25-000-23-41-000-2016-00262-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN POPULAR PARA GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / REQUISITOS DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO / VINCULACIÓN DE ENTIDAD QUE NO PARTICIPA EN LA AUDIENCIA DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO La Personería Municipal de Gachancipá instauró la presente acción popular con el propósito que las EPS que tienen a su cargo la prestación de servicios de salud para los afiliados en el régimen contributivo en dicho municipio se les garantice de forma permanente e integral en la misma circunscripción territorial (…).

La Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 1 de septiembre de 2017, aprobó el pacto de cumplimiento “celebrado entre la Personería Municipal de Gachancipá como parte demandante y el Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Secretaría de Salud de Cundinamarca, municipio de Gachancipá, ESE Hospital San Antonio de Sesquilé, EPS Famisanar, EPS Cafesalud y EPS Coomeva como entidades demandada (sic)”.

(…) La entidad accionada, Departamento de Cundinamarca, estima que no se atendieron los requisitos que permiten aprobar el pacto de cumplimiento, ya que no había presentado fórmula alguna; por lo que, en su sentir, lo procedente era dar continuación al proceso para atender su defensa (…) [L]lama la atención de la Sala que el Departamento de Cundinamarca cuestione lo decidido por las partes involucradas de manera directa en el asunto, máxime cuando ha alegado que no tiene legitimación por pasiva y además en el referido pacto no se le impusieron obligaciones, simplemente porque pretende una sentencia que concluya con pronunciamiento sobre las excepciones que ha propuesto.

Lo dicho, cuando está acreditado que, si bien la apoderada de la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca asistió a la audiencia de pacto, no presentó fórmula, denotando el poco interés que dicho ente tenía en el asunto. (…) A este respecto observa la Sala que el pacto celebrado atiende los lineamientos legales y jurisprudenciales, por cuanto concurrieron las partes directamente interesadas y se determinó la forma de protección de los derechos colectivos amenazados, evitando precisamente que una entidad territorial, vinculada para la adecuada atención del derecho colectivo, haya pretendido con su absoluta falta de interés evitar la solución propuesta, mediante la fórmula de dejarla por fuera de las obligaciones a cumplir.

(…) No obstante lo dicho, y simplemente porque se observa que el pacto de cumplimiento incurrió en el error formal de mencionar al Departamento de Cundinamarca como una de las partes que consintió en él, se procederá a su exclusión del mismo. (…) Por esta razón, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para excluir de la fórmula de pacto al Departamento de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1993 – ARTÍCULO 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25-000-23-41-000-2016-00262-01(AP) Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE GACHANCIPÁ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Departamento de Cundinamarca, en contra de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2017 por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual aprobó el pacto de cumplimiento “celebrado entre la Personería Municipal de Gachancipá como parte demandante y el Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Secretaría de Salud de Cundinamarca, municipio de Gachancipá, ESE Hospital San Antonio de Sesquilé, EPS Famisanar, EPS Cafesalud y EPS Coomeva como entidades demandada (sic)”.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA La Personería municipal de Gachancipá promovió acción popular solicitando la protección de los derechos colectivos de acceso al servicio público de salud, el patrimonio público y la moralidad administrativa, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: ` “[…] Mediante la presente acción se quiere restablecer el derecho vulnerado como es el de ACCESO AL SERVICIO PUBLICO DE SALUD, proporcionados por las EPS CONTRIBUTIVAS que prestan sus servicios en la circunscripción del Municipio de Gachancipá, es decir EPS FAMISANAR – SALUD COOP – COOMEVA, por lo cual es pertinente. 1.- Que las EPS FAMISANAR – SALUD COOP – COOMEVA habiliten sus servicios de forma permanente e integral bien sea a través de convenios con la E.S.E HOSPITAL SAN ANTONIO DE SESQUILÉ generando así atención básica de salud a través del Puesto de Salud del Municipio de Gachancipá. 2.- O en su defecto, se habiliten por parte de las EPS FAMISANAR – SALUD COOP Y COOMEVA Instituciones Prestadoras de Salud Gachancipá en donde se garantice el acceso a servicios básicos de salud tales como Consulta Externa en Medicina General - Odontología, Laboratorio, Farmacia y demás servicios posibles de prestar, para que los habitantes del Municipio de Gachancipá los puedan recibir sin limitación alguna, es decir sin ser discriminatorio el tipo de EPS a la que se encuentra vinculado. […]” (negrillas en la solicitud)

1.2. LOS HECHOS La parte accionante informó que el Municipio de Gachancipá cuenta con aproximadamente 13.000 habitantes, de los cuales solo 2.300 están vinculados al Régimen Subsidiado y el servicio es prestado por la EPS-S Convida. Señaló que la citada EPS es la única que hace el aseguramiento y ofrece los servicios en el municipio por el régimen subsidiado en convenio con la E.S.E Hospital San Antonio de Sesquilé y que las personas que no están vinculadas con dicho régimen tienen el aseguramiento con el Régimen Contributivo, en su mayoría con las EPS Famisanar, Saludcoop y Coomeva.

Anotó que las citadas EPS no cuentan con instituciones prestadoras de salud ni existen convenios con otras entidades en el Municipio de Gachancipá para que los servicios diferentes de urgencias sean allí suministrados, lo que transgrede el derecho a la atención de salud, tratándose de un servicio público a cargo del Estado, como lo determina el artículo 49 de la Constitución Política.

Arguyó que han requerido insistentemente a la E.S.E Hospital San Antonio de Sesquilé para que habilite servicios con el fin que las EPS del régimen contributivo puedan ofrecerlos en el Municipio de Gachancipá, pero no han obtenido respuesta alguna. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN POPULAR EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue radicada en el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá el 3 de diciembre de 2015[2] que, por auto del 10 de diciembre del mismo año, declaró su falta de competencia para conocer del asunto y dispuso su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3]. 2.2.

Asignada por acta de reparto del 1 de febrero de 2016[4] correspondió al magistrado de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, que por auto del 8 del mismo mes y año la admitió y ordenó la notificación personal a la parte demandada Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la ESE Hospital San Antonio de Sesquilé, la EPS Famisanar, la EPS Saludcoop y la EPS Coomeva, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y comunicar del inicio de esta acción a la comunidad en general[5]. 2.3.

Los accionados contestaron la demanda en oportunidad, manifestando lo siguiente: El Ministerio de Salud y Protección Social Por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento constitucional y legal[6] y solicitó se diera aplicación a la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha cartera ministerial; en sustento de ello explicó: Que el articulo 43 la Ley 715 de 2001 asignó a los departamentos en materia de salud, la dirección, coordinación y vigilancia del sector salud y del SGSSS en el territorio de su jurisdicción, para lo cual se les otorgó, entre otras funciones, la dirección del sector salud en el ámbito departamental; gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas; así como la organización, dirección, coordinación y administración de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud públicos en el departamento.

Señaló que, tal como lo prevé el artículo 65 de la 715 de 2001, la construcción, ampliación, remodelación de centros de salud y hospitales públicos de diferente nivel de complejidad es competencia exclusiva de las secretarias de salud departamentales o distritales, según sea el caso, y que en la presente acción popular, tanto el centro de salud de Gachancipá como el Hospital de Sesquilé, “son competencia de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la cual tiene por obligación legal formular el Plan Bienal de Inversión Pública en el evento en que sea necesario reformar, ampliar o construir infraestructura de estas IPS mencionadas, mas no es competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, tal como lo establece el ya referido artículo 65 (…)”.

Acorde con lo anterior, concluyó que el Ministerio de Salud y Protección Social no era el destinatario de esta acción sino las EPS Coomeva, Saludcoop y Famisanar, y la Secretaria de Salud de Cundinamarca junto con la Superintendencia Nacional de Salud, al tratarse de los responsables de la vigilancia del aseguramiento en salud a todos sus afiliados.

La Superintendencia Nacional de Salud Mediante escrito igualmente radicado por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que no está habilitada ni tiene la competencia para habilitar las IPS que pretende la parte accionante y son las entidades promotoras de salud a las que corresponde la cobertura en ese municipio y deben solicitar a los entes territoriales, con el lleno de los requisitos exigidos, la habilitación de los mismos; propuso como excepciones las siguientes: Inepta demanda por ausencia de cargos imputables a la Superintendencia Nacional de Salud, falta de señalamiento de hechos, acciones y omisiones, y la de inexistencia de la obligación a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud[7].

El Departamento de Cundinamarca Su apoderada judicial solicitó no se diera prosperidad a las pretensiones frente a dicho ente territorial y para ello se apoyó en lo siguiente: Explicó que el régimen de seguridad social en salud es un sistema que permite que las personas afiliadas estén cubiertas por un seguro de salud que se concreta en el plan obligatorio de salud (POS) bajo la responsabilidad de una empresa promotora de salud (EPS) de Régimen Contributivo o Subsidiado, siendo las EPS en el Régimen Contributivo las responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Aludió que, precisamente, las EPS que brindan el plan obligatorio de salud del Régimen Contributivo -POS, son responsables de organizar y garantizar la atención en salud, gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud y establecer procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud.

Por ello, como la parte actora hace referencia al sistema de seguridad social del régimen contributivo, el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Salud, bajo los parámetros de la Ley 715 de 2001 y sus normas complementarias, no tiene a cargo el aseguramiento ni la prestación de estos servicios de la población afiliada a dicho régimen[8].

En lo relacionado con el seguimiento y control que deben realizar las entidades territoriales en relación con el régimen subsidiado y el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las EPS, explicó que el artículo 14 del Decreto 971 de 2011 dispone que las entidades territoriales deben vigilar permanentemente que cumplan con todas sus obligaciones.

En este sentido, el seguimiento y control a cargo de los departamentos es una actividad de instrucción y la Superintendencia de Salud debe abrir los procedimientos sancionatorios a que haya lugar. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Cundinamarca en la prestación de los servicios del régimen contributivo y la de inexistencia de hechos constitutivos de vulneración de derechos colectivos por parte de dicho ente territorial.

Famisanar EPS A través de apoderado judicial debidamente constituido, contestó la demanda en oportunidad, manifestando que se oponía a las pretensiones frente a dicha EPS, afirmando que en ningún momento han vulnerado los derechos e intereses colectivos alegados en la presente acción y que han garantizado los servicios de salud a la población afiliada a través de la red prestadora de servicios contratada para ello.

Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de vulneración de derechos colectivos y la carga de la prueba de la transgresión corresponde a la parte accionante[9]. Coomeva EPS Por conducto de apoderado judicial manifestó que se oponía a las pretensiones de la demanda y que no existía prueba sumaria que indicara que se estuvieran generando un daño contingente, puesta en peligro o agravio sobre los derechos colectivos invocados.

Acerca de la petición que Coomeva EPS habilite sus servicios en forma permanente e integral a través de un convenio con la E.S.E Hospital San Antonio de Sesquilé, manifestó que está autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para suministrar y garantizar la prestación de servicios en salud a la población afiliada en el municipio de Gachancipá y en cuanto a la petición de habilitar una institución prestadora de salud IPS en ese municipio explicó que no era la entidad encargada de habilitar servicios, ya que no se trata de una función asignada a la EPS[10].

Saludcoop EPS en liquidación Igualmente por conducto de apoderado debidamente constituido, explicó que, mediante la Resolución nro. 002414 del 24 de noviembre de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud había ordenado la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios así como la intervención de forzosa administrativa para liquidar a Saludcoop. Por lo tanto, solicitó declarar probada la excepción de carencia de objeto con fundamento en el hecho que su representada no está garantizando la prestación de servicios médico - asistenciales desde el 24 de noviembre de 2015, y la de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que sus usuarios fueron trasladados a otras entidades promotoras de salud, por lo que no podía ser sujeto pasivo de las pretensiones deprecadas en la presente acción popular[11].

El Hospital San Antonio de Sesquilé guardó silencio. 2.4. Por auto del 26 de mayo de 2016 el despacho conductor del proceso denegó la medida cautelar solicitada por la parte accionante en el sentido que fueran ejecutados los actos necesarios para habilitar los servicios de salud de las EPS Famisanar, Saludcoop y Coomeva en el Municipio de Gachancipá[12]. 2.5.

En proveído del 19 de septiembre de 2016 se fijó fecha para la audiencia de pacto,[13] la cual se reprogramó mediante providencia del 4 de octubre para el 2 de noviembre del mismo año[14]. 2.6. En la fecha dispuesta, esto es, el 2 de noviembre de 2016, se dio inicio a la audiencia de pacto, de la que se destaca lo siguiente, luego que el magistrado conductor del proceso indagó a las partes acerca de si tenían un proyecto de pacto de cumplimiento[15]: “[…] FAMISANAR: Señala que existía un vínculo contractual con el Hospital de Sesquilé para realizar Otro Sí para incluir el municipio de Gachancipá y a partir del 15 de noviembre del presente año quedaría incluido, según reunión realizada el 1 de noviembre del presente año. SALUDCOOP: Se mantiene en que no se tiene falta de legitimación por pasiva, por haber entrado en liquidación. Solo se están ejerciendo actividades de liquidación y se trasladaron los usuarios a la EPS CAFESALUD.

Solicita se desvincule a la entidad y se llame a CAFESALUD EPS. COOMEVA: Están realizando las acciones administrativas para la contratación con el el Hospital de Sesquilé, no obstante esta institución dio por terminado el contrato, a pesar de querer incluir al municipio de Gachancipá con ciertos servicios adicionales. Dependen de la habiliación que pueda dar el Hospital de Sesquilé y la autorización de la Supersalud del retiro del municipio.

El representante legal manifiesta que está a la espera de la vinculación que pueda dar el Hospital de Sesquilé para incluir al municipio de Gachancipá, independientemente de las decisiones de la Supersalud. ESE HOSPITAL DE SESQUILÉ: La gerente hace un recuento de los servicios que presta el hospital para el municipio de Gachancipá. Ha tenido acercamiento con algunas EPS, con Famisanar han venido realizando verificaciones y se ha aceptado la prestación del servicio en el centro de salud de Ganchancipá directamente y actividades del segundo nivel será en el hospital llevándolos al centro de salud municipal.

Con Coomeva han realizado acercamientos con una visita pendiente para la prestación del servicio, proceso que fue suspendido por cartera que la EPS adeuda al hospital. El 70% de los usuarios está afiliado a esta EPS y se hizo una propuesta de pago. (…) El Despacho cuestiona sobre la deuda de Coomeva y su facturación. Que necesitaría el hospital o hasta donde podría ceder con abonos o cartera para Coomeva, contesta el gerente que solicitaron que se hiciera el pago total de la deuda en 4 abonos. La Alcaldia municipal adquirió un predio para implementar el servicio de urgencias, que se están haciendo los estudios correspondientes y fue radicado el plan bienal.

Proyecto que ya fue avalado. DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA: Decidieron en el Comité no presentar fórmula de conciliación, ya que es para régimen contributivo y no subsidiado que es el que cubre el departamento y solicita que se le permita conocer los estudios relacionados con la prestación del servicio. (…) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL: El Comité decidió no proponer fórmula de Pacto ya que como ente rector en materia de habilitación de servicios solo le corresponde definir capacidad de suficiencia en ciertos aspectos.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD: El Comité manifestó que tampoco se aprobó fórmula de conciliación y dentro de las funciones de la entidad se les hizo requerimientos directos a las EPS para que explicara la situación de la presente acción popular y sobre la prestación de los servicios. El representante de Coomeva manifiesta que está dispuesto a encontrar un punto medio con el Hospital de Sesquilé e informa que también tiene vinculación contractual con el Hospital de Santa Carolina - Tocancipá. […]” En la citada audiencia, el despacho ordenó desvincular a la EPS Saludcoop y vincular a Cafesalud Nueva EPS y al Municipio de Gachancipá; en consecuencia, la suspendió hasta tanto dicho trámite se cumpliera. 2.7.

Contestaciones de los vinculados en la audiencia de pacto: Cafesalud EPS S.A. En la contestación de la demanda presentada oportunamente por conducto de apoderado explicó[16]: Que asumieron el aseguramiento en salud de los usuarios residentes en el Municipio de Gachancipá a raíz de lo establecido en la Resolución nro. 2422 de 2015, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, que aprobó el plan de asignación de afiliados presentado por Saludcoop, con el objeto de trasladar a los afiliados de dicha EPS a Cafesalud EPS S.A. Anotó que, como entidad promotora de salud, cumple con la función de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados pueden acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, incluso la población del Municipio de Gachancipá y les ha brindado a los afiliados al Régimen Contributivo de salud del citado municipio el servicio en la ESE Hospital San Antonio de Sesquilé bajo la modalidad de pago por evento para el Régimen Contributivo, es decir, se factura por los servicios que oferte la ESE.

Mencionó que la EPS, atendiendo lo previsto por el Decreto 1863 de 2013, tiene la facultad de adscribir a sus afiliados a una IPS ubicada en el municipio cercano por cuestiones de cobertura, facilidad de acceso y garantía del servicio y no tiene obligación de contratar con el hospital ni pueden constituir una IPS propia en ese municipio. Manifestó que se oponían a las pretensiones de la demanda ya que han prestado el servicio de salud a los afiliados del Municipio de Gachancipá en la ESE Hospital San Antonio, bajo la modalidad de pago por evento para el régimen contributivo, por lo que es inexistente la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de esa EPS.

Municipio de Gachancipá Por conducto de apoderado judicial contestó en término la demanda, afirmando lo siguiente[17]: Indicó que no se oponían a la primera pretensión de la demanda en vista que la habilitación de servicios de salud de forma permanente e integral por parte de las EPS sería muy beneficioso para toda la comunidad de Gachancipá. Aseguró que el municipio no tiene ningún tipo de carga en cuanto a la prestación efectiva del servicio de salud, teniendo en cuenta que en el régimen contributivo es obligación de las EPS prestar dicho servicio de acuerdo a la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables.

Frente a la segunda pretensión manifestó que tampoco se oponían, aclarando de nuevo que el Municipio de Gachancipá no tiene ningún tipo de carga en cuanto a la prestación efectiva del servicio de salud por ser un municipio no certificado, teniendo en cuenta que en el régimen contributivo es obligación de las EPS prestar dicho servicio de acuerdo a la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables.

Propuso como excepciones de mérito: “Falta de legitimación por pasiva – es obligación de las EPS en régimen contributivo el garantizar la prestación efectiva y de calidad de sus afiliados en todo el territorio nacional – municipio de Gachancipá no es certificado para la prestación del servicio de salud” y “de acuerdo a sus competencias el municipio de Gachancipá celebró Contrato de Consultoría 002 de 2016, cuyo objeto es: "estudios y diseños para la construcción de la nueva infraestructura del centro de salud del municipio de Gachancipá en el departamento de Cundinamarca". 2.8.

Por auto del 3 de febrero de 2017 se señaló nueva fecha para reanudar la audiencia de pacto para el 7 de marzo del mismo año,[18] día en la que se hizo con la presencia de la señora agente del Ministerio Público, la parte accionante y los accionados Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, EPS Famisanar Ltda, Cafesalud EPS S.A., Coomeva EPS S.A., ESE Hospital San Antonio de Sesquilé, Municipio de Gachancipá y Nueva EPS[19].

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2017 dispuso[20]: “[…] PRIMERO.- APROBAR el pacto de cumplimiento celebrado entre la Personería Municipal de Gachancipá, como parte demandante y el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, Secretaría de Salud de Cundinamarca, municipio de Gachancipá, ESE Hospital San Antonio de Sesquilé, EPS Famisanar, EPS Cafesalud y EPS Coomeva, como entidades demandada (sic), con la anuencia de la de la Procuraduría Judicial 127 de la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: En aplicación del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 DECLARAR TERMINADO el proceso.

TERCERO: A costa de las partes PUBLICAR en un diario de amplia circulación nacional la parte resolutiva de esta sentencia, según lo ordenado en el inciso octavo del artículo 27 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Para los fines de que trata el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 REMITIR copia integral de esta providencia a la Defensoría del Pueblo. […]” Como razones para decidir en dicho sentido, expuso: Que en el presente caso se había acreditado la amenaza de los derechos colectivos de acceso al servicio público de salud, patrimonio público y moralidad administrativa previstos en los literales b), e) y j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, comoquiera que no todas las EPS que tienen cobertura en el Municipio de Gachancipá estaban prestando los servicios de salud a sus afiliados en el municipio, sino que éstos debían trasladarse a otros municipios cercanos para ello.

Afirmó que la demanda estaba dirigida a que se habilitaran de forma permanente los servicios de las EPS Famisanar, Coomeva, Nueva EPS y Cafesalud haciendo convenios con la ESE Hospital San Antonio de Sesquilé o de forma subsidiaria y se habilitaran instituciones prestadoras de salud en dicho municipio para garantizar el acceso a servicios básicos tales como consulta externa en medicina general, odontología, farmacia, entre otros y para ello relató lo siguiente[21]: “[…] Durante la audiencia de pacto de cumplimiento, tanto las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal como las Empresas Promotoras de Salud informaron el funcionamiento del sistema de salud y cobertura del municipio de Gachancipá e indicaron particularmente que en el municipio existen 7.277 afiliados en el régimen contributivo, de los cuales 3.018 pertenecen a Coomeva (41 %), Famisanar 2.234, Nueva EPS 574, Sanitas 571 y Cafesalud 451.

Al respecto las EPS FAMISANAR, COOMEVA, NUEVA EPS y CAFESALUD, así como el Hospital San Antonio de Sesquilé informaron que para el momento de la reanudación de la audiencia de pacto de cumplimiento ya se habían celebrado contratos para la prestación de los servicios de salud de los afiliados a esas EPS directamente en el municipio de Gachancipá, dentro de los cuales se contemplan los servicios asistenciales del plan obligatorio de salud del régimen contributivo (NUEVA EPS folio 473), así como también servicios de consulta externa, apoyo diagnóstico y complementación terapéutica, actividades de promoción y prevención y transporte asistencial (EPS CAFESALUD folio 484 anverso), urgencias, consulta diagnóstico y complementación terapéutica, odontología enfermería, entre otros ENTES (EPS FAMISANAR folio 501).

Adicionalmente, COOMEVA EPS y el Hospital San Antonio de Sesquilé suscribieron un acta de reunión y el acuerdo de servicios y tarifas de fecha 27 de abril de 2016 con el fin de prestar los servicios para sus afiliados del nivel básico, modulo odontológico y otros (folio 505 CP), acreditando que se encuentran realizando acuerdos para cubrir el pasivo de la EPS con la institución y seguir prestando los servicios para la población de Gachancipá. En este punto se hace necesario precisar que la demanda presentada estaba dirigida a que se habilitaran de forma permanente los servicios de las EPS mencionadas realizando convenios con la ESE Hospital San Antonio de Sesquilé generando básica de salud, o de forma subsidiaria que se habilitaran Instituciones Prestadoras de Salud -IPS en el Municipio de Gachancipá en donde se garantizara el acceso a servicios básicos de salud tales como Consulta Externa en Medicina General - Odontología, Laboratorio, Farmacia, entre otros.

Conforme lo anterior, y en consideración a los documentos allegados y los contratos certificados por las EPS, así como también las propias manifestaciones del Hospital San Antonio de Sesquilé y la Personería Municipal de Gachancipá, los acuerdos y convenios se encuentran suscritos y en ejecución, lo cual garantiza la prestación de los servicios de salud básicos y de primer nivel, urgencias, odontología, entre otros de la población de Gachancipá, lo cual no solo corresponde con las pretensiones de la demanda, pues también se cumple con la prestación eficiente del servicio de salud según los esquemas de cobertura establecidos y con el único fin de que esas personas y sus afiliadas puedan obtener los servicios de salud de forma directa dentro de su municipio y sin necesidad de realizar traslado intermunicipales.

Así pues, encuentra la Sala que las EPS que tienen afiliados del régimen en el municipio de Gachancipá efectivamente suscribieron contratos con la institución de primer nivel existente, esto es, el Hospital San Antonio de Sesquilé, con el fin de garantizar la prestación directa del servicio de salud con el principio de moralidad administrativa y de coordinación previsto en el artículo 209 de la Constitución Política.

Adicionalmente, se adquirieron compromisos de divulgación e información para que los afiliados al régimen contributivo de las EPS FAMISANAR, COOMEVA, NUEVA CAFESALUD conozcan los servicios que son prestados a través del Hospital EPS y San Antonio de Sesquilé, frente a lo cual la parte demandante estuvo de acuerdo. Igualmente, se recomendó dar trámite prioritario por parte del Ministerio de Salud y Protección Social al proyecto de inversión de la infraestructura hospitalaria que se encuentra en estudios y que fue informado por el Departamento de Cundinamarca y el municipio de Gachancipá, lo cual permite garantizar el progreso de la prestación de los servicios de salud avanzados a la población de Gachancipá. De igual forma el Ministerio de Salud y Protección Social se comprometió a dar trámite prioritario, dentro de sus competencias, al proyecto de inversión de la infraestructura hospitalaria que se encuentra en estudios y que fue informado por el Departamento de Cundinamarca y el municipio de Gachancipá. En consecuencia, el pacto de cumplimiento acordado por las partes cumple con los presupuestos para considerarlo válido e idóneo para solucionar la controversia suscitada en el presente caso, como quiera que i) concurrieron todas las partes; ii) se logró determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se señalaban como vulnerados; iii) como se trata de la carencia de la prestación del servicio de salud en el municipio de Gachancipá, no era posible restituir las cosas a su estado anterior, sino por el contrario garantizar los servicios de salud que se demandaban para las personas del régimen contributivo de las EPS FAMISANAR, COOMEVA, NUEVA EPS y CAFESALUD a través de los contratos suscritos con el Hospital San Antonio de Sesquilé, por lo que ahora se demuestra que se encuentra garantizada la prestación del servicio; iv) las observaciones y sugerencias realizadas por el Magistrado Ponente fueron acogidas y contaron con el consentimiento de las partes; y finalmente, v) la decisión mediante la cual se aprueba el pacto de cumplimiento, parte de la verificación de la conducta que se estima como violatoria de los derechos colectivos vulnerados y la constatación de que el compromiso adquirido entre las partes es efectivo y suficiente para la cesación de tal afectación. Por tanto, la Sala aprobará el pacto de cumplimiento concertado por las partes, el cual hace tránsito a cosa juzgada, dando así por terminado el proceso. […]” IV.

EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la parte demandada Departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación y como sustento del mismo arguyó[22]: Que en la audiencia de pacto de cumplimiento, el Departamento de Cundinamarca Secretaria de Salud no llevó fórmula de pacto en atención a la naturaleza de las pretensiones de la parte actora y las competencias de la entidad territorial.

Que en la providencia se expuso como argumento para aprobar el pacto, que las EPS FAMISANAR, COOMEVA, NUEVA EPS Y CAFESALUD y el HOSPITAL SAN ANTONIO DE SESQUILE, habían demostrado la celebración de los contratos para la prestación de los servicios de salud de los afiliados a esas EPS directamente en el Municipio de Gachancipá dentro de los cuales se previeron los servicios asistenciales del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, así como los de consulta externa, apoyo diagnóstico y otros servicios.

Agregó que, como quiera que el Departamento de Cundinamarca - Secretaria de Salud no presentó fórmula de pacto de cumplimiento el magistrado conductor debió continuar el trámite del proceso para finalmente proferir una decisión ajustada a los lineamientos de la acción popular y la defensa expuesta por las entidades, entre ellas, la del Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Salud.

Aseguró que en el marco de la Ley 715 de 2001 el Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Salud no tiene a su cargo la población en régimen contributivo ni es la llamada a responder por el aseguramiento ni la prestación de los servicios de salud frente al tema en estudio y así ha debido manifestarse en la decisión. Recordó que el pacto de cumplimiento es el resultado de un acuerdo, de naturaleza conciliatoria al que llegan las partes, lo que en este evento no ocurrió y por eso su representado no lo puede cumplir.

Con fundamento en lo señalado, solicitó fuera revocada la sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento para que, en su lugar, se profiera decisión atendiendo la naturaleza de las pretensiones y las competencias constitucionales y legales que le asisten al Departamento de Cundinamarca Secretaria de Salud en el Régimen Contributivo. El recurso fue concedido por auto del 16 de noviembre de 2017[23].

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 26 de enero de 2018[24] y admitido en proveído del 25 de septiembre del mismo año[25]. 5.2. Por auto del 19 de noviembre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión[26] y descorrieron el mismo: Cafesalud EPS S.A. que informó que hasta el 31 de julio de 2017 contó con habilitación para funcionar como entidad promotora de salud y a partir del 1 de agosto del mismo año todos los afiliados fueron cedidos a Medimás EPS, asumiendo la prestación del servicio de salud y que las pretensiones de esta acción constitucional no subsisten, por lo que solicitó se desestimen frente a dicho ente[27].

La entidad promotora de salud Famisanar S.A.S. solicitó se confirmara la sentencia por cuanto la finalidad del pacto se cumplió y no se encontraron vicios de ilegalidad[28]. El Departamento de Cundinamarca reiteró su solicitud en el sentido que fuera revocada la decisión de primera instancia ante la falta de fórmula de pacto de dicho ente, lo que daba lugar a que el proceso siguiera su curso[29].

Por último, la Superintendencia Nacional de Salud manifestó que no era responsable de los hechos ni había presentado fórmula de pacto, que el Ministerio de Salud y Protección Social se comprometió a dar trámite prioritario al proyecto de inversión de la infraestructura hospitalaria y las EPS se comprometieron a realizar la divulgación del régimen contributivo, por lo que solicitó se corrigiera el fallo en el sentido de retirar del artículo primero a la Superintendencia Nacional de Salud y a las entidades que no presentaron fórmula de pacto de cumplimiento[30].

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias de acciones populares proferidas por los Tribunales Administrativos, acorde con lo establecido por el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[31] expedido por la Sala Plena de la Corporación; por lo tanto, es procedente descender al estudio del recurso presentado de manera oportuna. 6.2.

Análisis de la Sala La Constitución Política de 1991 dispuso en su artículo 88 que la ley regulará las acciones populares para salvaguardar los derechos e intereses colectivos y, a su turno, el artículo 2 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998[32] definió las acciones populares como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La Sala deberá establecer si el pacto aprobado por el a quo cumple con los parámetros que al efecto ha establecido la ley y la jurisprudencia, para ello estudiará: (i) los elementos que deben estar reunidos para la aprobación del pacto de cumplimiento y (ii) el caso concreto. 6.2.1. Los elementos que deben estar reunidos para la aprobación del pacto de cumplimiento El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 establece: “[ ]

ARTICULO

27. PACTO DE CUMPLIMIENTO. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto.

La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria. (…) En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.

El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.

En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas.

El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto. [ ].” La Corte Constitucional, al estudiar varias demandas que en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad fueron promovidas contra algunos artículos de la Ley 472 de 1998, precisó lo siguiente frente al objetivo del pacto de cumplimiento[33]: “[ ] En principio, la Corte encuentra que la finalidad del pacto de cumplimiento encaja dentro del ordenamiento constitucional y, en particular, hace efectivos los principios de eficacia, economía y celeridad (art. 209, C.P.), los cuales, como lo ha entendido esta Corporación, son aplicables también a la administración de justicia. En efecto, el objetivo que persigue ese pacto es, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con ello una terminación anticipada al proceso y solución de un conflicto y por ende, un menor desgaste para el aparato judicial.

Además, cabe observar, que el acuerdo no sólo debe ser avalado por el juez, en el caso de encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el de proteger los derechos colectivos en juego, dada su función de "defensor de los intereses colectivos", en los términos del numeral 4 del artículo 277 de la Carta Política.

(…) En este orden de ideas, concluye la Corte, que la posibilidad de conciliación prevista en el artículo 27 acusado, como un mecanismo para poner fin a una controversia judicial en torno a la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos, no contradice el ordenamiento constitucional, razón por la cual, el fallo que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998. [ ]” (subrayas de la Sala) En cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que sea posible la aprobación de un pacto de cumplimiento, esta Corporación ha señalado[34]: “[ ] Como requisitos que debe reunir el pacto, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado los siguientes: i) Las partes deberán formular un proyecto de pacto de cumplimiento. ii) A su celebración deberán concurrir todas las partes interesadas. iii) Se debe determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se encuentran vulnerados. iv) Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas a su estado anterior. v) Las correcciones realizadas por el juez al pacto deberán contar con el consentimiento de las partes. vi) El acuerdo logrado debe ser aprobado por el juez a través de una sentencia, dado que es mediante una providencia de esta clase, que se imparte aprobación al pacto de cumplimiento.

En definitiva, la fórmula de compromiso acordada en el pacto de cumplimiento debe tener por objeto resolver la controversia, vale decir, su finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos; si ello no sucede el juez puede ex officio corregir -con el consentimiento de las partes- los vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, y así lo dejó en claro el mismo fallo de constitucionalidad al declarar la exequibilidad del artículo 27 de la ley 472 (…)”. [ ]” Por su parte, esta Sección, en sentencia de unificación, explicó lo siguiente acerca de las funciones que cumplen los comités de conciliación de las entidades públicas y sobre el carácter vinculante de sus decisiones respecto de la procedencia de cualquier medio alternativo de solución de conflictos, que por su importancia, la Sala estima necesario transcribir[35]: “[ ] Los comités de conciliación son una instancia administrativa de decisión cuya objetivo es el estudio, análisis y formulación sobre las políticas de la entidades para la prevención del daño antijurídico en sus actuaciones y la defensa de sus intereses; esto implica que tiene una importante labor preventiva y un enfoque de estrategia jurídica y judicial frente a los litigios que deben enfrentar.

Igualmente tiene a su cargo, la decisión de la entidad “sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos”, con el fin de evitar lesiones al patrimonio público. El Comité es de obligatoria creación para las entidades y organismos de derecho público, del orden nacional, departamental, distrital y municipios capitales de departamentos así como los entes descentralizados de estos niveles, y está integrado por el jefe del ente respectivo o su delegado, el ordenador del gasto, el jefe de la oficina jurídica y dos funcionarios de dirección o confianza, asimismo concurrirán, con derecho a voz los funcionarios que por su condición jerárquica y funcional deban asistir según el caso concreto, el apoderado que represente los intereses del ente, el Jefe de la Oficina de Control Interno y el Secretario Técnico del Comité. (…) Asimismo, reitera que entre las obligaciones del Comité de Conciliación, se encuentra la adopción de las decisiones respecto a la procedencia de cualquier medio alternativo de solución de conflictos, según lo establece el artículo 2.2.4.3.1.2.2. del decreto 1069 de 2015 y por tanto, no puede restringirse su competencia únicamente a la conciliación sino respecto a todos los mecanismos de solución de conflictos y de terminación anticipada del proceso, cualquiera sea su modalidad, lo que incluye, entre otros, la transacción, la aprobación de la oferta de revocatoria directa de los actos administrativos que se hayan demandado ante la jurisdicción, la mediación de conflictos entre entidades públicas del orden nacional, o el pacto de cumplimiento en acciones populares.

(…) II.7. LA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA RESPECTO A LA COMPETENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN FRENTE A LA PROCEDENCIA DE LOS PACTOS DE CUMPLIMIENTO De conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala como órgano de cierre, es competente para unificar jurisprudencia en los asuntos a su cargo, lo cual procederá a realizar respecto a la competencia del comité de conciliación frente a la procedencia del pacto de cumplimiento en acciones populares conforme a los argumentos que se exponen a continuación. Como se expresó en párrafos precedentes, los comités de conciliación son las instancias administrativas facultadas para determinar y hacer cumplir las políticas públicas de las entidades respecto a la prevención del daño antijurídico y la defensa de sus intereses, lo cual implica la evaluación de los litigios en curso para su adecuado y eficaz trámite, el análisis de los procesos culminados para determinar las causas e índices de condenas y prevenir deficiencias en las actuaciones administrativas, la pertinencia del llamamiento en garantía o de la acción de repetición, así como, la procedencia en la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

(…) En consecuencia, será competencia del comité de conciliación determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia del mecanismo alternativo de solución de conflictos y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuarán en la respectiva audiencia. “Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada”. [ ]” 6.2.2.

El caso concreto La entidad accionada, Departamento de Cundinamarca, estima que no se atendieron los requisitos que permiten aprobar el pacto de cumplimiento, ya que no había presentado fórmula alguna; por lo que, en su sentir, lo procedente era dar continuación al proceso para atender su defensa, que se limitaba a advertir que no se encontraba legitimada por pasiva, en la medida en que el Departamento tiene competencia sobre el régimen subsidiado y no sobre el régimen contributivo.

Ello, no obstante que el pacto no le impone obligación alguna. En consecuencia, en el presente asunto se trata de dilucidar si había lugar a aprobar el pacto de cumplimiento, teniendo en cuenta que la entidad territorial que ha presentado el recurso de apelación alega que es improcedente la aprobación porque no presentó fórmula, si el mismo no impuso alguna obligación a su cargo y, además, la entidad territorial ha alegado que no está legitimada por pasiva para intervenir en el proceso.

La Sala, en aras de establecer si le asiste o no razón al recurrente, observa que en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 7 de marzo de 2017 las partes que asistieron fueron las que se relacionan a continuación: “[…]

1.1. MINISTERIO PÚBLICO MERY CECILIA MORENO AMAYA Procuradora 127 Delegada para Asuntos Administrativos 1.2. PARTE DEMANDANTE: DANIEL MAURICIO MENESES NARANJO. PERSONERÍA MUNICIPAL DE GACHANCIPÁ. (…). 1.3. PARTE DEMANDADA:

1.3.1. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL REPRESENTANTE LEGAL Y APODERADA JUDICIAL (…)

1.3.2. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD APODERADO JUDICIAL: (…)

1.3.3. SECRETARIA DE SALUD GOBERNACION DE CUNDINAMARCA APODERADO JUDICIAL: CLARA LUCIA ORTIZ QUIJANO CC. 39.691.947 de Bogotá D.C. TP 53.859 del C. S. de la J. 1.3.4. E.P.S. FAMISANAR LIMITADA APODERADO JUDICIAL: (…

1.3.5. CAFESALUD EPS S.A. APODERADO JUDICIAL: ( ) 1.3.6. COOMEVA E.P.S. S.A. APODERADO JUDICIAL: (…) 1.3.7. E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE SESQUILE GERENTE: SONIA PIEDAD MONTERO DIAZ (…)

1.3.8. MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ APODERADO JUDICIAL: (…)

1.3.9. NUEVA EPS REPRESENTANTE LEGAL (…) (Negrillas en la providencia y subrayas de la Sala) A su vez, los intervinientes manifestaron lo siguiente[36]: “[…] AUTO INTERLOCUTORIO No. En virtud de lo anterior y teniendo a todas las partes interesadas presentes en esta diligencia se procede a indagar si hay lugar a formular un proyecto de pacto de cumplimiento, a lo cual las partes manifiestan: FAMISANAR: Allega contrato suscrito con el Hospital de Sesquilé, duración de un año con el objeto de prestar los servicios en dicha institución. (18 folios).

Considera que frente a su entidad la demanda no tendria prosperidad pues ya se encuentran prestando los servicios a los usuarios. CAFESALUD: Adjunta copia del contrato suscrito con el Hospital de Sesquilé para la prestación de los servicios de salud. (9 folios) Considera que una posibilidad es crear una mesa de concertación para escuchar las dificultades, pero no presenta una propuesta de pacto de cumplimiento frente a las pretensiones de la demanda.

COOMEVA: Reitera que los servicios de su empresa se prestan en Tocancipá y se ha suscrito un Acta con el Hospital de Sesquilé para suscribir un contrato y ofertar los servicios en esa institución para la población de Gachancipá y se encuentran en ese trámite. NUEVA EPS: Allega un contrato con los servicios prestados en el Hospital de Sesquilé (11 folios) ESE HOSPITAL DE SESQUILÉ: Aclara que se prestan servicios de primer nivel.

Reitera los contratos suscritos con las EPS FAMISANAR, NUEVA EPS, COOMEVA (manifestando inquietud de la deuda y el pasivo que se tiene con el Hospital). CAFESALUD. Considera que se debe hacer divulgación de información de los hospitales en los que se prestan los servicios y las EPS - IPS correspondientes. MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ: No presenta fórmula de conciliación, no adquiere ningún compromiso.

No tienen la competencia para la prestación del servicio en el régimen subsidiado y respecto al régimen contributivo está en cabeza de las EPS habilitadas para tal fin. Existe un contrato de consultoría para la construcción de una instalación hospitalaria, de conformidad con sus competencias y se presentaron los estudios de demanda y ofertas de servicios, los cuales fueron aprobados.

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA: No presenta fórmula de conciliación. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL: Sostiene no formular propuesta de conciliación, según el marco de sus funciones y competencias. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD: No presenta fórmula de conciliación. PERSONERÍA MUNICIPAL DE GACHANCIPÁ: Manifiesta que recibe con beneplácito los servicios y contratos que se encuentran vigentes o renovados con las EPS, frente a lo cual no tiene objeción, no obstante, también se había establecido que la contratación estatal para la realización del nuevo centro de salud ameritaba el análisis y vinculación de la autoridad administrativa y cuestiona sobre la responsabilidad de las entidades para las instituciones que deben prestar los Servicios de salud.

Allega que documento que evidencia deterioro en la calidad del servicio y las infraestructuras mínimas. La Superintendencia de Salud manifiesta que el tema de la infraestructura no está como pretensión en la demanda y por tanto no ha sido analizada por las entidades. El Director de Atención Primaria y Prestación del Servicio aclara que el Departamento de Cundinamarca tiene contemplado un nivel 1, centro básico con los servicios prestados por el Hospital de Sesquilé, el nuevo proyecto de infraestructura debe ser revisado por el Departamento para incluirlo dentro de su planeación y registro de proyectos de inversión. La apoderada del Departamento de Cundinamarca se excusa porque no asiste la Secretaría de Salud ni su delegado para atender la inquietud sobre la infraestructura que se encuentra en estudio.

El Director de Aseguramiento del Ministerio de Salud manifiesta que ante la duda del Despacho relacionada con la garantía de la prestación de los servicios por parte de las EPS en el municipio de Gachancipá, considera que se encuentra garantizada por las EPS vinculadas, pero llama la atención sobre la claridad en la prestación de los servicios de otros niveles para sus usuarios y cómo se van a prestar los demás servicios que la población de Gachancipá y las instituciones requiera correspondientes.

Datos actualizados: Afiliación contributivo 7.277 de los cuales 3.018 pertenece a Coomeva 41 %, Famisanar 2.234, Nueva EPS, 574 Sanitas 571 Cafesalud 451”. (Negrillas en la providencia subrayas de la Sala) Luego de ello, el magistrado conductor del proceso señaló: “El Despacho llama la atención sobre la importancia de realizar un pacto de cumplimiento con relación a las EPS que ya tienen un contrato y que están prestando los servicios en la institución para la población de Gachancipá, encontrando como alternativas i) continuar las EPS prestando el servicio con el Hospital de Sesquilé- pendiente COOMEVA - pero en las demás tener como sentado que se presta el servicio ii) divulgación de los servicios y acompañamiento iii) prestación de los demás niveles que se requieran para los servicios dados por las EPS iv) Dar trámite prioritario por parte del Ministerio de Salud al proyecto de inversión de la infraestructura hospitalaria que se encuentra en estudios.

Coomeva aclara que la población está siendo atendida en Tocancipá; sin embargo en también tienen disposición de pago y se han realizado pagos parciales y compromiso continuar haciendo los pagos en lo sucesivo. Solo han recibido 3 quejas relacionados con temas diferentes a la prestación del servicio en Sesquilé o Tocacipa. Niveles superiores son prestados en Chía. El Despacho vuelve a interrogar sobre la garantía de prestación del servicio, recepción de urgencias en el hospital de Sesquilé, divulgación de la prestación de servicios (NUEVA EPS – CAFESALUD, FAMISANAR: Afirman que reforzaran la divulgación para sus usuarios) COOMEVA: servicios en Tocacipá – Santa Catalina y urgencias en Hospital de Sesquilé, frente a lo cual se manifiesta que hay acuerdo entre las partes.

Recuerda que el municipio también continuaría con el trámite del proyecto de inversión de infraestructura”. (se destaca) Y finalmente en la audiencia se dijo: “MINISTERIO PÚBLICO: De conformidad con las pretensiones de la demanda, encuentra que ya se están prestando los servicios, están los convenios y contratos y ya se está gestionando la nueva infraestructura para ampliar los servicios y solicita a la parte demandante que se llegue a un pacto de cumplimiento con lo actuado hasta el momento.

PERSONERÍA MUNICIPAL DE GACHANCIPÁ: De acuerdo con las propuestas recogidas por el Despacho pero solicita que se implemente una verificación del cumplimiento y de revisión del proyecto de inversión, que si bien no se encuentra como pretensión en la demanda implicó la vinculación del municipio de Gachancipá al proceso. En cuanto a la fijación de un plazo concreto el Municipio señala que depende de los recursos, el trámite, la gestión y demás factores que le impiden establecer una fecha o término concreto, pero está contemplado en la presente administración. AUTO INTERLOCUTORIO No. Electuado el pacto de cumplimiento sobre las propuestas dadas por el Despacho y considerando las distintas manifestaciones de las partes para garantizar la prestación del servicio, se procederá a integrar la Sala para aprobar y dar el examen de legalidad de las propuestas acá consolidadas y pronunciarse frente a su procedencia mediante providencia posterior. […]” Acorde con lo anterior y sin ser necesario descender en otras consideraciones, la Sala arriba a las siguientes conclusiones en el asunto bajo examen: 6.2.2.1.

La Personería Municipal de Gachancipá instauró la presente acción popular con el propósito que las EPS que tienen a su cargo la prestación de servicios de salud para los afiliados en el régimen contributivo en dicho municipio se les garantice de forma permanente e integral en la misma circunscripción territorial, ya sea a través de convenios con la ESE Hospital San Antonio de Sesquilé o del puesto de salud, o en su defecto, fueran habilitadas IPS para el citado propósito. 6.2.2.2.

Se colige de la audiencia de pacto de cumplimiento que las EPS Famisanar, Cafesalud, Coomeva y la Nueva EPS allegaron los contratos suscritos con el Hospital de Sesquilé para prestar los servicios del régimen contributivo en la misma circunscripción del Municipio de Gachancipá. 6.2.2.4. No obstante lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 en el sentido que a los departamentos les corresponde dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en el territorio de su jurisdicción, también lo es que, en este caso, el objeto del litigio se circunscribió a la prestación de los servicios en el régimen contributivo en el Municipio de Gachancipá, que en lo sucesivo será cubierta con base en los contratos celebrados. 6.2.2.5.

Bajo los presupuestos señalados, llama la atención de la Sala que el Departamento de Cundinamarca cuestione lo decidido por las partes involucradas de manera directa en el asunto, máxime cuando ha alegado que no tiene legitimación por pasiva y además en el referido pacto no se le impusieron obligaciones, simplemente porque pretende una sentencia que concluya con pronunciamiento sobre las excepciones que ha propuesto.

Lo dicho, cuando está acreditado que, si bien la apoderada de la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca asistió a la audiencia de pacto, no presentó fórmula, denotando el poco interés que dicho ente tenía en el asunto. 6.2.2.6. A este respecto observa la Sala que el pacto celebrado atiende los lineamientos legales y jurisprudenciales, por cuanto concurrieron las partes directamente interesadas y se determinó la forma de protección de los derechos colectivos amenazados, evitando precisamente que una entidad territorial, vinculada para la adecuada atención del derecho colectivo, haya pretendido con su absoluta falta de interés evitar la solución propuesta, mediante la fórmula de dejarla por fuera de las obligaciones a cumplir.

En efecto, pese a los obstáculos que puso y sigue poniendo el Departamento de Cundinamarca para que se lograra un acuerdo en este asunto, quienes intervinieron evitaron que lo pactado derivara en carga alguna para dicho ente territorial, por lo que no se ve razón alguna para invalidar lo actuado. No obstante lo dicho, y simplemente porque se observa que el pacto de cumplimiento incurrió en el error formal de mencionar al Departamento de Cundinamarca como una de las partes que consintió en él, se procederá a su exclusión del mismo, para efectos de ajustar la redacción y limitar la intervención a las entidades que, conscientes de la necesidad de proteger los derechos colectivos, presentaron fórmulas con ese propósito e intervinieron en la construcción del pacto.

Por esta razón, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para excluir de la fórmula de pacto al Departamento de Cundinamarca. 6.3. Reconocimientos de personería Por último, se reconocerá personería adjetiva a los siguientes apoderados judiciales: Al apoderado general de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. profesional del derecho Oscar Eduardo Silva Gómez, según consta en la Escritura Pública número 543 del 20 de junio de 2018, documento aportado el 29 de octubre de 2018[37] y tener por bien presentada la renuncia radicada el 9 de agosto de 2019 por cumplir con los requisitos señalados por el artículo 76 del Código General del Proceso[38].

A la profesional del derecho Mónica Gisella Cañón Gómez, como apoderada judicial del Departamento de Cundinamarca, según documentos visibles de folios 690 a 694 del cuaderno 2 Al profesional del derecho Carlos Andrés García Saenz, como apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, según documentos visibles de folios 696 a 702 del cuaderno 2.

A la profesional del derecho María Claudia Soto Franco, como apoderada judicial de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. en liquidación, según documentos visibles de folios 704 a 729 del cuaderno 2 y ante la designación de nuevo apoderado se tendrá por terminado dicho mandato y se reconocerá personería adjetiva al profesional del derecho Jorgé Andrés Merlano Uribe, según poder visible de folios 735 a 756 del cuaderno 2.

Tener por terminado el mandato del profesional del derecho que actuó como apoderado judicial del Municipio de Gachancipá, según escrito presentado el 15 de enero de 2020[39] y se reconocerá al profesional del derecho Oscar Wilson Prieto Rodríguez como apoderado de dicho ente territorial atendiendo los documentos aportados obrantes de folios 760 a 763 del cuaderno 2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2017, por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la razones explicadas en la parte motiva, la cual quedará así: “[…] PRIMERO.- APROBAR el pacto de cumplimiento celebrado entre la Personería Municipal de Gachancipá como parte demandante y el Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, municipio de Gachancipá, ESE Hospital San Antonio de Sesquilé, EPS Famisanar, EPS Cafesalud y EPS Coomeva como entidades demandadas. […]”

SEGUNDO: Reconocer al profesional del derecho Oscar Eduardo Silva Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.118.553.055 y tarjeta profesional número 255.355 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de Cafesalud EPS S.A., y tener por bien presentada la renuncia radicada el 9 de agosto de 2019 por cumplir los requisitos de ley.

TERCERO: Reconocer a la profesional del derecho Mónica Gisella Cañón Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.076.656.001 y tarjeta profesional número 253.729 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial del Departamento de Cundinamarca.

CUARTO: Reconocer al profesional del derecho Carlos Andrés García Sáenz, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.115.748 y tarjeta profesional número 223.034 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social.

QUINTO: Reconocer a la profesional del derecho María Claudia Soto Franco, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.985.767 y tarjeta profesional número 73.746 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. en liquidación y tener por terminado el poder, para en su lugar, reconocer al profesional del derecho Jorge Andrés Merlano Uribe identificado con cédula de ciudadanía número 1.020.731.433 y tarjeta profesional número 215.884 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de dicha entidad.

SEXTO: Tener por terminado el poder de quien fungía como apoderado judicial del Municipio de Gachancipá, profesional del derecho Camilo Andrés Ossa Aya, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.036.995 y tarjeta profesional número 170.736 del Consejo Superior de la Judicatura y reconocer personería para actuar como apoderado judicial del municipio al profesional del derecho Oscar Wilson Prieto Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.793.550 y tarjeta profesional número 191.77 del Consejo Superior de la Judicatura.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, une vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 10 cuaderno 1. [2] Folio 1 cuaderno 1. [3] Folios 98 a 100 cuaderno 1. [4] Folio 102 cuaderno 1. [5] Folios 104 a 111 cuaderno 1. [6] Folios 141 a 146 cuaderno 1. [7] Folios 158 a 162 cuaderno 1 [8] Folios 163 a 173 cuaderno 1. [9] Folios 171 a 184 cuaderno 1. [10] Folios 221 a 227 cuaderno 1. [11] Folios 252 a 258 cuaderno 1. [12] Folios 81 a 92 cuaderno de medidas cautelares. [13] Folios 309 y 310 cuaderno 1. [14] Folio 327 cuaderno 1. [15] Folios 344 a 353 cuaderno 1. [16] Folios 392 a 399 cuaderno 1. [17] Folios 1 a 9 cuaderno B. [18] Folio 412 y 413 cuaderno 1. [19] Folios 424 a 432 cuaderno 1. [20] Folios 594 a 553 cuaderno principal 2. [21] Folios 544 a 553 cuaderno principal. [22] Folios 570 a 573 cuaderno 2. [23] Folio 577 a 580 cuaderno 2. [24] Folio 583 cuaderno 2. [25] Folio 597 cuaderno 2. [26] Folio 627 ibídem. [27] Folios 637 a 639 cuaderno 2 [28] Folios 671 a 672 cuaderno 2 [29] Folios 689 a 682 cuaderno 2 [30] Folios 637 a 639 cuaderno 2 [31] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [32] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [33] Corte Constitucional.

Sentencia C- 215 del 14 de abril de 1999. M.P. (e) María Victoria Sáchica. [34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente radicación nro. 23000-12-33-000-2004-00618-01 (AP). [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de Unificación de jurisprudencia del 11 de octubre de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 17001- 23-33-000-2016-00440-01(AP). En el mismo sentido, sentencia del 24 de mayo de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación número: 41001- 23-31-000-2010-00599-01(AP). [36] Folios 424 a 432 cuaderno 1. [37] Folios 607 a 625 cuaderno 2. [38] Folios 687 y 688 cuaderno 2. [39] Folios 731 a 734 cuaderno 2.