministerio de Educación, Departamento de Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. segundo: revocar el numeral segundo a través de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda condenó en costas a la parte demandante.

En su lugar, se dispone: negar: La condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación procedente. […]. 2.6. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.6.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.6.1.1. Considera la Sala que no le asiste razón a la primera instancia en cuanto decidió que en el asunto objeto de examen no se cumple el requisito de subsidiariedad ante la existencia del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-659 de 2015,[8] se pronunció respecto a las reglas que se deben tener en cuenta para determinar la obligatoriedad de interponer el referido mecanismo de defensa, antes de acudir a la acción de tutela. Sobre el particular hizo las siguientes consideraciones: 3.2 Subsidiariedad y recurso extraordinario de revisión. Frente al recurso de revisión, como mecanismo idóneo y eficaz, la Corte ha decantado las reglas a partir de las cuales se puede identificar, cuando el recurso extraordinario no es exigible.

La Sala Plena ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales; su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgadas al vulnerar la justicia material; así como eventos en los que nuevos hecho (sic) evidencian que una providencia se tomó a partir de evidencia ilegal[9].

El recurso extraordinario de revisión puede presentar dificultades en casos concretos, en virtud a que su procedencia esta prevista en causales taxativas y regladas. En ocasiones, las mismas no se adecuan a los defectos que se señalan de una sentencia ejecutoriada. De esta manera, puede ocurrir que nos encontremos ante una sentencia injusta y violatoria de derechos fundamentales, pero no exista manera de atacarla a través de las causales del recurso extraordinario de revisión[10].

Se lee la Sentencia C-649 de 2011: “…la Corte ha sostenido que para concluir que el mecanismo ordinario es idóneo y eficaz, el actor debe estar en la capacidad de encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente. De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela.” Tratándose del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción contenciosa administrativa, la Corte ha apuntado que cuando una decisión de un juez administrativo, potencialmente vulnera no solo el debido proceso, sino otros derechos, y estos tienen el carácter de fundamental, el recurso de revisión pierde eficacia e idoneidad.

Esto lo ha desarrollado a propósito del proceso de nulidad electoral. En él, un juez administrativo puede, eventualmente vulnerar el derecho al debido proceso. Hasta este momento, el recurso de revisión es procedente. Sin embargo cuando implica, además la restricción del ejercicio de un derecho político (elegir y ser elegido a cargos públicos), u otros fundamentales, el recurso extraordinario pierde idoneidad.

Concluye que el recurso será eficaz cuando “i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental”, o “ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Pues bien, se tiene que en el presente asunto no se podría indicar que la accionante tiene la posibilidad de ejercer el recurso extraordinario de revisión, contrario a lo que estimó el a quo, puesto que en el asunto sub lite no se atribuye a la providencia una falta de congruencia, sino que se cuestiona la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-23-33-000-2016-00481-01, por la «carencia de valoración de las pruebas y hechos que fundamental (sic) el medio de control, así como la errada interpretación dada a los hechos y normas que cobijan la materia objeto de debate jurídico», con lo cual alega se incurrió en una vía de hecho «fundada en los defecto fáctico y sustantivo» que vulnera sus derechos fundamentales. 2.5.1.2.

El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 2 de octubre de 2019,[11] se notificó electrónicamente en la forma dispuesta por el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el 22 de octubre de 2019,[12] y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 31 de marzo de 2020, es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 2 de octubre de 2019, que emitió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[13] 2.5.2.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[14] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[15] [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.5.2.3.

Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión que profirió el 22 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Martha Lucía Gil Romero para que se ordenara el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el no pago oportuno de la homologación y nivelación salarial que se le otorgó al personal administrativo de la planta de personal del departamento de Risaralda.

Al respecto expuso las siguientes consideraciones: […] si bien es cierto por medio de la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, se le reconoció y ordenó el pago en favor de la señora Martha Lucía Gil Romero (sic) la deuda del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del departamento de Risaralda, en este caso, por el período comprendido entre 1997 a 2002; también lo es que, en modo alguno el Ministerio de Educación o el Departamento de Risaralda incurrió en alguna dilación de pago, puesto que, de conformidad a lo establecido en los anteriores acápites, se surtieron las diversas etapas necesarias para efectuar la cancelación de la suma reconocida a la demandante, procedimiento que requirió de varios ajustes y modificaciones, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo destinatarios de la nivelación y homologación salarial.

En este punto es necesario señalar que los intereses moratorios han sido definidos desde el punto de vista jurisprudencial como aquella suma de dinero que debe pagar el deudor a título de indemnización por el incumplimiento total o parcial de la obligación. En otras palabras, son aquellos que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora, los cuales cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída, cuya finalidad es el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida[…].

Lo anterior no se encuentra demostrado dentro del sub judice, toda vez que a partir de los supuestos fácticos acreditados, la Sala puede establecer que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, según consta en certificación que obra a folio 12 del expediente, transcurrió aproximadamente un mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

En tal virtud, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, máxime cuando la actora no manifestó su desacuerdo frente a ellos, por lo que no es dable que a través de un nuevo procedimiento administrativo iniciado en ejercicio de una petición presentada en interés particular pretenda recurrir lo reconocido a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, en tanto no incluyó los intereses moratorios. […] De acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, en atención a que en el presente caso, se acreditó que entre la resolución que reconoció el derecho a la acá demandante y el pago del valor ordenado, transcurrió un plazo de aproximadamente un mes, el cual, en atención a la naturaleza del asunto y las apropiaciones presupuestales que para el efecto debieron hacerse, resulta ser un plazo razonable que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas, por ende, no es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Martha Lucía Gil Romero. 2.5.2.3.1.

La accionante alega que en la sentencia enjuiciada se incurrió en un defecto sustantivo que hace consistir en que la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación profirió una decisión fundada en una interpretación no sistemática de la norma, en la que omitió el análisis de otras disposiciones aplicables al caso —al efecto se remitió a las normas que invocó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero sin señalar expresamente las razones de la infracción—.

Además, señaló que se incurrió «en una interpretación que no se encuentra, prima facie» dentro del margen de un exégesis razonable, que resulta perjudicial para sus intereses legítimos; por tanto, al establecerse que el proceso de homologación y nivelación salarial se realizó tardíamente, la parte demandada estaba obligada a pagarle «la mora generada por el incumplimiento en su deber, con el resarcimiento o indemnización de los perjuicios que le causó, por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida».

Pues bien, en la sentencia objeto de censura, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa que rigió el proceso de homologación y nivelación salarial que realizó el departamento de Risaralda, concluyó que ni este ni el Ministerio de Educación Nacional incurrieron en dilaciones en el pago de las sumas que le fueron reconocidas a la accionante mediante la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, toda vez que en aquel se surtieron diversas etapas, que requirieron varios ajustes y modificaciones, en atención a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo beneficiarios del ajuste salarial.

En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas que regulan los procesos de homologación y nivelación salarial y la jurisprudencia vigente sobre el pago de intereses moratorios, lo que en modo alguna comporta el defecto sustantivo que alega la accionante y tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa. 2.5.2.3.2.

La accionante también aduce que en el fallo de segunda instancia se configuró un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, porque pese a la existencia de elementos probatorios suficientes —«actos administrativos que reconocieron la homologación y nivelación salarial así como el pago del retroactivo generado; certificado de los valores generados anualmente y fecha de pago; oficios de certificación de la deuda, entre otros»—; consideró que la mora en el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial, fue justificada, y que por ello, no tiene derecho al pago de la sanción. La Subsección B de la Sección Segunda, para decidir el asunto que se sometió a su consideración, examinó e hizo el siguiente análisis de las pruebas obrantes en el plenario: En el sub-lite la señora Martha Lucía Gil Romero solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de la homologación, nivelación y reliquidación salarial correspondientes a los años 1997 a 2002, sin embargo, el Departamento de Risaralda se opuso al considerar que estos valores fueron indexados.

El 27 de febrero de 2015, la Profesional del Recursos Humanos del Departamento de Risaralda, certificó que la señora Martha Lucía Gil Romero, «mediante Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, le fueron reconocidos y pagados por concepto de retroactivo del proceso de ajuste de nivelación y homologación, como personal administrativo de los establecimientos educativos pagados con recursos del sistema general de participación, las siguientes sumas de dinero, que fueron canceladas en enero de 2013[…]. |AÑO |DEVENGADO | |1997 | $314.624 | |1998 |$2.358.892 | |1999 |$1.706.102 | |2000 |$3.907.847 | |2001 |$3.909.418 | |2002 |$3.947.993 | Por medio de la petición que presentó la demandante el 25 de septiembre de 2015 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, solicitó el pago de los intereses moratorios por la cancelación tardía de la nivelación salarial correspondiente al período de 1997 al 2002, liquidables «mes a mes, año a año, conforme al interés corriente bancario de cada año»[…].

A través del Oficio 000401-23886 de 22 de diciembre de 2015[…], suscrito por la Secretaria de Despacho y el Profesional de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, se le negó la anterior pretensión, bajo el argumento de que una vez llevadas a cabo las etapas que comportan el proceso de homologación y nivelación salarial, se le reconoció a la demandante la deuda retroactiva con su correspondiente indexación, concepto que según la jurisprudencia del Consejo de Estado[…], es incompatible con los intereses moratorios solicitados, pues obedecen a una misma causa, esta es, la devaluación del dinero.

Para el efecto dispuso: […] El anterior acto fue notificado el 22 de abril de 2016, según consta a folio 5 del expediente. [….] En este punto es necesario señalar que los intereses moratorios han sido definidos desde el punto de vista jurisprudencial como aquella suma de dinero que debe pagar el deudor a título de indemnización por el incumplimiento total o parcial de la obligación […] Lo anterior no se encuentra demostrado dentro del sub judice, toda vez que a partir de los supuestos fácticos acreditados, la Sala puede establecer que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, según consta en certificación que obra a folio 12 del expediente, transcurrió aproximadamente un mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

La Sala estima que, contrario a lo que alega la accionante en la decisión objeto de censura, y como se establece de las consideraciones transcritas, se determinó a partir de la apreciación minuciosa efectuada por el fallador de instancia del material probatorio obrante en el expediente, que las entidades demandadas no incurrieron en una dilación injustificada del pago del retroactivo que le fue reconocido por concepto de homologación y nivelación salarial, y que este se hizo en un plazo razonable; por tanto, no se configuró el incumplimiento de la obligación, elemento necesario para la causación de los intereses moratorios que reclama.

Ello por cuanto el juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso»,[16] sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora.

Al respecto, la Sala ha sostenido que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios. 2.

Conclusión La Sala concluye, entonces, que en la sentencia de 2 de octubre de 2019, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmando la providencia de 22 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, no se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que alega la accionante. En tal sentido, la Sala procederá a revocar el numeral segundo de la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la que declaró improcedente la acción interpuesta por falta del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, se denegará el amparo de tutela que solicita la señora Martha Lucía Gil Romero.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar el numeral segundo de la sentencia de 14 de mayo de 2020, que dictó la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual declaró la improcedencia de la acción por falta del requisito de subsidiariedad.

En su lugar, se deniega el amparo de tutela que solicita la señora Martha Lucía Gil Romero conforme a la parte considerativa que antecede. Segundo: Se confirma en lo demás. Tercero: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Cuarto: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. mam ----------------------- [1] Artículos 248 a 255 del CPACA. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. [3] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [4] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [5] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [8] Corte Constitucional, expediente T-3.795.843. Magistrado ponente doctor Alberto Rojas Ríos. [9] Cfr. T- 291 de 2014. [10] Cfr. 649 de 2011. [11] Folios 124 al 154, del expediente electrónico. [12] Folios 173 al 176, del expediente ordinario con radicación 66001-23-33- 000-2016-00481-01. [13] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [14] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005.

M.P. Jaime Araujo Rentería. [16] Corte Constitucional. Sentencias T-055 de 1997. T-082 de 2011.