ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIO Y PRESTACIONES LABORALES - Derivados de relación de hecho / FUNCIONARIO DE HECHO / DERECHOS DEL FUNCIONARIO DE HECHO - Relación legal y reglamentaria / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [Corresponde a la Sala determinar si incurren en defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, la providencia emitida en segunda instancia por la Sección Quinta de esta corporación, y a través de la cual se confirmó la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante a quien no le fueron reconocidos ni pagados los salarios y prestaciones sociales derivadas de su alegada calidad de funcionario de hecho y su relación legal y reglamentaria con el Municipio de Ibagué].

(…) [La Sala] observa que la autoridad judicial demandada, si bien citó los testimonios rendidos [por varios testigos], no realizó una valoración de los mismos de cara al caso concreto; sin embargo, para la Sala tal omisión no tiene la entidad suficiente para variar la decisión, como se requiere para tener por demostrado un defecto fáctico, pues lo cierto es que a partir de dichas pruebas no era posible desvirtuar el fundamento central de la providencia, esto es, que no se encontraron acreditados los elementos para la declaratoria del funcionario de hecho, tal como, que el accionante hubiere desarrollado las funciones en la misma forma que la persona designada legalmente en el cargo de celador.

(…) Así pues, observa la Sala que los medios de prueba obrantes en el expediente llevaron a la convicción de la autoridad judicial accionada que no había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo y, por ende, a reconocer el pago de salarios y prestaciones sociales, en la medida en que no se acreditó que se tratara de un acuerdo con los elementos de una relación legal y reglamentaria, que pudiera tenerse como un acto de nombramiento.

(…) Así las cosas, la Sala advierte que los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a un desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO [L]a Sala considera que lo alegado por el demandante no se enmarca en el defecto alegado, sino en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que: i) se trata de la presunta vulneración del derecho fundamental de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política y ii) la sentencia desconocida no conforma un precedente sino un antecedente, pues no hace referencia a una tesis consolidada y reiterada en otras providencias dictadas por esta Corporación.[Al respecto,] en el caso que cita el actor para fundamentar sus pretensiones, se dilucidaron los elementos que componen el reconocimiento laboral no obstante la precariedad de la vinculación, mientras que en el sub-lite se probó que el demandante celebró un contrato de comodato que le reportó el beneficio de disfrutar de un inmueble para la vivienda de él mismo y de su familia, sin que existieran en el plenario elementos de juicio que acreditaran que ejecutó al servicio de la institución subordinación, permanencia y prestación personal del servicio de vigilancia, con el pleno convencimiento de estar ejecutando las labores a nombre y en representación del ente territorial, sino, por el contrario, con base en un contrato de naturaleza civil de comodato.

En ese sentido, le asiste razón a la autoridad impugnante comoquiera que en este caso no se logró demostrar que el contrato de comodato suscrito entre el accionante y el municipio realmente disfrazara una relación legal y reglamentaria, sino que se trató de una relación civil de donde surgieron unas prestaciones mutuas. Por consiguiente, como no es posible arribar a la conclusión de que la sentencia invocada como desconocida contenían los mismos supuestos fácticos del que ahora nos ocupa, la Sala encuentra que no se configura el defecto de violación directa de la Constitución por vulneración al derecho de igualdad de la parte actora, precisamente porque se trataba de decisiones disímiles. [En lo que refiere al defecto sustantivo,] para la Sala resulta claro que la decisión del Consejo de Estado, Seccción Segunda, Subsección B, no desconoció la naturaleza del contrato de comodato, pues indicó que a través de este se posibilitó que el demandante habitara la escuela, de cuya relación contractual surgieron unas prestaciones mutuas, tales como, la conservación del mismo, cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiera analizado e interpretado de manera distinta a como lo plantea el accionante.

Además, como lo puso de presente el a quo constitucional, por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso la controversia no estaba dirigida a cuestionar la naturaleza del contrato de comodato, sino la supuesta vinculación en calidad de funcionario de hecho del actor. En consecuencia, la Sala no encuentra configurado el defecto sustantivo alegado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00346-01(AC) Actor: JAIRO RODRÍGUEZ GAITÁN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el magistrado de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, César Palomino Cortés, en contra de la sentencia de primera instancia del 5 de marzo del 2020, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Jairo Rodríguez Gaitán consideró que el municipio de Ibagué y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, con ocasión del fallo proferido el 11 de julio de 2019, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, toda vez que: i) no se interpretaron en debida forma las normas que regulan el contrato de comodato; ii) se dejó de valorar el acervo probatorio allegado al proceso y iii) no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación, respecto del reconocimiento de las relaciones laborales de hecho.

I.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 31 de enero de 2020, el señor Jairo Rodríguez Gaitán presentó, a través de apoderado judicial, acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades judiciales, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó: 1.

Tutelen los derechos fundamentales en cabeza de Jairo Rodríguez Gaitán tales como: la dignidad humana (Art. 21 C.P), el derecho al trabajo (Art. 25, C.P.), El debido proceso (Art. 29, C.P.), acceso a la administración de justicia -vía de hecho, por contener la sentencia un error sustantivo y factico (sic) (Art. 31, C.P.), la protección a la tercera edad (Art. 46, C.P.), la seguridad social (Art. 48 C.P.), y a la remuneración mínima vital y móvil, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social (Art. 53 C.P.) y cual (es) quier (a) otro (s) que resulte (n) probado (s) dentro de la presente acción. 2.

Que como consecuencia de lo anterior se deje sin efecto el fallo proferido por Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, el pasado 11 de julio de 2019, notificada por estado el 2 de agosto de 2019, a través del cual dispuso REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 21 de febrero de 2014, que accedió parcialmente a las suplicas (sic) de la demanda. 3.

Que como consecuencia de la primera pretensión se ordene al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, profiera sentencia en remplazo y en su lugar declare: 1. Declare la nulidad del Oficio 17090 del 12 de diciembre de 2012, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, “mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados”. 2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho se declare la existencia de una verdadera relación de carácter laboral (funcionario de hecho) entre Jairo Rodríguez Gaitán y el Municipio de Ibagué, desde el 20 de marzo de 1998, en el cargo de “celador” de la Escuela Urbana José María Carbonell de la ciudad de Ibagué hasta la fecha e incluso hasta el momento en que cesen los hechos que le dan origen, y a título de indemnización se ordene el reconocimiento y pago de los emolumentos que le hayan correspondido a un empleado público que se desempeña como celador de escuela;

Tales como: - Auxilio de cesantías. - Indemnización moratoria, de que trata le (sic) Ley 1071 de 2006. - Prima de servicios. - Intereses a las cesantías. - Vacaciones. - Prima de vacaciones. - Prima de navidad. - Bonificación por servicios prestados. - Subsidio de transporte. - Prima de alimentación. - Aportes de salud. - Aportes a pensión. - Auxilio de recreación. - Y cualquier otra que se haya causado. - El equivalente al salario de mes a mes devenga un celador al servicio del ente territorial, por los lapsos en que duró y dure la relación de hecho. 3.

Que se declare que frente a todas y cada uno de los emolumentos salariales y prestaciones, NO OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN. 4. Que se condene en costas de primer y segundo grado a la entidad accionada. 5. Que se ordene la indexación y actualización de todas las sumas a pagar, de conformidad con la fórmula que al efecto ha establecido al (sic) Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 6.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 a 195 del CPACA. 4. Que se exhorte a los accionados a que no sigan incurriendo en conductas que lesionen derechos fundamentales. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 3. El actor indicó que fue nombrado a través de un acuerdo verbal con la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué en el cargo de celador de la Escuela José María Carbonell, desde el 20 de marzo de 1998. 4.

Expresó que su vinculación contenía los elementos de una relación legal y reglamentaria, en la medida que cumplía horario, recibía órdenes de los empleados del municipio y rectores de la escuela, realizaba labores de mantenimiento general y velaba por la seguridad de la institución. 5. Señaló que, pese a la relación de hecho con la administración municipal, nunca recibió el pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social, sino solamente un salario en especie correspondiente al hospedaje en el lugar de trabajo. 6.

Sostuvo que, el 31 de julio de 2009, el representante legal de la Institución Educativa Técnica Antonio Reyes Umaña presentó querella en su contra, con el fin de que se decretara y dispusiera la práctica de la diligencia por ocupación de hecho del inmueble localizado dentro de la sede José María Carbonell, procediendo a su restitución mediante el desalojo de las personas que allí se encontraran. 7.

El 8 de agosto de 2012, el accionante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Ibagué – Secretaría de Educación, con el fin de que se le reconociera la calidad de funcionario de hecho y, en consecuencia, el pago de salarios, prestaciones sociales y otros derechos laborales. Sin embargo, esa solicitud fue negada mediante el Oficio n.º 17090 del 12 de diciembre de 2012. 8.

El 18 de junio de 2013, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Ibagué - Secretaría de Educación, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio n.º 17090 del 12 de diciembre de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el pago de los salarios y prestaciones sociales que se causaron entre el 20 de marzo de 1998 y hasta la fecha del ejercicio de la acción, debido a que continuaba residiendo en el colegio. 9.

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante sentencia del 14 de mayo de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el demandante tenía derecho a recibir la remuneración asignada al cargo de celador grado 01 cargo 477, pues se acreditó su relación laboral con la Institución Educativa José María Carbonell desde el año 1998; de igual manera, dispuso que los derechos causados entre el 20 de marzo de 1998 y el 8 de agosto de 2012 se encontraban afectados por el hecho jurídico de la prescripción trienal, por lo cual los valores se debían reconocer a partir del 8 de agosto de 2009. 10.

Inconformes con la decisión anterior, tanto la parte demandante como demandada presentaron recursos de apelación, resueltos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 11 de julio de 2019, en la cual se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda, en consideración a lo siguiente: - Nunca existió un acuerdo con los elementos de una relación legal y reglamentaria que pudiera tenerse como un acto de nombramiento, por el contrario, solo medió un contrato de comodato que posibilitó que el demandante habitara la escuela José María Carbonell. - En esa medida, consideró que se trató de un acuerdo de voluntades, donde se pactó que el señor Jairo Rodríguez Gaitán, a cambio de residir en la escuela José María Carbonell, debía mantener en buen estado el inmueble, hacer las reparaciones pertinentes y prestar el servicio de vigilancia en horas y días no laborables. - Finalmente, indicó que como las actividades que realizó el accionante eran propias de los trabajadores oficiales, aunque se hubieran probado los elementos de subordinación, horario y prestación personal del servicio, propios de la relación laboral, lo cierto es que se estaría frente a un contrato de trabajo cuyo estudio no corresponde a esta jurisdicción, tal y como lo establece el numeral 4º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011. 11.

El accionante consideró que el municipio de Ibagué y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, con ocasión del fallo proferido el 11 de julio de 2019, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. 12.

Frente al defecto sustantivo señaló que en la providencia tutelada se desconoció que la única contraprestación del contrato de comodato es la conservación del inmueble, por lo tanto, de dicha figura no se podía exigir el cumplimiento de labores propias de una relación laboral, como son la vigilancia de la institución educativa, el mantenimiento de pupitres, podado de árboles, cuidado de equipos de cómputo y demás labores que desempeñó el actor. 13.

Indicó que el contrato de comodato que fue convalidado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, no se elevó a escritura pública y tampoco se registró en la oficina de instrumentos públicos, por lo que nunca existió. 14. Aseguró que las actividades que desempeñó el señor Rodríguez Gaitán sí correspondían a la labor misional de la institución educativa, comoquiera que las mismas se encontraban consagradas en el manual de funciones de la entidad, aunado a que dentro de la planta de personal del municipio sí existe el empleo de celador, el cual está consagrado en el Decreto nº 1.1- 0617 del 28 de agosto de 2006. 15.

Respecto al desconocimiento del precedente, indicó que la sentencia acusada no tuvo en cuenta lo plasmado por el Consejo de Estado en la providencia del 2 de mayo de 2013, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, con radicado número 73001-23-31-000-2010-00673-0, en la que se declaró la existencia de una relación laboral y se ordenó el pago de salarios y prestaciones a favor del demandante, por tratarse de un funcionario de hecho, vinculado como celador de una escuela. 16.

De igual manera, sostuvo que desconoció la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente 23001-23-33-000-2013- 00117-01, en la que también se reconoció la existencia de una relación laboral. 17. En cuanto al defecto fáctico, aseveró que se apreciaron indebidamente las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso, en especial el certificado de salarios del cargo de celador, que daba cuenta de la existencia de una relación laboral de hecho entre el municipio de Ibagué y el señor Jairo Rodrígue Gaitán. 18.

Aunado a lo anterior, aseguró que no se valoraron en debida forma los testimonios rendidos por los señores Sandra Jovanna Osorio, Mariana Castro, Jorge Mario Martínez y Joaquín Gómez Betancourt, que coincidían en afirmar que el señor Jairo Rodríguez Gaitán prestó sus servicios en la institución educativa como celador, recibía órdenes de los docentes y su salario era en especie, al residir en su lugar de trabajo. 19.

Finalmente, puso de presente que es una persona de la tercera edad que trabajó por 20 años sin que le fueran reconocidos sus derechos salariales y pensionales. c.- Trámite procesal 20. Mediante auto del 4 de febrero de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandados, al Tribunal Administrativo del Tolima y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y, como tercero con interés, al municipio de Ibagué-Secretaría de Educación. d.- Intervenciones 21.

El Tribunal Administrativo del Tolima solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que no se materializó la vulneración de derecho fundamental alguno. 22. Así mismo, advirtió que en la tutela no se controvirtió la decisión emitida por el tribunal el 24 de febrero de 2014, sino que únicamente se atacaron los planteamientos expuestos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la sentencia del 11 de julio de 2019, a través de la cual se revocó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. 23.

Afirmó que era procedente la declaratoria de improcedencia del mecanismo constitucional, pues lo que pretendía el tutelante era reabrir un debate jurídico desatado por juez ordinario, el cual analizó, conforme las normas de orden constitucional y legal vigentes y aplicables, el presente caso. 24. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y el municipio de Ibagué – Secretaría de Educación, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno. e.- Sentencia de primera instancia 25.

El 5 de marzo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Quinta dictó sentencia de primera instancia en la que amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, con sustento en lo siguiente: 26. Luego de señalar que se encontraba superado el estudio de los requisitos genéricos de procedibilidad, indicó que no se configuró el defecto sustantivo alegado por la parte actora, por cuanto las normas que invocó como desconocidas no tenían relación con el objeto del litigio, pues la controversia a resolver por la autoridad judicial accionada no estaba dirigida a cuestionar la naturaleza del contrato de comodato, sino la supuesta vinculación de hecho del señor Jairo Rodríguez Gaitán con el Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación, por haber prestado sus servicios como celador en la instituciónn educativa José María Carbonell. 27.

Por otra parte, consideró que se encontraba configurado el defecto fáctico invocado, puesto que, si bien la autoridad judicial accionada hizo mención en el acápite de hechos probados a los oficios números 0155 del 9 de mayo de 2013, SAC2013PQR14219 y 0001024 del 29 de enero de 2013, a través de los cuales la Gobernación del Tolima y la Alcaldía de Ibagué indicaron el número de cargo y grado que tenía el empleo de celador, tanto en la Secretaría de Educación del departamento, como en la del municipio, no expuso las razones por las cuales consideraba que el servicio que prestó el señor Jairo Rodríguez Gaitán no era propio de un empleado público sino de un trabajador oficial y que, aquel empleo no existía para la entidad accionada. 28.

En relación con los testimonios rendidos por los señores Sandra Jovanna Osorio, Mariana Castro, José Mario Martínez y Joaquín Gómez Betancourt, indicó que la autoridad judicial accionada no había hecho ninguna acotación adicional respecto de estas pruebas, lo cual resultaba relevante y necesario, debido a que lo que pretendía acreditar el actor era precisamente la existencia de la prestación de un servicio de celaduría, ante la ausencia de un acto de nombramiento o acta de posesión. 29.

De igual manera, precisó que se encontraba configurado el desconocimiento del precedente, pues al verificarse que el accionante efectivamente trabajó para la administración prestando sus servicios de vigilancia, debió aplicarse la regla establecida en la sentencia del 2 de mayo de 2013, proferida por esta Corporación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, con radicado número 73001-23-31-000-2010-00673-0, consistente en que al demostrarse la prestación del servicio, así no se cumplieran las condiciones que demanda la investidura de un servidor público, debía entenderse que era un “funcionario de hecho” y no podía trasladársele la responsabilidad de la entidad por la omisión de no haber cumplido con las condiciones legales de la vinculación. 30.

Finalmente, respecto al precedente contenido en la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente 23001-23-33- 000-2013-00117-01, consideró que no era aplicable al señor Jairo Rodríguez Gaitán debido a que, en su caso, no se suscribieron contratos de prestación de servicios de alguna índole. f. Impugnación 31.

El 9 de marzo de 2020, el magistrado de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, César Palomino Cortés, presentó impugnación, la cual fundamentó en lo siguiente: 32. Sostuvo que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales de las Altas Cortes es más restrictiva, pues solo tiene cabida cuando se “configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”, de suerte que, en los demás casos, priman los principios de autonomía e independencia judicial que “exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 33.

Advirtió que la providencia apelada no tuvo en cuenta el desarrollo jurisprudencial reciente de la Sección Segunda de la Corporación frente a casos de similares condiciones fácticas, como lo es la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por la Subsección A, en la cual se indicó que, si bien el actor había ocupado una habitación de la institución educativa para vivienda, sin que mediara el pago de cánones de arrendamiento, esto no denotaba la configuración de una obligación laboral para el municipio, porque se debía demostrar la existencia del cargo en la planta de personal, las funciones desempeñadas y la provisión de recursos del presupuesto para el pago de la labor. 34.

Por otra parte, señaló que el contrato de comodato del 1° de julio de 2000, firmado con el Consejo Directivo de la escuela Mixta José María Carbonell de Ibagué, contenía unas obligaciones civiles para el uso y conservación del inmueble, que no atribuyen al contratista la calidad de funcionario de hecho. 35. Por lo tanto, en la medida que: i) no se acreditó que el contrato de comodato ocultara una relación legal y reglamentaria, sino que se trató de una relación civil de donde surgieron unas prestaciones mutuas y ii) no se probó la existencia del cargo de celador en la institución educativa, con sus respectivas funciones, y el salario previsto en el presupuesto de dicha entidad, no era procedente la declaratoria del demandante como funcionario de hecho. 36.

Por último, resaltó que en la decisión del 11 de julio de 2019 se respetó el derecho al debido proceso del actor, se valoraron las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y la experiencia, y se siguió la línea hermenéutica de la Sala, por lo que era procedente revocar la decisión de tutela de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo invocado.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 37. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 5 de marzo de 2020, dictado por el Consejo de Estado, Sección Quinta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Problema jurídico 38.

La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 39. Superado el estudio de las causales procesales y, de conformidad con los argumentos de la impugnación, en segundo lugar, deberá definir si se revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia del 5 de marzo de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, para lo cual determinará si la autoridad judicial accionanda incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 40.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 41.

Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 42.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 43. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T-398-17[3], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 44.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 45.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 46.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 47.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Análisis del caso concreto 48. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional. 49. En consecuencia, la Sala procederá a analizar las causales especiales de procedibilidad alegadas por la parte demandante, esto es, el defecto fáctico, desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo.

Defecto fáctico 50. Para el caso concreto, según lo expresó la parte demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el Consejo de Estado apreció indebidamente las pruebas, tales como: i) el certificado de salarios de celador en el municipio, con el cual se acreditaba la existencia de dicho cargo dentro de la planta del ente territorial y ii) los testimonios de los señores Sandra Jovanna Osorio, Mariana Castro, Jorge Mario Martínez y Joaquín Gómez Betancourt, que coincidían en afirmar que el señor Jairo Rodríguez Gaitán había prestado sus servicios en la institución educativa como celador, recibía órdenes de los docentes y su salario era en especie, al residir en su lugar de trabajo. 29.

Así las cosas, la Sala procederá a ser un estudio de la providencia atacada, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada valoró el acervo probatorio a que hace referencia la parte demandante. 30. En la sentencia proferida el 14 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el demandante tenía derecho a recibir la remuneración asignada al celador grado 01 cargo 477, pues se acreditó su relación laboral con la Institución Educativa José María Carbonell desde el año 1998; de igual manera, dispuso que los derechos causados entre el 20 de marzo de 1998 y el 8 de agosto de 2012 se encontraban afectados por el hecho jurídico de la prescripción trienal, por lo cual los valores se debían reconocer a partir del 8 de agosto de 2009. 31.

Inconformes con la decisión anterior, tanto la parte demandante como demandada presentaron recursos de apelación, los cuales sustentaron en los siguientes argumentos: - La apoderada del municipio de Ibagué manifestó que resultaba inapropiado disfrazar una relación laboral y pretender el pago de salarios y de prestaciones sociales, pues el demandante y su familia usaron el centro educativo para vivienda, sin pagar arriendo ni servicios de agua, luz y aseo durante varios años, en virtud del contrato de comodato celebrado el 1º de julio de 2000. - Afirmó que el demandante nunca estuvo vinculado dentro de la planta docente y administrativa de la institución como celador en el periodo alegado en la demanda, por lo que no había lugar a declarar que existió una relación legal y reglamentaria. - Por su parte, el apoderado del accionante sostuvo que su inconformidad radicaba en la prescripción de los derechos salariales causados con anterioridad al 8 de agosto de 2009, pues en aquellos casos relacionados con un contrato realidad no podía operar el fenómeno procesal extintivo. 32.

Los recursos de alzada fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 11 de julio de 2019, en la cual consignó como hechos relevantes probados, los siguientes: - Copia del contrato de comodato del 1 de julio de 2000, celebrado entre el Consejo Directivo de la Escuela Urbana Mixta José María Carbonell de Ibagué y el señor Jairo Rodríguez Gaitán. - Escrito del actor del 16 de septiembre de 2001, dirigido al Rector del Colegio Reyes Umaña, Escuela Carbonell, Anexa 2, donde manifestó que “la Sala de cómputo se encuentra sin alarma y si pasa algo no soy responsable de lo que suceda porque desde ayer 15 de septiembre le cambiaron la alarma y en estos momentos no se encuentra funcionando. - Copa del escrito que contiene la peticion del 5 de marzo de 2004, interpuesta por el accionante ante el Secretario de Educación Municipal del (sic) Ibagué, que indica: “1.

Vivimos en dicha escuela en calidad de acomodatarios (sic) desde el 20 de marzo de 1999, sin ninguna contraprestación economica y recibimos órdenes de la directora de turno, tal como mantener la escuela en total aseo, cuidar de ella en todos los aspectos, afirmación que se puede comprobar afirmando que durante dicho tiempo nunca se ha extraviado nada, ni ha habido queja por incumplimiento alguno. 2.

Desde dicho tiempo nunca ha habido celaduría por parte de su Despacho en dicha institución. Pero sucede señor Secretario que recientemente llevaron a dicha escuela 11 computadores, los cuales hasta hoy han estado bajo nuestro cuidado y vigilancia, situación que no puede seguir en las circunstancias que hoy existen. Por lo anterior, ruego a usted señor Secretario tomar cartas urgentes en el asunto, pues sabemos de nuestra responsabilidad grande, del permanente cuidado, aseo, vigilancia que debemos ejercer sobre el bien y sobre lo que hay, pero sin ninguna comtraprestación a la labor prestada”. - Copia de la querella por amparo domiciliario del 25 de agosto de 2009, presentada por el representante legal de la Institución Educativa Técnica Antonio Reyes Umaña contra el señor Jairo Rodríguez Gaitán, para que fuera desalojado de la sede José María Carbonell, ubicado en el barrio las Brisas de Ibagué. Igualmente, obra en el plenario el escrito de respuesta del accionante en el trámite de la querella. - Reclamación administrativa del 8 de agosto de 2012 presentada por el actor, a través de apoderado, ante la Alcaldía de Ibagué, en la que pidió el pago de salarios y prestaciones sociales del 20 de marzo de 1998 hasta la fecha de presentación de la petición. Como fundamento de la solicitud indicó que “ a través de una situación de hecho (contrato de comodato“, desempeña las funciones de celador de la Escuela Mixta José María Carbonell. - Oficio 7.1 17090 del 12 de diciembre de 2012, en el que el Secretario de Educación Municipal de Ibagué le responde al apoderado del actor que “luego de revisada la base de información de vinculación laboral de funcionarios administrativos vinculados a este (sic) dependencia y adscritos a las diferentes entidades educativas NO se encontró registro alguno a su favor; es decir no existe y no ha existido vínculo laboral con los mismos”. - Oficio 0155 del 9 de mayo de 2013, firmado por el Director de Talento Humano de la Gobernación del Tolima, que responde un derecho de petición del 2 de mayo de 2013 informando el salario y prestaciones del cargo de celador de la Secretaría de Educación Departamental, de 1990 a 1996. - Oficio SAC 2013RE6703 del 16 de abril de 2013, firmado por la Coordinadora Gestión Talento Humano de la Gobernación del Tolima, dirigido al apoderado del demandante, en el que informa los salarios y prestaciones el (sic) cargo de celador de la Secretaría de Educación Departamental de 1997 a 2002. - Oficio 00001024 del 29 de enero de 2013, donde la Alcaldía de Ibagué certifica los salarios y prestaciones del cargo de celador en dicho Municipio de los años 2003 a 2012.

(Subraya la Sala) 33. De igual manera, en dicha providencia se hizo la siguiente valoración probatoria: [P]recisado el objeto de los recursos de apelación, se tiene que en el proceso se acreditó la existencia de un contrato de comodato del 1 de julio de 2000, firmado entre el Consejo Directivo de la Escuela Urbana Mixta José María Carbonell de Ibagué y el señor Jairo Rodríguez Gaitán, con ocasión del cual se le entregó una vivienda escolar, para que éste “con su esposa y sus dos hijos a cargo residan en la mencionada vivienda en CONTRAPRESTACIÓN a su colaboración en la vigilancia y cuidado del establecimiento en horas y días no laborales”.

Se pactaron las siguientes obligaciones del Comodatario: “a) recibir mediante acta el inmueble dado en COMODATO; b) cuidar y mantener en buen estado de uso y conservación el bien recibido, respondiendo por todo daño o deterioro que sufra diferente al lógico y normal uso de sus instalaciones; c) hacer las reparaciones locativas que se requieran por el mal manejo; d) darle el normal y correcto uso que tiene cada una de las instalaciones que conforman el inmueble; f) (sic) pagar el consuno de servicios públicos en caso requerido; g) prestar el servicio de vigilancia del Plantel Educativo en horas y días no laborables”.

Dicho negocio está definido en el artículo 2200 del Código Civil, así: “ARTÍCULO 2200. ≤ DEFINICION Y PERFECCIONAIENTO DEL COMODATO O PRETAMO (sic) DE USO. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”. El accionante afirma que el contrato de comodato realmente ocultaba una relación laboral legal y reglamentaria, en la medida que cumplía un horario y recibía órdenes de los Secretarios de Educación y Rectores de la Escuela. Ahora bien, en la audiencia de pruebas del 18 de diciembre de 2013 los señores Jovanna Osorio, Marina Castro, Jorge Mario Rodríguez y José Gómez Betancourt declararon que el señor Jairo Rodríguez Gaitán vivía en la Escuela José María Carbonell, de la cual ellos eran vecinos, y que por dicha cercanía presenciaron que se encargaba del aseo del inmueble, cuidado del césped y los árboles y de la seguridad de la escuela y de los estudiantes, como se lee a continuación: - Sandra Jovanna Osorio: “(…) Conozco a Don Jairo hace aproximadamente 15 años, él llegó a la escuela José María Carbonell como celador, desempeña el oficio de cuidar la Escuela, de mantenerla limpia, aseada, es el jardinero, es el que permite el ingreso y la salida del personal de la Escuela, es el que se encarga de la seguridad y de todo lo consiguiente con los relacionado en ella (sic).

(…) sé que donde vive no es adecuado para él, vive con la esposa y un hijo, de quien él se sostiene es de la esposa, ya que ella lava y es vendedora ambulante por días y los hijos que le colaboran en la alimentación y el sostenimiento porque hasta donde yo sé, él no tiene ningún salario y como él no puede salir a trabajar, porque como él es quien cuida la escuela, porque como tiene sala de cómputo y todo eso, si Don Jairo no cuidaba, como las brisas es un barrio uhhh tiene mucho ladrón, pasa por ahí mucho delincuente.

PREGUNTA.- eso que usted acaba de manifestar porque lo sabe. RESPUESTA.- porque vivo al pie de la escuela, en frente. PREGUNTA.- alguien le ha comentado o usted se dio cuenta por sus propios medios. RESPUESTA.- yo sé por mis propios medios porque vivo ahí entonces y unos sobrinos estudian ahí. PREGUNTA.- Manifieste al Despacho si sabe y le consta que el señor Jairo Rodríguez Gaitán aparte de los servicios que usted dice que presta en la Escuela José María Carbonell desempeña otra labor de la cual devenga algún sustento.

RESPUESTA.- No señor. PREGUNTA.- Sabe usted o le consta si el señor Jairo Rodríguez Gaitán recibe algún tipo de órdenes por parte del director de la escuela o de otro funcionario del Municipio. En caso afirmativo de quién y porque razón. RESPUESTA.- no, no señor (…) sé que el rector va de vez en cuando y a veces le dice que limpie, que cómo va la escuela y todo eso, o sea le va como diciendo qué tiene que hacer. - Marina Castro: “(…) Pues yo vivo en la actualidad en la casa, hace más de 23 años y desde el 98 ví que llegó el nuevo celador de la Escuela, hace ese tiempo que lo conozco, hasta la actualidad, que él es el que cuida la escuela, ehh, hace el mantenimiento general de la institución más que todo el punto donde hay computadores, hay una sala de computación, él es (sic) que entra a las personas que llegan ahí a pedir la entrada a hablar con la Directora de la Escuela o los profesores de Colegio, avisa a la Directora sí es permitido entrar uno allá, a la diligencia que soliciten para entrar, mantenimiento del frente, poda los árboles, barre, es un buen celador, yo en particular soy testigo porque vivo relativamente cerca a la escuela, es el cargo que desempeña dentro de la escuela.

(…) - Jorge Mario Martínez: “soy residente del barrio las Brisas, prácticamente toda mi vida, conozco al señor Jairo, en un promedio de doce y quince años, sé que es el celador de la escuela, pues lo veo constantemente se puede decir ahí en el establecimiento, el señor presenta los trabajos de jardinería, la Escuela mantiene organizada, limpia, vice con su esposa y el señor mantiene frecuentemente en la escuela.

Sé que en cuestión económica el señor presenta la colaboración de la esposa, ella es vendedora ambulante, nosotros precisamente la hemos tenido en la casa, haciendo trabajos del hogar, aseo, lavar ropas a domicilio también porque yo a título personal le he ofrecido ese trabajo, ella me dijo, sí Don Mario, ella va muchas veces a la casa, ella dice le encargo cualquier situación que usted sepa, por eso tengo conocimiento de esto.

(…) veo al señor frecuentemente porque la Escuela es rodeada de arborización, no tiene ni malla ni paredes, es un alambre de púas instalado en los mismos árboles que tiene, (…) la extensión del terreno es bastante grande, y da y colinda con unas piscinas, entonces mantengo frecuentemente ahí, porque hay un taller y observo el señor muchas veces alrededor de esa alambrada, mantiene organizando ese alambre, porque como le digo no tiene mallas ni paredes, se lo revientan los muchachos, entonces él mantiene organizando (…) (…) - Joaquín Gómez Betancourt: “(…) él era el celador de la escuela, el encargado de mantener la escuela limpia, prestar el servicio de salubridad, deshierba, mantiene organizada la escuela, es el encargado de hacer el aseo, de limpiarla, podar los árboles, sacar corriendo una plaga de viciosos que había ahí en el barrio, porque yo vivo al frente, él fue el encargado de sacarlos de ahí corriendo (…9 vico en la casa del frente, la casa del frente de la escuela es la mía (…).

PREGUNTA.- Sabe o le consta si el señor Jairo Rodríguez Gaitán para la realización de las labores a que ha hecho referencia recibe órdenes. En caso afirmativo, de quién y porqué razón. RESPUESTA.- De los profesores, del rector, en especial un rector que tenía el colegio anterior, no lo recuerdo muy bien, él era el que llegaba y lo ponía, que esto está sucio, que mire que hay que recoger la basura, o sea llegaba como a pasarle revista de cómo estaba la escuela, los profesores de ahí le reclaman cuando de pronto no ha barrido la entrada de la escuela, cuando llegan y hay un charco, que porque los niños se pueden caer, se empuercan, me consta porque estoy parado ahí al frente, me consta también que cuando ellos tienen sus temas de izadas de banderas en el patio que está justo a la entrada, se levanta a barrer y a limpiar, porque viene izada de bandera, formación de los niños, de eso puedo dar testimonio porque lo he visto”.

(…) 34. Con base en lo anterior, el Consejo de Estado resolvió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que con el caudal probatorio allegado al plenario no se habían acreditado los elementos de una relación legal y reglamentaria que pudiera tenerse como un acto de nombramiento, por el contrario, solo estaba probado que medió un contrato de comodato que posibilitó que el demandante habitara la escuela José María Carbonell, del cual surgieron unas prestaciones mutuas.

Al respecto, señaló: [S]in embargo, la Sala debe decir que de modo alguno se probó que existiera un empleo público de celador en la planta de dicho ente educativo, con funciones determinadas en la ley o reglamento y con un salario contemplado en el presupuesto de la entidad. Por ello, contrario a lo afirmado en la demanda, no se trató de un acuerdo con los elementos de una relación legal y reglamentaria, que pueda tenerse como un acto de nombramiento, sino que sólo medio un contrato de comodato que posibilitó que el demandante llegara a habitar la Escuela Mixta José María Carbonell, de donde surgieron unas prestaciones mutuas por esa relación contractual.

Para la Sala la situación de hecho probada se trató de un acuerdo de voluntades, donde se pactó que el señor Jairo Rodríguez Gaitán residiría en la escuela José María Carbonell, y que como contraprestación éste debía mantener en buen estado el bien, hacer las reparaciones locativas por mal manejo y prestar el servicio de vigilancia en horas y días no laborales.

(…) 35. Por último, indicó que como las actividades que realizó el accionante eran propias de los trabajadores oficiales (labores de construcción y sostenimiento de obras públicas), aunque se hubieran probado los elementos de subordinación, horario y prestación personal del servicio, propios de la relación laboral, lo cierto es que se estaría frente a un contrato de trabajo cuyo estudio no corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, tal y como lo establece el numeral 4º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre el particular, sostuvo: [N]o obstante, dichas actividades no constituyen una función publica misional de la Institución Educativa, que otorguen el carácter de empleado público a quien las ejerza, sino que corresponden a labores de construcción y sostenimiento de obras públicas propias de los trabajadores oficiales, conforme lo previsto por el literal a) del artículo 3 del Decreto 1848 de 1969.

De modo que aunque se hubiesen probado los elementos de subordinación, horario y prestación personal del servicio, propios de la relación laboral, lo cierto es que materialmente se estaría frente a un contrato de trabajo, cuyo estudio no corresponde a esta jurisdicción, como lo prescribe el numeral 4 del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que no conoce de los conflictos de carácter laboral entre entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Así las cosas, en contraposición a lo considerado por el Tribunal, esta Sala observa que el accionante no tenía la calidad de empleado público del Municipio de Ibagué, pues solo se demostró la entrega de un bien para su residencia familiar, sin que mediara el pago de arriendo y servicios publicos, y pese a que él actor se hubiera obligado a ciertas labores como contraprestación, éstas no configuran una relación legal y reglamentaria con la administración. 36.

Pues bien, una vez examinado el material probatorio que obra al interior del proceso ordinario, así como la providencia tutelada, se observa que la autoridad judicial demandada, si bien citó los testimonios rendidos por los señores Sandra Jovanna Osorio, Mariana Castro, Jorge Mario Martínez y Joaquín Gómez Betancourt, no realizó una valoración de los mismos de cara al caso concreto; sin embargo, para la Sala tal omisión no tiene la entidad suficiente para variar la decisión, como se requiere para tener por demostrado un defecto fáctico, pues lo cierto es que a partir de dichas pruebas no era posible desvirtuar el fundamento central de la providencia, esto es, que no se encontraron acreditados los elementos para la declaratoria del funcionario de hecho, tal como, que el accionante hubiere desarrollado las funciones en la misma forma que la persona designada legalmente en el cargo de celador. 37.

De hecho, se advierte que aunque se aportó la certificación donde constaba que el cargo de celador existía en la planta de personal del ente territorial, lo cierto es que no se aportó el manual de funciones del cargo ni cualquier otro medio de convicción que le otorgara elementos al juez natural para inferir que las actividades desarrolladas por el actor en realidad correspondían a las mismas funciones que desempeñan los celadores en el municipio, requisito necesario para predicar la existencia de un “funcionario de hecho”. 38.

Por su parte, en cuanto a la presunta falta de valoración del certificado de salarios del cargo de celador, la Sala advierte que si bien este documento le permitió a la autoridad judicial accionada tener certeza de la existencia del cargo de celador en la planta de personal del municipio de Ibagué, lo cierto es que, se insiste, no se logró acreditar que las funciones que desarrolló el accionante eran las mismas asignadas a dicho cargo, contrario a ello, lo que se demostró fue que en virtud del contrato de comodato el señor Rodríguez Gaitán adquirió una serie de obligaciones civiles para el uso y conservación del inmueble. 39.

Así pues, observa la Sala que los medios de prueba obrantes en el expediente llevaron a la convicción de la autoridad judicial accionada que no había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo y, por ende, a reconocer el pago de salarios y prestaciones sociales, en la medida en que no se acreditó que se tratara de un acuerdo con los elementos de una relación legal y reglamentaria, que pudiera tenerse como un acto de nombramiento, por el contrario, se encontraba probado que del contrato de comodato suscrito con el Consejo Directivo de la Escuela Urbana Mixta José María carbonell surgió la posibilidad que el señor Jairo Rodríguez Gaitán habitara la Institución Educativa. 40.

En todo caso, en gracia de discusión, para la autoridad demandada las actividades que desempeñó el señor Rodríguez Gaitán eran propias de un trabajador oficial, por lo cual, en caso de encontrarse configurados los elementos propios de una relación laboral que, se insiste, no se demostró, se estaría frente a un contrato de trabajo, cuyo estudio no corresponde a esta jurisdicción. 41.

Así las cosas, la Sala advierte que los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a un desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituirlo de manera arbitraria. 42.

Por consiguiente, se concluye que la providencia emitida por la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso, ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico y que amerite la intervención del juez de tutela, pues, como se dijo el fundamento de la decisión lo constituyó la posición actual de la Sección Segunda de la Corporación en la materia, como se explicará en el estudio del defecto siguiente -ver párr. 55 y 56-, según la cual en estos casos se requiere demostrar que las funciones que desarrolla el supuesto funcionario de hecho correspondan a las del cargo al que se pretende equiparar, situación que encontró acreditado el juez ordinario y que lo condujo a negar las pretensiones de la demanda.

Desconocimiento del precedente 43. El accionante indicó que la providencia tutelada desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de mayo de 2013, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, con radicado número 73001-23-31-000-2010-00673-0, en la que se declaró la existencia de una relación laboral y se ordenó el pago de salarios y prestaciones a favor del demandante, por tratarse de un funcionario de hecho, vinculado como celador de una escuela. 44.

No obstante, la Sala considera que lo alegado por el demandante no se enmarca en el defecto alegado, sino en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que: i) se trata de la presunta vulneración del derecho fundamental de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política y ii) la sentencia desconocida no conforma un precedente sino un antecedente, pues no hace referencia a una tesis consolidada y reiterada en otras providencias dictadas por esta Corporación. 45.

De esta manera, la Sala establecerá si existe plena correspondencia con las dos sentencias, que implique garantizar el derecho a la igualdad del accionante. 46. La Sala observa que en la sentencia del 2 de mayo de 2013, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, con radicado número 73001-23-31-000-2010-00673-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón, invocada como desconocida, se reconoció al demandante la condición de funcionario de hecho y, en consecuencia, se ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales, en virtud de que se logró demostrar el elemento de subordinación con las cartas suscritas por la Directora de la Institución Educativa Técnica Darío Echandía Olaya, dirigidas al actor, que daban cuenta que el señor Helman Darío Álvarez Hernández atendía y obedecía las órdenes de sus superiores. 47.

De igual manera, se observa que en ese caso se valoró como prueba el acta de compromiso suscrita entre el Consejo Directivo de la Institución Educativa Técnica Darío Echandía Olaya y el señor Helman Darío Álvarez Hernández, en donde se señaló que este tomaría en arriendo dicha instalación y, como contraprestación, se comprometía a la vigilancia nocturna de la instalación y de los bienes muebles y enseres. 48.

Por el contrario, la Sala encuentra que en la sentencia objeto de estudio en el caso de la referencia el juez negó las pretensiones de la demanda, con base en que no existían pruebas que demostraran que el demandante prestaba el servicio de vigilancia a la institución bajo las órdenes del rector, por lo cual no se encontraba probado el elemento de subordinación. 49.

A su vez, en dicho fallo se valoró el contrato de comodato suscrito entre el Consejo Directivo de la Escuela Urbana Mixta José María Carbonell de Ibagué y el señor Jairo Rodríguez Gaitán, cuya obligación consistía en mantener en buen estado el inmueble, sin que se haya demostrado por ningún medio el elemento de subordinación, la impartición de órdenes, el cumplimiento de horarios, autorización de vacaciones, licencias o similares. 50.

En ese orden de ideas, se advierte que los medios de prueba que tuvo a su disposición el juez fueron diferentes, lo que implicó que, pese a que se podría tratar de casos similares, las circunstancias en que estos se produjeron fueron distintas en cada evento. 51. En efecto, en el caso que cita el actor para fundamentar sus pretensiones, se dilucidaron los elementos que componen el reconocimiento laboral no obstante la precariedad de la vinculación, mientras que en el sub-lite se probó que el demandante celebró un contrato de comodato que le reportó el beneficio de disfrutar de un inmueble para la vivienda de él mismo y de su familia, sin que existieran en el plenario elementos de juicio que acreditaran que ejecutó al servicio de la institución subordinación, permanencia y prestación personal del servicio de vigilancia, con el pleno convencimiento de estar ejecutando las labores a nombre y en representación del ente territorial, sino, por el contrario, con base en un contrato de naturaleza civil de comodato. 52.

En ese sentido, le asiste razón a la autoridad impugnante comoquiera que en este caso no se logró demostrar que el contrato de comodato suscrito entre el accionante y el municipio realmente disfrazara una relación legal y reglamentaria, sino que se trató de una relación civil de donde surgieron unas prestaciones mutuas. 53. Por consiguiente, como no es posible arribar a la conclusión de que la sentencia invocada como desconocida contenían los mismos supuestos fácticos del que ahora nos ocupa, la Sala encuentra que no se configura el defecto de violación directa de la Constitución por vulneración al derecho de igualdad de la parte actora, precisamente porque se trataba de decisiones disímiles. 54.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la providencia objeto de tutela sí tuvo en cuenta la posición vigente y más reciente de la Sección Segunda de la Corporación frente a casos de similares condiciones fácticas, como lo es la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación[4], en la cual se debatió la figura del funcionario de hecho y se indicó que para la configuración de una obligación laboral en esas condiciones no bastaba con demostrar la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad, sino que era imprescindible que se demostraran las funciones desempeñadas y la provisión de recursos para el pago de la labor, aspectos que, se insiste, no se demostraron en el sub lite. 55.

En consecuencia, lejos de predicarse un desconocimiento del precedente o una violación a la Constitución por vulneración al derecho a la igualdad, se aprecia que en la providencia materia de tutela se tuvo en cuenta el desarrollo jurisprudencial reciente de la Corporación sobre la materia. Defecto sustantivo o material 56. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[5].

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[6]. 57. El demandante, manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto desconoció el artículo 2200 del Código Civil, pues con el contrato de comodato no se puede exigir el cumplimiento de labores propias de una relación laboral, como son, la vigilancia y mantenimiento la institución educativa. 58.

No obstante lo anterior, para la Sala resulta claro que la decisión del Consejo de Estado, Seccción Segunda, Subsección B, no desconoció la naturaleza del contrato de comodato, pues indicó que a través de este se posibilitó que el demandante habitara la escuela, de cuya relación contractual surgieron unas prestaciones mutuas, tales como, la conservación del mismo, cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiera analizado e interpretado de manera distinta a como lo plantea el accionante. 59.

Además, como lo puso de presente el a quo constitucional, por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso la controversia no estaba dirigida a cuestionar la naturaleza del contrato de comodato, sino la supuesta vinculación en calidad de funcionario de hecho del actor. 60. En consecuencia, la Sala no encuentra configurado el defecto sustantivo alegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 5 de marzo de 2020, mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por el accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: abolaboral@hotmail.com • De los demandados: notifcperdomo@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifcpalomino@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifsibarra@consejoestado.ramajudicial.gov.co; sgtadmintol@notificacionesrj.gov.co; stadtol@cendoj.ramajudicial.gov.co • Tercero con interés notificaciones_judiciales@ibague.gov.co; juridica@ibague.gov.co; educacion@alcaldiadeibague.gov.co TERCERO: ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

CUARTO: PUBLICAR en la página web de la Corporación la presente providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado   ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rad. 73001-23-33-000- 2013-00339-01(3049-14), sentencia del 12 de julio de 2018, M.P. William Hernández Gómez. [5] Sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.