IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A ACTOS DE CARÁCTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE PROCEDENCIA DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [La Sala observa que] lo que pretende a través de este mecanismo es controvertir la legalidad de un acto de carácter general, como es el Decreto 418 de 2020, el cual debe cuestionarse a través de los medios de control ordinarios previstos en la Ley 1437 de 2011, donde también podrá solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar lo que es objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, según lo establece el artículo 229 ibídem.
Por consiguiente, la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio judicial sustitutivo de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que éstos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se ejerza como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, frente al perjuicio irremediable la Sala observa que el actor se limitó a afirmar que “resulta urgente la medida de protección para que no se aumente el riesgo de colapso hospitalario”; no obstante, omitió explicar y probar por qué lo dispuesto en el referido Decreto 418 ocasionaría una crisis hospitalaria y la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido el 2 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que había negado la petición de amparo, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00241-01(AC) Actor: JAMES FERNÁNDEZ CARDOZO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 2 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la petición de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor James Fernández Cardozo, quien manifiesta actuar “como agente oficioso de los adultos mayores y niños de Santiago de Cali”, promovió acción de tutela en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los niños, niñas y adultos mayores de la referida ciudad, sin formular pretensiones en concreto.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante manifestó que los casos de personas contagiadas por el virus COVID – 19 está aumentando en todo el territorio nacional, por lo que deben adoptarse medidas efectivas de aislamiento para prevenir la propagación de la pandemia. Indicó que hasta el 18 de marzo de 2020 el aislamiento social en la ciudad de Cali fue pedagógico; sin embargo, dicha iniciativa no fue cumplida por la ciudadanía, de modo que el alcalde del mencionado municipio y la gobernadora del departamento del Valle del Cauca decretaron toque de queda desde el viernes 19 de marzo de 2020 hasta el 24 adiado.
Señaló que el Presidente de la República expidió el Decreto 418 del 18 de marzo de 2020, que “(…) en el artículo 2 enuncia la aplicación preferente de sus disposiciones, lo que es contrario al artículo 215 constitucional sobre estado de emergencia porque este decreto no tiene la firma de todos los ministros. Seguidamente el Presidente, ante los medios de información nacionales, anunció la suspensión indefinida de las decisiones que en materia de toque de queda hayan dictado las autoridades locales (…)”.
Alegó que la decisión de los mandatarios locales de decretar toque de queda permite el aislamiento de la población, lo que estima es la única medida viable para detener el contagio por el virus COVID – 19 y, de esta manera, evitar que se produzca una crisis hospitalaria que vulneraría los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas más vulnerables ante la imposibilidad de prestarles el servicio de salud.
Adujo que “la aplicación del decreto produce la amenaza directa al derecho a la vida de miles de niños y adultos de la tercera edad de Santiago de Cali (…)”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 19 de marzo de 2020 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y correspondió por reparto al magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz, quien por auto del 20 adiado la admitió y dispuso vincular al Municipio de Santiago de Cali, al Departamento del Valle del Cauca, al Ministerio del Interior y al Ministerio de Defensa.
Así mismo, negó la medida provisional solicitada por el accionante en el sentido que se ordenara al Municipio de Santiago de Cali proferir las disposiciones que permitieran el distanciamiento social para proteger la vida de los niños, niñas y adultos mayores de dicha ciudad, por cuanto no encontró acreditados los elementos de necesidad y urgencia, afirmando que el Departamento del Valle del Cauca, mediante el Decreto nro. 130691 del 18 de marzo de 2020, ordenó un nuevo toque de queda. 3.2.
La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República presentó el respectivo informe pidiendo que se declare improcedente la tutela, debido a que no está acreditado que la autoridad accionada haya vulnerado los derechos fundamentales invocados, y agregó que el Gobierno Nacional ha tomado las medidas para evitar la propagación de la pandemia. 3.3.
La Directora de Asuntos Legales (E) del Ministerio de Defensa Nacional allegó igualmente informe, manifestando que “(…) lo señalado en la acción de tutela que el decreto 418 del 2020 expedido por la Presidencia de la República, fue malinterpretado ya que no se buscaba quitarles atribuciones a los entes territoriales en el manejo de la situación de Pandemia, sino que las medidas fueran coordinadas con la Presidencia de la Republica”. 3.4.
El Ministerio del Interior, el Municipio de Santiago de Cali y el Departamento del Valle del Cauca guardaron silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de abril de 2020, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR la acción de tutela de la referencia, por lo expuesto en la parte motiva del proveído”. Para dilucidar el asunto analizó que no está acreditada la vulneración u amenaza de los derechos fundamentales invocados, toda vez que las entidades territoriales y el Gobierno Nacional han adoptado medidas sanitarias con el propósito de evitar la propagación de la pandemia.
Para ello señaló que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020[1], ordenó el aislamiento preventivo obligatorio y que “(…) el Departamento del Valle del Cauca a través de Decreto nro. 1.3.0691 del 18 de marzo de 2020, conforme las directrices establecidas en el decreto presidencial, decretó toque de queda en todo el territorio del Departamento del Valle del Cauca a partir de las 22:00 horas del 20 de marzo de 2020 hasta las 04:00 horas del día 24 de marzo de 2020, entre otras medidas (…)”.
Indicó que el “(…) Municipio de Santiago de Cali mediante Decreto nro. 4112.010.20.0742 del 24 de marzo de 2020 implementó las instrucciones impartidas en virtud del Decreto 457 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional; de otro lado, mediante Decreto 4112.010.200767 del 2 de abril de 2020 “por el cual se imparten órdenes e instrucciones necesarias para la debida ejecución de la medida de aislamiento obligatorio ordenada mediante el Decreto Nacional 457 del 22 de marzo de 2020 y el Decreto Distrital nro. 4112.010.20.0742 de marzo 24 de 2020 y se dictan otras disposiciones” ordenó el pico y cédula con el fin de dar cumplimiento más riguroso a la medida de aislamiento social”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, arguyendo lo siguiente: Sostuvo que “(…) conforme a los hechos notorios acontecidos durante el tránsito de la tutela, cesaron temporal y parcialmente las amenazas a la vulneración de los derechos de niños y personas de la tercera edad, en virtud de la cuarentena general decretada por el gobierno nacional”; no obstante, puede ocurrir que nuevamente se presente una colisión de competencias entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales, lo que estima afectaría el derecho a la salud de los niños, niñas y personas de la tercera edad.
Alegó que no se puede suspender la competencia de los alcaldes para proteger la población de cada municipio, pues está acreditado que “(…) efectivamente fueron más agiles los alcaldes que la presidencia para efectos de tomar la decisión de aislamiento (…)”. Solicitó que se advierta al Presidente de la República de abstenerse de invadir las competencias de los entes territoriales que “(…) puedan limitar la adopción de medidas tendientes a proteger la población en términos de las prácticas de las pruebas, la adquisición de insumos para estas pruebas, pero también en términos de las limitaciones a que cada municipalidad deberá acogerse, de conformidad con las potestades de policía encomendadas por la Constitución a los respectivos alcaldes”.
Por auto del 13 de abril de 2020 se concedió la impugnación y la misma fue asignada por acta de reparto el 7 de mayo de esta anualidad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[2] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[4], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES: Pese a que el accionante hace referencia a la expedición de algunos actos de carácter general proferidos por el alcalde del Municipio de Cali y el gobernador del Departamento del Valle del Cauca con ocasión de la pandemia originada en el virus Covid- 19, no los allegó, y lo único que está acreditado es que mediante el Decreto 418 del 18 de marzo de 2020, “por el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público”, el Gobierno Nacional dispuso: “Artículo 1.
Dirección del orden público. La dirección del manejo del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID – 19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, estará en cabeza del presidente de la República. Artículo 2. Aplicación de las instrucciones en materia de orden público del Presidente de la República.
Las instrucciones, actos y órdenes del Presidente de la República en materia de orden público, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19, se aplicarán de manera inmediata y preferente sobre las disposiciones de gobernadores y alcaldes. Las instrucciones, los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes (…)”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo, si se tiene en cuenta lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[6].
A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso como causales de improcedencia[7]: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]” (se destaca) En el caso concreto, el accionante solicita el amparo “de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los niños, niñas y adultos mayores de la ciudad de Cali”, los cuales estima están siendo vulnerados por el Gobierno Nacional a raíz de la expedición del artículo 2 del Decreto 418 de 2020, que estableció que las órdenes proferidas por el Presidente de la República en materia de orden público se aplicarán de manera preferente respecto de las disposiciones de los gobernadores y alcaldes en el marco de la emergencia sanitaria causada por el virus COVID – 19.
De contera, lo que pretende a través de este mecanismo es controvertir la legalidad de un acto de carácter general, como es el Decreto 418 de 2020, el cual debe cuestionarse a través de los medios de control ordinarios previstos en la Ley 1437 de 2011, donde también podrá solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar lo que es objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, según lo establece el artículo 229 ibídem.
Por consiguiente, la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio judicial sustitutivo de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que éstos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se ejerza como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, frente al perjuicio irremediable la Sala observa que el actor se limitó a afirmar que “resulta urgente la medida de protección para que no se aumente el riesgo de colapso hospitalario”; no obstante, omitió explicar y probar por qué lo dispuesto en el referido Decreto 418 ocasionaría una crisis hospitalaria y la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido el 2 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que había negado la petición de amparo, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor James Fernández Cardozo contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior, el Municipio de Santiago de Cali y el Departamento del Valle del Cauca, acorde con las razones explicadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”. [2]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [3] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [6] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [7] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.