ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - No existe criterio unificado / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIO DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES / ADOPCIÓN DE LA POSTURA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013 Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo que se hace consistir en que la autoridad judicial demandada desconoció, de un lado, que el Decreto 2646 de 1994, establece que la prima de riesgo, como una prerrogativa reconocida a algunos funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das), no configura un factor salarial y, por ende, no es susceptible de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de esos servidores; y, de otro lado, el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso 52001-23-30-000-2012-000143-01.
(…) A partir de las consideraciones que se transcriben, para la Sala la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo del Meta se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la sentencia de 1.e agosto de 2013, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales del [accionante].
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema, aplicó la que consideró se ajustaba al asunto y, al efecto expresó las motivaciones de su decisión; entonces, como lo concluyó el a quo en el asunto sub lite, no se configura un vicio que afecte la providencia, sino que lo decidido corresponde al ejercicio de las facultades propias de autonomía e independencia judiciales de la que está investido el juez de la causa.
Así mismo, y como lo resolvió la primera instancia, tampoco se puede considerar que el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues este no es aplicable en el asunto bajo estudio, en tanto allí se decidió lo relativo al ingreso base de liquidación como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de la reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el [accionante], cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para el reajuste de sus prestaciones sociales.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00526-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO (PAP), FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 22 de abril de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado le negó el amparo deprecado. 1.
Antecedentes 1. Solicitud de tutela La Fiduciaria La Previsora, s. a., como vocero del Patrimonio Autónomo Público, (pap), Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das), y su Fondo Rotatorio, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 11 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-001-2013- 00166-02. 2.
Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 1. declarar que el tribunal administrativo del metal (sic) con la decisión adoptada el día 11 de diciembre del año 2019, notificada el 14 de enero del año 2020, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-001-2013-00166-02 en donde era demandante el señor malquin piriache barchilon, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y acceso a la administración de justicia del patrimonio autónomo público pap fiduprevisora s. a. defensa jurídica del extinto departamento administrativo das y su fondo rotatorio. 2.
Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto la decisión adoptada por el tribunal administrativo del metal (sic) el día 11 de diciembre de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-001-2013-00166-02, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, ordenar a la entidad accionada adoptar, en el término que disponga el juez constitucional, una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01. 3. requerir y advertir al tribunal administrativo del meta, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar emitiendo sentencias que desconozcan el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señaló los siguientes: i) El señor Malquin Piriache Barchilón en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda en contra del Departamento Administrativo de Seguridad, (das), en supresión, para que se declarara nulo el Oficio das.sth.gape.abg/1-2012-113812-2 del 17 de agosto de 2012 y la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994. ii) A título de restablecimiento solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994, como factor salarial y, en consecuencia, el reajuste de todas las prestaciones sociales, esto es, primas legales, bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, con la respectiva indexación e incluyendo los intereses moratorios. iii) El señor Piriache Barchilón fundamentó su pretensión en el hecho de que prestó sus servicios como técnico 2 en el Departamento Administrativo de Seguridad, (das), y que durante su vinculación devengó la prima especial de riesgo; no obstante, esa prestación no se tuvo en cuenta como factor salarial, a pesar de que la percibió de manera habitual y periódica.
Igualmente señaló que en diciembre de 2011, debido al proceso de supresión del das dispuesto en el Decreto 4057 de 2011, fue reincorporado a la Fiscalía General de la Nación. iv) El 21 de abril de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio negó las súplicas de la demanda. Contra esa decisión el señor Piriache Barchilón interpuso recurso de apelación. v) El 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda, esto es, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales del señor Malquin Piriache Barchilón con inclusión de la prima de riesgo, en aplicación de lo establecido en el fallo de 1.º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con lo cual desconoció de manera flagrante el precedente judicial fijado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que se dictó por esta misma corporación dentro del proceso con radicación 52001-23-30-000-2012-00143- 01. 1.4.
Fundamentos jurídicos La entidad accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, la confianza legítima y el acceso a la administración de justicia. 5.. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 17 de febrero de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Meta como demandados.
Así mismo, se ordenó notificar al juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio y al señor Malquin Piriache Barchilón como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6. Intervenciones Del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio.
El juez Carlos Alberto Huertas Bello manifestó que en razón a que ese despacho no hace parte del extremo pasivo no tiene el deber de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la acción de tutela; sin embargo, hizo un recuento de la actuación que se surtió en el proceso que promovió el señor Malquin Piriache Barchilón con radicación 50001-33-33-001- 2013-00166-00, que culminó con el fallo de 21 de abril de 2015, en el que se negaron las pretensiones de la demanda. 7.
La sentencia que se impugna La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo de 22 de abril de 2020, negó las pretensiones de la solicitud de tutela. Consideró que contrario a lo alegado por la accionante, el Tribunal no incurrió en desconocimiento del precedente judicial porque la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no es un criterio aplicable por la autoridad demandada en el asunto bajo estudio, toda vez que allí se resolvió lo relativo al ingreso base de liquidación como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Malquin Piriache Barchilón, cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para el reajuste de sus prestaciones sociales.
Agregó que la referida sentencia no reconsideró la tesis adoptada en la sentencia de unificación de 1.º de agosto de 2013, relativa a la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, como equivocadamente se indica en el escrito de tutela, pues se trata de discusiones disimiles desde el punto de vista fáctico y jurídico. Estimó que la decisión objetada fue razonable, en tanto se sustentó en la noción de salario precisada en la sentencia C-521 de 1995 de la Corte Constitucional, en el Decreto 1045 de 1978, en la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el carácter enunciativo del listado de los factores salariales, lo que evidencia que no le asiste la razón a la entidad accionante al alegar que aquella se basó únicamente en el fallo de unificación de 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado, al que acudió como criterio auxiliar de la tesis que, en el marco de su autonomía, escogió para resolver la cuestión. Aclaró que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das), que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.
Así las cosas, como no existe una posición unificada sobre la prima de riesgo, prevalece la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora, máxime cuando se demostró que en la providencia censurada se tuvieron en cuenta múltiples elementos de apoyo, entre estos el desarrollo normativo sobre la materia y el principio de primacía de la realidad sobre las formas, previsto en el artículo 53 de la Constitución. 1.8.
Impugnación La Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público, (pap), Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo, (das), y su Fondo Rotatorio, impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo deprecado. Alega que el Gobierno nacional en ejercicio de su facultad de fijar los emolumentos que perciben sus servidores, dispuso de manera expresa que para los trabajadores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das), la prima de riesgo no constituye factor salarial, norma que a la fecha está vigente y produciendo efectos jurídicos; por tanto, no es posible que el Tribunal inaplique por vía de excepción el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, pues ello desnaturaliza la función del juez de administrar justicia, para enmarcarse en un plano de ejercicio del poder legislativo, el cual únicamente radica en el Congreso, y en determinados casos por delegación, en el Gobierno. Aduce que se encuentra configurado el defecto sustantivo, porque el Tribunal Administrativo del Meta no hizo alusión alguna a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000- 2012-00143-01, en donde de manera clara y expresa dejó sentada la posición que debía adoptar la jurisdicción de lo contencioso administrativo en lo referente a los factores a tener en cuenta al momento de liquidar o reliquidar las prestaciones sociales Señala que la autoridad demandada al omitir lo dispuesto en el mencionado fallo genera, además, el defecto de desconocimiento del precedente constitucional, pues la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, traída a colación por el Tribunal, se encuentra descontextualizada respecto de la existencia de nuevos pronunciamientos que fueron ignorados por esa corporación. 1.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la Fiduciaria La Previsora, s. a., como vocero del Patrimonio Autónomo Público, (pap), Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo, (das), y su Fondo Rotatorio contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Meta el 11 de diciembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-001-2013-00166-02, que promovió el señor Malquin Piriache Barchilón contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, (das), en liquidación. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio mediante providencia de 21 de abril de 2015, que profirió en audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró el señor Malquin Piriache Barchilón contra el Patrimonio Autónomo pap fiduprevisora, s. a., sucesor procesal del das, negó las pretensiones de la demanda. 2.4.2.
Esa decisión fue apelada por la parte demandante, recurso que desató el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de 11 de diciembre de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: primero: revocar la sentencia proferida el 21 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, en cuanto negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor malquin piriache barchilon, de conformidad con las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia. segundo: inaplicar el artículo 4o del Decreto 2646 de 1994, por las razones expuestas en la parte motiva. tercero: declarar la nulidad del Oficio das.sth.gape.abg N° 1-2012- 113812-2 del 17 de agosto de 2012, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad – das en supresión, negó al señor malquin piriache barchilón la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales. cuarto: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho condenar al Patrimonio Autónomo denominado pap Fiduprevisora s.a., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo – d.a.s. y su Fondo Rotatorio, administrado por la fiduciaria la previsora s.a., a reliquidar y pagar las prestaciones sociales del señor malquin piriache barchilón, con la inclusión de la prima de riesgo en un (15%) de la asignación básica como factor salarial de liquidación a partir del 09 de julio de 2009, por prescripción trienal y hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha de retiro. quinto: ordenar al Patrimonio Autónomo denominado pap Fiduprevisora s.a., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo – d.a.s. y su Fondo Rotatorio, administrado por la fiduciaria la previsora s.a., a efectuar los aportes con destino a la seguridad social a favor del señor malquin piriache barchilón, sobre la prima de riesgo, durante todo el tiempo de la relación laboral en la que devengó y en caso de que no se hubieren hecho tales cotizaciones, de las diferencias que resulten a favor del actor, la entidad demandada deberá descontar debidamente indexado el porcentaje que le corresponde por disposición legal en calidad de empleado por todo el tiempo de la relación laboral. sexto: La demandada, pagará al señor malquin piriache barchilón el valor de la indexación de las diferencias que resulten a su favor, teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte considerativa. […] octavo: condenar en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada, precisando respecto de las agencias en derecho que las mismas deben ser fijadas y liquidadas por el juzgado de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del c.g.p. […]. 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, la providencia que emitió el Tribunal Administrativo del Meta porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[6] 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[8] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[9] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[10] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[11] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[12] 2.5.2.3.
Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal en la providencia objeto de censura estimó que, contrario a lo que decidió el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio en la sentencia de 21 de abril de 2015, la partida denominada prima de riesgo constituye factor salarial y, por tanto, debía tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales del señor Malquin Piriache Barchilón, parte actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en contra de la entidad aquí accionante, comoquiera que ese emolumento se le reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio.
Al efecto hizo las siguientes consideraciones: […]. Tanto el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, como el Decreto 1137 de 1994, que regularon la prima de riesgo, fueron derogados expresamente por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994; sin embargo, este último la consagró nuevamente, en los siguientes términos: […] Así las cosas, la prima de riesgo se conservó en el tiempo realizándole algunas modificaciones, pues se extendió su otorgamiento a otros empleados de dicho Departamento, y atendiendo los cargos se determinó en varios porcentajes a saber: 15%, 30% y 35% de la asignación básica mensual, se reiteró igualmente que no constituía factor salarial.
Por lo anterior, el órgano de cierre de esta jurisdicción negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial, en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del das, por estar contemplado expresamente en el Decreto 2646 de 1994 que no es un factor salarial. No obstante, tal posición fue replanteada por la misma Corporación en la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, c.p. Dr. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, […] De lo precisado por el Consejo de Estado, a la prima de riesgo se le otorgó el carácter de “factor salarial”, luego de encontrar configurados los elementos de este tipo de prestación laboral, como son su pago de manera periódica, habitual y en contraprestación directa de su servicio, debiendo ser reconocida, no solo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, sino también en las prestaciones sociales.
Según el órgano de cierre de esta jurisdicción, si bien las normas que regularon la prima de riesgo, cuyo reconocimiento se derivó del ejercicio de funciones que sometían a los exfuncionarios a la exposición de riesgo, debido a la naturaleza misma de la entidad, estableciendo de manera expresa que no constituye factor salarial, tal emolumento fue cancelado a sus beneficiarios de forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, supuesto de hecho que la convierte en salario y en efecto, se tiene que dicha prerrogativa independientemente del nombre que se le dio, intrínsecamente conlleva las características de salario.
Así las cosas, para esta colegiatura, contrario a lo dispuesto en el artículo 4o del Decreto 2646 de 1994 y en atención a la protección del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas desarrollado por el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo, reconocida y pagada a los exempleados del das, sí es salario conforme con lo estipulado en los artículos 1o, 2o y 3o del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978. […].
En efecto, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, precisamente en el sub júdice, permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto das, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994, le niegue tal condición, en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante, situación que fue prevista por el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, donde preceptuó, que la mencionada prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los referidos empleados, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. […] Así las cosas, la Sala acoge la tesis esbozada por el Consejo de Estado, por lo que se tiene que los listados de factores salariales determinados en los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los exempleados del das, no son taxativos, sino enunciativos, por lo que es permitido el cómputo de otros factores salariales como la prima de riesgo en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad laboral, la primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta, pues como se concluyó también es salario.
Por último, acota la Sala que si bien es cierto la prima de riesgo, según el Decreto 2646 de 1994, no era factor salarial para efectos pensionales, esta situación varió con la expedición de la Ley 860 de 2003, la cual en el parágrafo 4 del artículo 2º, la estableció como factor salarial y sobre la cual debían hacerse los aportes correspondientes, por lo que si el empleado la percibió a partir de dicho año, debe tenerse en cuenta para estos efectos.
En consecuencia, la Sala considera que si la mencionada prima es factor salarial para liquidar la pensión, sigue esa misma suerte para la liquidación de las prestaciones sociales, puesto que el carácter de salarial se tiene en cuenta para todos los efectos que se deriven de dicha naturaleza. Descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor malquin piriache barchilon, estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad das, en calidad de técnico 305-05, asignado a la Seccional Meta con Sede en Villavicencio […] y se encuentra probado que devengó mensualmente por concepto de prima de riesgo el 15%, de lo que se deriva que la percibió de forma habitual y periódica, acorde con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994, como retribución directa por los servidos (sic) prestados en el mencionado cargo, según se advierte del comprobante de pago visto al folio 9 del cuaderno principal.
Así mismo, con base en lo consignado en el Oficio das.sth.gape.abg N° 1- 2012-113812-2 del 17 de agosto de 2012[…] expedido por la Subdirectora de Talento Humano del extinto das, se evidencia que la prima de riesgo no fue incluida como factor salarial en la liquidación de sus Prestaciones Sociales. Bajo este contexto fáctico, atendiendo la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y a lo dispuesto en la Ley 860 de 2003, la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, accederse a las pretensiones de la demanda, precisando que es procedente la inaplicación del artículo 4o del Decreto 2646 de 1994 y como consecuencia ordenar a la entidad demandada, reliquidar las prestaciones sociales del demandante, con la inclusión de la prima de riesgo en un quince (15%) de la asignación básica como factor salarial de liquidación desde el 29 de diciembre de 2003[…] hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2011, toda vez que el actor estuvo vinculado al das hasta esta fecha, tal como fue probado en el proceso. […].
(Negrilla de la Sala). Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo que se hace consistir en que la autoridad judicial demandada desconoció, de un lado, que el Decreto 2646 de 1994, establece que la prima de riesgo, como una prerrogativa reconocida a algunos funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das), no configura un factor salarial y, por ende, no es susceptible de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de esos servidores; y, de otro lado, el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso 52001-23-30-000-2012-000143-01.
A partir de las consideraciones que se transcriben, para la Sala la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo del Meta se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la sentencia de 1.º de agosto de 2013, dictada en el proceso con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales del señor Malquin Piriache Barchilón. La Sala en sentencia de 29 de agosto de 2019[13], al resolver sobre un asunto en que se formularon pretensiones que guardan similitud con el que aquí se decide, hizo los siguientes razonamientos, los cuales se prohíjan en esta oportunidad, así: Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.
Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.
(Negrilla de la Sala). Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema, aplicó la que consideró se ajustaba al asunto y, al efecto expresó las motivaciones de su decisión; entonces, como lo concluyó el a quo en el asunto sub lite, no se configura un vicio que afecte la providencia, sino que lo decidido corresponde al ejercicio de las facultades propias de autonomía e independencia judiciales de la que está investido el juez de la causa.
Así mismo, y como lo resolvió la primera instancia, tampoco se puede considerar que el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues este no es aplicable en el asunto bajo estudio, en tanto allí se decidió lo relativo al ingreso base de liquidación como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de la reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el señor Malquin Piriache Barchilón, cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para el reajuste de sus prestaciones sociales.
Así las cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia enjuiciada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la noción de salario desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 1995, el Decreto 1045 de 1978, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, y especialmente, en las disposiciones que gobiernan el régimen prestacional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, (das), esto es, los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, así como en la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial de esta corporación sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la entidad accionante, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su consideración. 2.
Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 11 de diciembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Meta, que revocó la de 21 de abril de 2015 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, no se incurrió en defecto sustantivo al aplicar el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 1.º de agosto de 2013.
En tal sentido, habrá de confirmarse la sentencia que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela que solicitó la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de 22 de abril de 2020, que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela promovida por la Fiduciaria La Previsora, s. a., como vocero del Patrimonio Autónomo Público, (pap), Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo, (das), y su Fondo Rotatorio conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. mam ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 11001-03- 15-000-2019-01686-01. Magistrado ponente doctor William Hernández Gómez. Actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otra.