ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RESOLUCIÓN QUE ORDENA EL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – A miembro de la Policía Nacional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [Corresponde a la Sala determinar si] el Tribunal Administrativo de Risaralda [incurrió en defecto fáctico] al proferir la providencia del 15 de noviembre de 2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 23 de febrero de 2018, [y mediante la cual se negaron las pretensiones del accionante en torno a la nulidad de la resolución del Ministerio de Defensa que ordenó su retiro de la Policía Nacional].

(…) [Según] expresó la parte demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto fáctico porque no se analizaron las pruebas que sugerían la falsa motivación y desviación de poder en que incurrió la Policía Nacional al momento de retirarlo del servicio, tales como la prueba documental allegada por dicha entidad durante el trámite de la segunda instancia, y su hoja de vida que daba cuenta de la excelente labor que desempeñó durante su vinculación, al tiempo que no se analizaron los fundamentos que motivaron el recurso de apelación en el marco del proceso ordinario, los cuales estaban encaminados igualmente a la presunta omisión en la valoración probatoria.

(…) [No obstante, la] Sala advierte, en primera medida, que el fundamento para negar las pretensiones de la demanda fue que la Resolución n.º 5440 del 1 de julio de 2015 estuvo ajustada a la Ley 857 2003, que en relación con el llamamiento a calificar servicios establece que basta con que se cumplan los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, tal como ocurrió con el señor [I.D.G.G.], quien llevaba más de 19 años en la Policía Nacional.

(…) En consecuencia, al no advertir que los fundamentos de la autoridad judicial accionada fueron arbitrarios o mucho menos que se haya omitido la valoración de dichas pruebas, no podría imponerse un criterio judicial distinto, de suerte que no se avizora la existencia de un defecto fáctico respecto de este cargo. Además, el hecho de que la autoridad judicial haya negado las pretensiones de la demanda, no significa la trasgresión de su derecho al debido proceso.

(…) En esa medida, como el caso analizado es un reflejo del principio de autonomía judicial, donde no se advierte prima facie la trasgresión a las garantías constitucionales que hacen parte del núcleo esencial del debido proceso, ni un actuar caprichoso por parte del juez que resolvió el asunto, pues la autoridad judicial accionada explicó los motivos por los cuales consideró que no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos y ordenar el reintegro del actor, de ahí que se procederá a revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, negar las pretensiones de la acción de tutela respecto de este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 587 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00820-01(AC) Actor: IVÁN DARÍO GRIJALBA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 30 de abril de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.1. Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2020, el señor Iván Darío Grijalva González presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad jurídica, mínimo vital, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (medio magnético): 1.

A través de la presente acción, me permito solicitar que a través del procedimiento preferente y sumario establecido en el Decreto 2591 de 1991 y con fundamento en el principio de DIGNIDAD HUMANA, previsto dentro de nuestro Estado Social de Derecho y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, se garantice la protección inmediata de mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, TRABAJO, IGUALDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, MÍNIMO VITAL y DIGNIDAD HUMANA, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, todos en conexidad con el Derecho a la Vida, según lo previsto en los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 13, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 40, 42, 44, 53 y 229, de la Constitución Política de Colombia vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISION, como consecuencia de la vía de hecho en que incurrió dicha Corporación, por indebida valoración probatoria y el precario análisis que realizó en la sentencia de segunda instancia de fecha 15 de noviembre de 2019, mediante la cual ordenó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el suscrito accionante y en contra de la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 2.- DEJAR SIN EFECTOS sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISION, de fecha 15 de noviembre de 2019 y en consecuencia, ordenar a dicha Corporación, emitir nuevamente sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 66001- 33-33-005-2016-00007-02, teniendo en cuenta la totalidad del acervo probatorio, en especial, que no existen los "supuestos conceptos negativos" en que motivaron el acta No. 006- APROP-GRURE-3-22. del 31 de marzo del 2015 (ACTO PREVIO) proferida por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PARA LA POLICÍA NACIONAL Y EN EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO No. 5440 DEL 1 DE JULIO DE 2015, ES DECIR, EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL ACTO PREVIO (ACTA) FUERON MOTIVADOS FALSALMENTE Y EN ESE ENTENDIDO, ABUSARON DE SU PODER, 3.- En ese entendido, solicito Honorables Consejeros, que el Tribunal accionado entre a resolver de fondo sobre las pretensiones solicitadas en la demanda principal. 4.- Lo que en derecho corresponda, debido a la evidente vía de hecho en que incurrió el Tribunal accionado. 2.

Hechos y fundamentos de la vulneración 2.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: 2.1.1. El 31 de marzo de 2015, el Ministerio de Defensa, a través del Acta n.º 006-APROP-GRURE-3-22, dispuso que al señor oficial Iván Darío Grijalva González no le era posible continuar ascendiendo en la escala policial, toda vez que no superó la evaluación de la trayectoria policial. 2.1.2.

El 1 de junio de 2015, el Ministerio de Defensa, a través de la Resolución n.º 5440, ordenó el retiro del servicio activo del señor Iván Darío Grijalva González, bajo el argumento de la facultad discrecional con la que cuenta para adoptar dichas determinaciones, por mejoramiento del servicio, no haber superado la evaluación de trayectoria policial y, además, porque cumplió con los requisitos para hacerse beneficiario de la asignación de retiro. 2.1.3.

El 1 de julio de 2015, el señor Iván Darío Grijalva González formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución n.º 5440 del 1 de junio de 2015 y, en su defecto, se ordenara su reintegro. 2.1.4. El 23 de febrero de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira negó las pretensiones de la demanda. 2.1.5.

El 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la anterior decisión. 2.2. La parte actora consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad jurídica, mínimo vital, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, toda vez que: (i) no analizó los fundamentos que motivaron el recurso de apelación en el marco del proceso ordinario;

(ii) no analizó las pruebas que sugerían la falsa motivación y desviación de poder en que incurrió la Policía Nacional al momento de retirarlo del servicio. Al respecto, puso de presente que no se valoró la prueba documental allegada por la Policía Nacional durante el trámite de la segunda instancia, mediante la cual informó lo siguiente: “no se encontró antecedente alguno sobre conceptos desfavorables, emitidos por los integrantes de los mencionados cuerpos colegiados, en el procedimiento de evaluación, de la trayectoria profesional, realizada al accionante”.

Por otra parte, adujo que no se tuvo en cuenta su hoja de vida, la cual, da cuenta de la excelente labor que desempeñó durante su vinculación con la Policía Nacional. 3. Trámite procesal e intervenciones 3.1. Mediante auto del 11 de marzo de 2020, se avocó el conocimiento de la tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de demandado, así como a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en calidad de tercero con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción (medio magnético). 3.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó negar las pretensiones de la demanda. A su juicio, la decisión adoptada en la providencia enjuiciada obedeció al análisis juicioso y exhaustivo de las disposiciones aplicables al caso concreto, y a las pruebas obrantes en el proceso ordinario, las cuales fueron valoradas de manera integral y conforme a la sana crítica (medio magnético). 3.3.

La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que el señor Iván Darío Grijalva González no está en presencia de un perjuicio irremediable (medio magnético). 4. La sentencia de primera instancia 4.1. El 30 de abril de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Iván Darío Grijalva González.

Al respecto, puso de presente que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto fáctico al no analizar las incongruencias entre el acto administrativo mediante el cual se ordenó el retiro por calificación de servicios y la comunicación del 5 de diciembre de 2018 que fue allegada por la Policía Nacional en el marco de la segunda instancia del proceso ordinario, en la que se concluyó que no existieron antecedentes por concepto desfavorable contra el señor Iván Darío Grijalva Gonzáles, que, a su juicio, pueden ser determinantes para evidenciar inconsistencias dentro del procedimiento administrativo de llamamiento a calificar servicios (medio magnético). 5.

Impugnación 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó revocar la anterior decisión con fundamento en lo siguiente: (i) la causa de retiro del servicio del señor Iván Darío Grijalva González fue el llamamiento a calificar servicios, el cual solo era factible cuando cumpliera los requisitos para acceder a la asignación de retiro tal como ocurrió en su caso;

(ii) el llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de los funcionarios y, por lo tanto, no exige como presupuesto para su perfeccionamiento “anotaciones negativas” del servidor. En consecuencia, la providencia que accede a las pretensiones de la tutela agrega una exigencia no prevista por la ley ni la jurisprudencia, toda vez que el artículo 3 de la Ley 857 de 2003 establece que para que se configure dicha causal de retiro se exige únicamente que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro;

(iii) los conceptos desfavorables para promocionar al señor Grijalva González no fueron el argumento de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar el llamamiento a calificar servicio, sino los conceptos de no resultar seleccionado para el curso de ascenso, que en todo caso no es un presupuesto para llamar a calificar servicio;

(iv) la sentencia SU-237 de 2019 fue clara al señalar que en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016; la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y si es del caso, la Junta Asesora puede emitir concepto previo de desvinculación, lineamientos que sí fueron verificados para adoptar la decisión que ahora se controvierte (medio magnético).

CONSIDERACIONES 6. Competencia 6.1. La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 30 de abril de 2020, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 7.

Problema jurídico 7.1. De conformidad con los argumentos del escrito inicial, le corresponde a la Sala determinar: (i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos para su procedencia contra providencia judicial, de ser ello así (ii) analizará si el Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la providencia del 15 de noviembre de 2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 23 de febrero de 2018, incurrió en un defecto específico de tutela contra providencia judicial. 8.

Análisis de la Sala 8.1. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales[1]. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales[2] y especiales[3] que deben cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse. 8.2.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 9.

Requisitos generales de procedencia 9.1. Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de noviembre de 2019. 9.2.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales de la parte accionante y, frente a la cual, se cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal;

(v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 10. Requisitos específicos de procedencia 10.1. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria 10.1.1. La Sala procederá a analizar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de noviembre de 2019, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 23 de febrero de 2018, incurrió en un defecto fáctico. 10.1.2.

De este modo, acerca de las causales que pueden dar lugar al mencionado tipo de defecto en las providencias judiciales y las limitaciones para el juez constitucional sobre la valoración probatoria que le corresponde al juez natural del asunto, son importantes las consideraciones contenidas en la sentencia SU-222 de 2016 de la Corte Constitucional.

Al respecto, se destaca lo siguiente: 44. El defecto fáctico se produce cuando el juez toma una decisión sin que se encuentren plenamente comprobados los hechos que legalmente la determinan[4], como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas[5], la valoración irrazonable o contra evidente de los medios probatorios, o la suposición de pruebas.

Este defecto puede darse tanto en una dimensión positiva[6], que comprende los supuestos de valoración contra evidente o irrazonable de las pruebas y la fundamentación de una decisión en pruebas ineptas para ello, como en una dimensión negativa[7], relacionada con la omisión en la valoración de una prueba determinante o en el decreto de pruebas de carácter esencial[8]. 45.

La intervención del juez constitucional en el escenario de la valoración de las pruebas es excepcional. En ese sentido, la Corte Constitucional ha explicado que en la valoración de las pruebas la independencia del juez alcanza su máxima expresión, como observancia de los principios de autonomía judicial, juez natural e inmediación, que impiden al juez constitucional realizar un nuevo examen del material probatorio como si se tratara de una instancia judicial adicional (Al respecto, ver la sentencia T-055 de 1997[9]).

A pesar de esas premisas y de la autonomía que caracteriza el ejercicio de las funciones judiciales al esclarecer los hechos y determinar las premisas fácticas de su decisión, la incorporación, estudio y motivación de las conclusiones probatorias no es discrecional ni se encuentra reservada a la íntima convicción del juez. Como ocurre con todo ejercicio de poder en el Estado Constitucional, el operador judicial se encuentra vinculado a los derechos fundamentales, cuyo respeto debe evaluarse en el marco de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Las herramientas centrales que el orden jurídico otorga para encauzar el poder del juez en el ámbito probatorio son las reglas de la sana crítica, generalmente identificadas con la lógica, las reglas de la ciencia y la experiencia. De igual manera, la vinculación del juez al derecho sustancial le exige perseguir al máximo la verificación de la verdad, aspecto relacionado íntimamente con la obligación de decretar pruebas de oficio.[10] (…) 46.

Ahora bien, el respeto por las decisiones del juez natural se asegura mediante las reglas especiales de análisis que la Corte ha desarrollado cuando se trata de constatar la existencia de un defecto fáctico, como causal de procedencia de la acción. 47.1. En primer lugar, y como ocurre con cualquiera de las causales de procedencia de la acción, debe indagar si el defecto alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos fundamentales.

De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, y no en el ámbito de la acción de tutela, cuyo sentido y razón de ser es la defensa de los derechos superiores de la Constitución Política. 47.2. En segundo término, las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios.

En esa labor, el juez natural no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe[11], al igual que se presume la corrección de sus conclusiones sobre los hechos: (…) 47.3. En tercer término, para que la tutela resulte procedente por la configuración de un defecto fáctico, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[12]. 48.

En resumen, el defecto fáctico es tal vez la causal más restringida de procedencia de la tutela contra providencia judicial. La independencia y autonomía de los jueces cobran especial intensidad en el ámbito de la valoración de las pruebas; el principio de inmediación sugiere que el juez natural está en mejores condiciones que el constitucional para apreciar adecuadamente el material probatorio por su interacción directa con el mismo; el amplio alcance de los derechos de defensa y contradicción dentro de los procesos ordinarios, en fin, imponen al juez de tutela una actitud de respeto y deferencia por las opciones valorativas que asumen los jueces en ejercicio de sus competencias funcionales regulares”. [13] (Se destaca). 10.1.3.

A su turno, esta Corporación, especialmente a través de la Sección Quinta, ha precisado las posibles dimensiones que puede tener la causal de defecto fáctico, por lo que se han identificado las siguientes: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[14].

(Se destaca). 10.1.4. Ahora bien, en el caso concreto, según expresó la parte demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto fáctico porque no se analizaron las pruebas que sugerían la falsa motivación y desviación de poder en que incurrió la Policía Nacional al momento de retirarlo del servicio, tales como la prueba documental allegada por dicha entidad durante el trámite de la segunda instancia, y su hoja de vida que daba cuenta de la excelente labor que desempeñó durante su vinculación, al tiempo que no se analizaron los fundamentos que motivaron el recurso de apelación en el marco del proceso ordinario, los cuales estaban encaminados igualmente a la presunta omisión en la valoración probatoria. 10.1.5.

Así, para la Sala ambos argumentos van encaminados a reprochar una presunta valoración arbitraria de las pruebas aportadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se resolverán de manera conjunta. Al respecto, es importante traer a colación las características particulares de esta subespecie de defecto, y lo que se requiere para proceder a su análisis: Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas: Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez. b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado[15]. 10.1.6. Por una parte, la jurisprudencia alude a unas cargas mínimas del demandante en su argumentación para efectos de guiar el análisis del juez de tutela en estos precisos casos, que no son otros que los requerimientos identificados con los numerales a), b) y c); y, por otro lado, el juez de tutela debe verificar si en realidad hay lugar al defecto y a concluir que las apreciaciones del fallador fueron “manifiestamente equivocadas o arbitrarias”. 10.1.7.

En consecuencia, se procederá a verificar si la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal Administrativo de Risaralda fue manifiestamente equivocada o arbitraria. 10.1.8. El 14 de enero de 2016, el señor Iván Darío Grijalva González formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el objeto de que se declarara la nulidad del Acta n.º 006-APROP-GRURE-3-22 del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional; y la Resolución n.º 5440 del 1 de julio de 2015, por medio de la cual el Ministerio de Defensa resolvió retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Como restablecimiento del derecho solicitó su reintegro. A su juicio, los actos administrativos se profirieron con falsa motivación y desviación de poder, toda vez que no se expresaron razones de fondo para tomar la determinación de apartarlo del servicio. Asimismo, puso de presente que la discrecionalidad no es absoluta, dado que tiene que estar inspirada en el bienestar general y en el mejoramiento del servicio público, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto (medio magnético). 10.1.9.

El 23 de febrero de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira profirió sentencia en primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo lo siguiente (medio magnético): En este sentido, es necesario precisar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia SU-172 de 2015 que invoca la parte actora, estableció unos requisitos de motivación mínimos que debían cumplir los actos administrativos de retiro discrecional de los oficiales de la Policía Nacional y el retiro por llamamiento a calificar servicios, esta postura varió en la sentencia de unificación SU-091 de 2016 pues en esta última se determinó que cuando se efectúe el retiro con base en esta causa, no es necesario motivar el acto de manera expresa por cuanto el fundamento del retiro se encuentra en la norma.

(…) En esta misma línea, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016[16] acogió la posición de la Corte Constitucional. Esta corporación reiteró los anteriores argumentos en providencia del 4 de mayo de 2016 en la que indicó: “tal y como lo advirtió en la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extra textual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representan una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública.

Es así, como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la junta de asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad”. (…) De lo anterior ha de concluirse, que el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios dispuestos por medio de la Resolución 5440 del 1 de julio de 2015, estuvo precedido del concepto previo adoptado en este sentido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión llevada a cabo el día 31 de marzo de 2015 y que se encuentra transcrito en el acta número 006-APROP-GRURE-3-2, así como que el actor cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro pues contaba con más de 19 años de servicio, la cual le fue reconocida mediante Resolución número 6748 del 22 de septiembre de 2015, efectiva a partir del 7 de octubre de 2015.

En este sentido, del análisis de la Resolución número 5440 del 1 de julio de 2015 así como del acta número 006-APROP-GRURE-3-2 del 31 de marzo del mismo año, estima el despacho que se encuentran fundados en la normatividad aplicable para el caso del retiro de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios consagrado en la Ley 857 de 2003 y, al contrario de lo señalado por el demandante en el libelo introductorio, en el caso de retiro de un oficial bajo esta figura, no se exige a la entidad motivar el acto administrativo a través del cual se disponga el retiro, por cuanto, como lo ha decantado la jurisprudencia, se considera que los fundamentos que llevan a la expedición del mismo son los consagrados en dicha norma, es decir, el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y tener derecho a percibir la asignación de retiro requisitos que se encuentran satisfechos en el sub judice.

(…) Existiendo la razón a la entidad demandada cuando manifiesta que el Gobierno Nacional puede ejercer la facultad de retirar a los oficiales de la fuerza pública teniendo en cuenta que estas entidades tienen una estructura piramidal y jerarquizada en la que es imposible que todos sus miembros puedan ascender para ocupar un cargo de alto mando, de ahí que la buena prestación del servicio no otorga fuero de permanencia y tampoco es óbice para llamar a calificar servicios a un oficial pues esta facultad la ha entendido la jurisprudencia como “un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados” y corresponde a una forma regular de culminar la carrera oficial.

Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento de los conceptos desfavorables de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para adoptar la decisión de retiro del servicio, o de indicarse que contrario a lo señalado por el actor, en el acta número 006-APROP- GRURE-3-2-, se dejó consignado que el demandante tenía “conceptos desfavorables para su promoción al grado inmediatamente superior” por lo que al no poder ascender dentro de la escala policial, se debía disponer su retiro por cumplir con el tiempo de servicios requeridos para ser beneficiario de una asignación de retiro, situación que no implica que el llamado a calificar servicios obedeció a que el demandante tuviera conceptos desfavorables desconocidos para él. De acuerdo con lo anterior, se vislumbra que el retiro por llamamiento a calificar servicios del mayor Iván Darío Grijalva González se hizo de conformidad con las exigencias prescritas en el artículo 1 de la Ley 857 de 2003 que hace referencia el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para tal efecto y del artículo 3 de la misma ley, teniendo en cuenta que para la fecha en que fue ordenado el retiro, el actor reunía los requisitos para acceder a la asignación mensual de retiro, de la que actualmente goza. 10.1.10.

El señor Iván Darío Grijalva González formuló recurso de apelación contra la anterior decisión. Al respecto, sostuvo que: (i) no se tuvo en cuenta su hoja de vida que da cuenta de su impecable y destacada labor que ejerció en la Policía Nacional; (ii) la entidad demandada no acreditó que su retiro fue para mejorar el servicio; (iii) no se analizó el por qué, a pesar de no haber sido sancionado disciplinaria y penalmente, sus compañeros que tenían investigaciones en su contra sí fueron seleccionados para realizar el concurso previo al curso para ser ascendidos al grado de Teniente Coronel;

(iv) los supuestos conceptos desfavorables nunca fueron puestos en su conocimiento para poderlos controvertir (medio magnético). 10.1.11. Durante el trámite de la segunda instancia, la Policía Nacional, en virtud de orden judicial, allegó el Oficio n.º S-2018-065146 del 5 de diciembre de 2018, mediante el cual informó que una vez se revisaron los archivos que reposan en la entidad no se encontraron antecedentes sobre conceptos desfavorables en el procedimiento de evaluación de la trayectoria profesional realizada al señor Iván Darío Grijalva González (medio magnético). 10.1.12.

El 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia. Al respecto, adujo lo siguiente (medio magnético): De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la Resolución n.º 5440 del 1 de julio de 2015, fue expedida por el Ministro de Defensa Nacional con fundamento en los artículos 1, 2, numeral 4, y 3 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, y concretamente por llamamiento a calificar servicios en virtud a que le figuraba al demandante un tiempo de servicios de 19 años, 4 meses y 27 días, lo que indica que ya cumplía los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, única condición que debía acreditar para que la entidad tuviera la facultad de retirarlo bajo esa figura.

Así entonces, se tiene que la razón que llevó a la entidad demandada a retirar del servicio activo al actor estuvo fundada en una de las causales por medio de las cuales puede darse por terminada la relación administrativa laboral existente entre un miembro de la fuerza pública y el Estado, la cual se encuentra enunciada de manera taxativa y en este caso se dio, pues el demandante se vinculó a la Policía Nacional en el mes de enero de 1995, sin que pueda decirse entonces que el acto está afectado por falsa motivación como lo aduce el señor Grijalva González, al decir que la razones de la entidad en la expedición del acto administrativo demandado, difieren real y radicalmente con las que presuntamente pretende, es decir, que la presunción de mejorar el servicio es una realidad aparente que oculta una realidad injusta pues bastaba en las estadísticas del año posterior al retiro de la actor, para concluir que éste obedeció a otros factores, recordando lo dicho por el Consejo de Estado en cuanto a que el espíritu del llamamiento en garantía es un relevo generacional en beneficio de la misión institucional.

Igual afirmación puede hacerse respecto a la inconformidad que manifiesta el apelante de la existencia y falta de estudio por parte del a quo de los conceptos desfavorables para su promoción al grado superior, ya que dichos conceptos no son el argumento de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para recomendar el llamamiento a calificar servicios al señor Grijalva González, sino que los conceptos a que hace alusión el acto administrativo fueron aquellos donde resultó no seleccionado para el curso de ascenso; a esos conceptos de no resultar elegido es que hace alusión la mencionada junta, mas no a conceptos de desfavorabilidad de la imagen y hoja de vida del demandante, que en todo caso no son presupuestos para el llamamiento a calificar servicios.

(…) De otra parte, es importante advertir que si bien es cierto se observa en la hoja de vida del mayor Iván Darío Grijalva González, que fue un policía con un sobresaliente desempeño en la institución, debe aclararse que no le asiste razón en afirmar que el hecho de desconocer las anotaciones negativas y mala conducta de los otros integrantes del curso para ser ascendidos al grado inmediatamente superior dentro de la institución, y del cual hizo parte del demandante, deja sin soporte probatorio cuáles fueron las razones, hechos y causas sobre los que objetivamente y sin ausencia de arbitrariedad que denotara capricho administrativo, la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional no emitió concepto favorable para que el demandante fuera ascendido, y que por tal razón la Resolución n.º 5440 del 1 de julio de 2015 no se encuentra fundamentada con suficiencia, ni tampoco se consultó la proporcionalidad y razonabilidad como principios orientadores de las decisiones discrecionales, tal como lo establece la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional; ya que una vez analizado el acto administrativo demandado y las pretensiones de la demanda, en nada tienen que ver los motivos por los cuales el mayor Grijalva González no fue ascendido al grado inmediatamente superior con el acto administrativo acusado, toda vez que ello no guarda relación directa con los motivos consignados por el Ministerio de Defensa en el acto administrativo objeto de la litis, y por medio del cual se produjo la desvinculación del actor de la entidad demandada, ya que del mismo acto se desprende que el señor Iván Darío no le es posible continuar ascendiendo en la escala policial y en consecuencia el permanecer en actividad, desnaturaliza la estructura y posición piramidal de la policía nacional, asimismo altera la jerarquía, antigüedad y el ejercicio del mandato.

Tampoco se puede considerar configurada la violación al derecho a la igualdad en los términos planteados en la demanda, pues la supuesta transgresión se relaciona con el nuevo ascenso a otro grado a diferencia de quienes indican demandante si lo fueron a pesar de estar en sus mismas condiciones e incluso con anotaciones negativas, y no con aspecto de referidos a su retiro por llamamiento a calificar servicios.

En tal virtud esta sala de decisión no puede entrar analizar tal cuestión, pues el objeto aquí debatido es el retiro del servicio que le entidad demandada realizó al actor por llamamiento a calificar servicios, y aunque el demandante afirma que existieron irregularidades en las decisiones tomadas y que fueron otros los motivos que conllevaron a tal decisión, no existe prueba en contrario que es virtud de la presunción de legalidad del acto administrativo cuya nulidad se pretende.

Así entonces, a juicio de esta colegiatura no le asiste razón al demandante al pretender la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio activo de la policía nacional conforme las razones expuestas en el libelo, toda vez que no existe prueba en contrario que dé cuenta que los motivos que dieron lugar a la decisión adoptada por la entidad demandada mediante la resolución enjuiciada, hubiesen sido diferentes a los que en ella consignados, o en su defecto hubiese sido expedido desatendiendo las finalidades constitucionales y legales para ello, contrario sensu, conforme a las pruebas arrimadas al plenario se encuentra debidamente acreditado que la razones que fundaron el mismo obedecieron a la causal que de manera taxativa enuncia las normas aplicables al caso respecto al retiro del servicio de los oficiales y sub oficiales de la policía nacional por llamamiento a calificar servicios. 10.1.13.

La Sala advierte, en primera medida, que el fundamento para negar las pretensiones de la demanda fue que la Resolución n.º 5440 del 1 de julio de 2015 estuvo ajustada a la Ley 857 2003, que en relación con el llamamiento a calificar servicios establece que basta con que se cumplan los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, tal como ocurrió con el señor Iván Darío Grijalva González, quien llevaba más de 19 años en la Policía Nacional. 10.1.14.

Por otro lado, manifestó que el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar al señor Grijalva González a calificar servicios fue que no resultó seleccionado para realizar el concurso de ascenso y, en consecuencia, no se trató de argumentos desfavorables relacionados con su servicio o desempeño laboral. No obstante, el tribunal reiteró que, de todas maneras, ello no guarda relación con los motivos que en realidad se tomaron para retirarlo del servicio, dado que tal circunstancia obedeció a que ya cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro. 10.1.15.

Si bien durante el trámite de la segunda instancia, la Policía Nacional, en virtud de orden judicial, allegó el Oficio n.º S-2018-065146 del 5 de diciembre de 2018, mediante el cual informó que una vez se revisaron los archivos que reposan en la entidad no se encontraron antecedentes sobre conceptos desfavorables en el procedimiento de evaluación de la trayectoria profesional realizada a la actor, lo cierto es que dicha circunstancia no influye en la decisión tomada en el marco del proceso ordinario como así lo estimó la sentencia de primera instancia, toda vez que como lo advirtió la autoridad judicial accionada, de conformidad con la Ley 857 de 2003, el personal de oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, únicamente cuando cumplen los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, tal como le ocurrió al señor Iván Darío Grijalva González.

Además, como se explicó en la providencia cuestionada, del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no se evidenciaron conceptos desfavorables relacionados con la hoja de vida del actor. 10.1.16. Los mismos argumentos se predican de la hoja de vida del señor Iván Darío Grijalva González, toda vez que no era determinante que se demostrara la excelente labor que desempeñó durante su vinculación con la Policía Nacional, pues las razones para retirarlo por llamamiento a calificar servicios fue que cumplió con las exigencias para obtener la asignación de retiro. 10.1.17.

En consecuencia, al no advertir que los fundamentos de la autoridad judicial accionada fueron arbitrarios o mucho menos que se haya omitido la valoración de dichas pruebas, no podría imponerse un criterio judicial distinto, de suerte que no se avizora la existencia de un defecto fáctico respecto de este cargo. Además, el hecho de que la autoridad judicial haya negado las pretensiones de la demanda, no significa la trasgresión de su derecho al debido proceso.

Por cuanto, en virtud del principio de autonomía funcional, el juez está facultado a resolver los asuntos de su competencia con libertad interpretativa, siempre en aplicación de la ley –concebida en su acepción amplia–[17]. 10.1.18. En esa medida, como el caso analizado es un reflejo del principio de autonomía judicial, donde no se advierte prima facie la trasgresión a las garantías constitucionales que hacen parte del núcleo esencial del debido proceso, ni un actuar caprichoso por parte del juez que resolvió el asunto, pues la autoridad judicial accionada explicó los motivos por los cuales consideró que no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos y ordenar el reintegro del actor, de ahí que se procederá a revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, negar las pretensiones de la acción de tutela respecto de este asunto. 10.1.19.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 30 de abril de 2020 y, en su lugar se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela formulada por el señor Iván Grijalva González.

SEGUNDO

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia al correo electrónico: lucas2653@vahoo.com suministrado por la parte actora en su escrito de tutela.

TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

CUARTO: Si la presente decisión no es impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente solicitado en préstamo, al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [2] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [3] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) defecto por error inducido, (vi) defecto por falta de motivación, (vii) defecto por desconocimiento del precedente y (viii) defecto por violación directa de la Constitución. [4] Cita original: Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como “la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas”. [5] Cita original: Cabe resaltar que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de contradicción. [6] Cita original: Cfr. Sentencias SU-159 de 2002, T-538 de 1994 y T-061 de 2007. [7] Cita original: Ver sentencias T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-239 de 1996 y SU-159 de 2002, T-244 de 1997. [8] Cita original: Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [9] Cita original: Ver también la sentencia T-008 de 1998. [10] Cita original:T-264 de 2009 y T-363 de 2013. [11] Cita original: “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba, el juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena fe” Sentencia T-336 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), reiterada por la T-008 de 1998. [12] Cita original: Ibídem. [13] Cita Original: M.P. María Victoria Calle Correa. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015- 01471-01. [15] Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de diciembre de 2017, Exp.

(2017-01500-01), M.P. Rocío Araujo Oñate. [16] SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15- 2016-00387 (AC). [17] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Cuarta, sentencia del 27 de junio de 2018, Exp., 11001-03-15-000-2017-03200-01(AC), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez