08001-23-33-000-2014-00354-01 — Consejo de Estado

CESANTÍA / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN POR PAGO EXTEMPORANEO DE CESANTIAS ANUALIZADAS / REAJUSTE SALARIAL / ACTUALIZACIÓN PAGO DE CESANTIAS POR REAJUSTE SALARIAL [L]as cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.[…] [L]os empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

En este orden de ideas, se concluye que el pago de la diferencia originada por el reajuste salarial del que fuera objeto el demandante, que evidentemente incide en la liquidación de las cesantías reconocidas en un primer momento, no configura el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula.

Además, por hacer parte del derecho sancionatorio, en el que las penalidades deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía a supuestos de hecho o de derecho diferentes a los que la norma prevé. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 12 LITERAL F / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 50 DE 1990 7 DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 3 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00354-01(4341-15) Actor: JOSÉ IGNACIO OÑORO RAMOS Demandado: ATLÁNTICO - CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO INCOMPLETO DE LAS CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14). El señor José Ignacio Oñoro Ramos, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Atlántico - contraloría departamental, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] oficio No. 01111413 del 6 de noviembre de 2013, emanado del […] Contralor Departamental, mediante el cual se […] resolvió de fondo la petición presentada […] en fecha [de] 18 de [o]ctubre de 2013, negándosele el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago incompletos [sic] de [las] cesantías […]».

A título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago de las cesantías del año 2010, cuyos valores deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC), junto con los intereses de mora. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] prestó sus servicios personales para la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO en el cargo de [s]ubcontralor [d]epartamental, [c]ódigo 025, [g]rado 02, desde el […] 19 de octubre […] hasta el […] 6 de diciembre de 2010 […]», pero «[d]esde el mismo momento en que […] asumió el cargo […], el salario […] ven[í]a desajustado, es decir, no correspondía con el salario que legalmente debía percibir, dada la falta de aumento legal que no se hizo en los años […] 2001, 2003 y 2004, y las correspondientes correcciones salariales desde el año 2002 hasta el 2012», que lo llevó a reclamar ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que obtuvo el ajuste de sus salarios y prestaciones sociales, sin que en ese momento hubiese requerido la sanción moratoria por el pago total de las cesantías.

Aduce que, de conformidad con el Decreto 504 de 2010, «[…] se ordenó el pago de retroactivo y demás acreencias laborales a trabajadores y extrabajadores de la Contraloría Departamental comprendidos entre el año 2001 y 2010», con ocasión del saneamiento fiscal liderado por el entonces gobernador del Atlántico. Que «[c]omo quiera que los salarios pagados […] no corresponden con el verdadero salario que debió devengar desde el mismo momento de [la] posesión, la [demandada] tomó como base para liquidar el auxilio de cesantías anualizadas y definitivas una base salarial desajustada como el salario, lo cual produjo que dichos auxilios de cesantías anualizadas del año 2010 fueron pagadas solo de forma parcial […]» (sic).

Sostiene que el 18 de octubre de 2013 requirió del contralor del Atlántico la sanción moratoria, lo que le fue negado a través de oficio 1111413 de 6 de noviembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª. de 1945; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 4º. de la Ley 4ª. de 1992; 2º. de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 33 (numerales 1, 9 y 10) de la Ley 734 de 2002; 59 del Decreto 1042 de 1978; 1º. del Decreto 1582 de 1998; 1º. del Decreto 1919 de 2002; y 10 y 137 del CPACA.

Arguye que el acto administrativo está viciado de falsa motivación al indicar que «[…] las cesantías […] fueron liquidadas y pagadas oportunamente de acuerdo a la escala salarial vigente en cada per[í]odo […]», lo que es contrario a la verdad, por cuanto «[…] en los años 2001, 2003 y 2004 [la demandada] no hizo el reajuste legal a las asignaciones salariales […]», por lo cual «[…] la base salarial tomada para liquidar [dicho auxilio] […] venía desajustada […]».

Que el régimen aplicable es el Decreto 1919 de 2002, conforme al cual «[…] los empleados públicos vinculados o que se vinculen […] a las Contralorías territoriales […] gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional […]» (sic), esto es, el establecido en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, por ende, «[…] sus prestaciones sociales serán liquidadas con base en los factores establecid[o]s para ellas en dicho régimen […]». 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Departamento del Atlántico (ff. 76 a 94).

Por intermedio de apoderado, se opuso a cada una de las pretensiones del libelo introductorio y solicitó que se le absuelva de responder solidariamente con la contraloría del Atlántico de los cargos formulados. Propuso las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos legales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligaciones laborales a su cargo, principio de confianza legítima, buena fe e improcedencia de reconocimiento coetáneo de indexación e intereses moratorios. 1.5.2 Contraloría del Atlántico (ff. 95 a 112).

A través de apoderada, contesta la demanda con oposición a sus súplicas y advierte que, en relación con la nivelación salarial de los cargos de empleados en la entidad, el actor ya demandó el derecho al reajuste de salarios y prestaciones sociales y obtuvo sentencia favorable a sus intereses, la que está en trámite de apelación. Que «[…] NO se configuran los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, por el no pago o por la consignación tardía a un fondo de cesantías a que la actora tenía derecho, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 […]».

Planteó las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda y prescripción extintiva del derecho. 1.6 Providencia apelada (ff. 292 a 308). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral), mediante sentencia de 7 de julio de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria reclamada, en la medida en que, por una parte, se le pagaron las sumas adeudadas en razón a la nivelación salarial pendiente, y por otra, le fueron canceladas de manera oportuna las cesantías parciales y definitivas del año 2010 a que tenía derecho; en ese sentido, no existe el alegado pago parcial, en atención a que la liquidación del auxilio efectuada correspondió a la asignación salarial que devengaba en aquella época. 1.7 Recurso de apelación (ff. 309 a 322).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insistió en que la accionada «[…] no aplicó el aumento legal a la asignación básica mensual [de su] cargo […]», por lo que al momento de reconocer las cesantías, la liquidación correspondiente se realizó con fundamento en una asignación salarial que no atendía a la que legalmente tenía derecho; razón más que suficiente para concluir que, al momento de consignar ese auxilio, se realizó en forma incompleta, lo que da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 21 de septiembre de 2015 (f. 324) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 336), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 30 de junio de 2017 (f. 342), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el departamento del Atlántico (ff. 348 a 353) y la contraloría del mismo ente territorial (ff. 357 a 361), en el sentido de reiterar los argumentos de defensa expuestos en las contestaciones de la demanda; así como por el Ministerio Público. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 362 a 366).

El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, habida cuenta de que «[…] las […] pretensiones dinerarias suplicadas, en la medida que la liquidación, el reconocimiento y la solución o pago de cesantías por el lapso aludido […] se supeditaron al salario vigente para el pequeño interregno en el que se generó el citado auxilio, sin que fuera posible, […] retrotraer los efectos del reajuste salarial […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías parciales y definitivas, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el año 2013 por la contraloría del Atlántico. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero aclarar que, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política, las contralorías departamentales, distritales y municipales son entidades de carácter técnico, que se encuentran dotadas de autonomía presupuestal y administrativa.

El artículo 3 de la Ley 1416 de 2010[1] disponía que «[e]n desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial», pero fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-643 de 2012[2], al considerar que con ella se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, pues su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial.

Sin perjuicio de ello, de conformidad con la jurisprudencia de esta subsección[3], a pesar de que es la entidad territorial la que está dotada de personería jurídica y, por tanto, la capacidad para comparecer al proceso, recae sobre el ente de control el deber de asumir con cargo a su presupuesto, las obligaciones derivadas de sus relaciones laborales.

Por otra parte, respecto del tema objeto de controversia, se precisa que las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[4] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[5] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[6] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[7] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[8] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[9] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[10], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[11] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[12], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.

Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.

En este orden de ideas, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a que se origine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) A través de Resolución 389 de 11 de octubre de 2010, el accionante fue nombrado en el cargo de subcontralor, código 25, grado 3, nivel directivo de la contraloría del Atlántico, en el que tomó posesión el 19 siguiente (ff. 116 y 117). b) Según certificación de 6 de febrero de 2014 (f. 31), suscrita por el secretario general y la subsecretaria de despacho de la contraloría del Atlántico, con corte a 31 de diciembre de 2013, se da cuenta de la siguiente circunstancia relacionada con el reconocimiento de las cesantías: • Año 2010, otorgadas en Resolución 29 de 24 de enero de 2011, en la suma de $812.746, más intereses por $13.004. c) El contralor del Atlántico expidió la Resolución reglamentaria 15 de 3 de mayo de 2013 (ff. 32 a 43), a través de la cual estableció la nivelación salarial de los empleos del ente de control fiscal, dentro de los cuales no se encontraba el cargo del demandante, pero resulta relevante citar las siguientes consideraciones: Que durante los años 2001, 2003 y 2004 a los funcionarios de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO no les fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por ley, generándose una serie de acreencias, las cuales han venido siendo reclamadas mediante demandas instauradas en contra del ente de control y del DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, en calidad de garante, cursando actualmente 44 en los despachos judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa de Barranquilla, de las cuales, 17 ya cuentan con sentencia de segunda instancia en firme y 3, con fallo de primera instancia apelado.

Que las mencionadas sentencias condenan, tanto a la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO como al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a nivelar los salarios de los funcionarios de la Contraloría, aplicándole el derecho en forma específica a cada demandante y no a todo el personal que registra la planta de cargos. […] Que la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO no cuenta con partida presupuestal suficiente para asumir los pagos de las obligaciones económicas que genere el presente Acto Administrativo, entre otros, los costos por concepto de retroactivos del personal de la entidad, frente a lo cual, la Gobernación del DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO ha asumido dichas obligaciones, en cumplimiento de lo establecido en la Ordenanza 00077 del 22 de Diciembre de 2009 por la cual se incluyó “el pago del pasivo real de la Contraloría Departamental por concepto de incremento salarial pendiente desde el año 2001 y otras obligaciones estimadas”. […] Que dentro de los compromisos adquiridos mediante el Convenio de Desempeño del programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, celebrado entre el Departamento del Atlántico y la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, por disposición de la Ordenanza 00077 de 2009, se encuentra incluido el pago del pasivo real de la Contraloría por concepto de incremento salarial pendiente.

Que antes de adoptar la nueva planta de cargos de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, la distribución de los cargos en la nueva estructura organizacional, adoptar su escala salarial y el manual de funciones, se hace necesario aplicar a todos los empleos de la planta de personal actual, la nivelación de los salarios, conforme al cargo, nivel, grado del empleo, a efectos que pueda determinarse el valor total del pasivo laboral de la Contraloría, para su remisión al Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, en los términos previstos en el Convenio de Desempeño. Que en el ítem 10.1 del Análisis Financiero de los mencionados Estudios Técnicos Previos, se estableció que “conforme al propósito de la presente Reorganización Administrativa de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, consistente en modernizar su estructura organizacional para poder ajustar su tamaño acorde con su misión institucional, a la luz del Plan Estratégico 2012-2015 y con las limitaciones presupuestales, se determinó que debe ponerse fin a la problemática laboral surgida por incumplir con los incrementos salariales durante los años 2001, 2003 y 2004, realizando los aumentos salariales omitidos, de manera que se trunque el continuo incremento de esos pasivos laborales, para lo cual fue necesario realizar un cálculo actuarial de los salarios; es decir traerlos a valor presente, según “el deber ser” o lo justo que deberían estar devengando los empleados” […] Que conforme a lo autorizado por la Asamblea Departamental del Atlántico, es pertinente y oportuno proceder a establecer la nivelación salarial de los cargos de la actual planta de cargos de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y calcular el monto de las obligaciones existentes a favor de los funcionarios que vienen vinculados desde antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza 000077 de 2009 y las extensiones igualitarias que correspondan al cargo que han desempeñado, a fin de que sean incluidos en el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero del Departamento del Atlántico.

En tanto que en el artículo segundo de la mencionada Resolución 15 de 2013 se dispuso: […] la dependencia responsable del Talento Humano de la CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, deberá proyectar y liquidar los valores que resulten a favor de cada empleado, conforme a la nivelación establecida mediante el presente acto administrativo, para la remisión y pago de retroactivo una vez que el Comité de Seguimiento del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero del Departamento del Atlántico avale la acreencia reportada. d) El 18 de octubre de 2013 (ff. 16 a 27), el actor solicitó de la contraloría del Atlántico el reconocimiento de la sanción moratoria por lo que consideró incompleta la consignación de las cesantías causadas a su favor durante el año 2010, toda vez que en su liquidación no se incluyó el reajuste de la base salarial, producto de los incrementos salariales ordenados para los años 2001, 2003 y 2004. e) La entidad demandada, por oficio 1111413 de 6 de noviembre de 2013 (ff. 28 a 30), atendió de manera negativa la anterior solicitud, con base en los siguientes argumentos: Conforme a lo anterior, y en caso de haber existido inconformidad y/o desacuerdo por parte del señor JOSÉ IGNACIO OÑORO RAMOS en la liquidación de auxilio de cesantías reclamadas, debió acudir a los recursos y herramientas que la ley concede para controvertir las decisiones de la administración de todos y cada uno de los actos administrativos que le reconocieron el respectivo auxilio de cesantías.

Ahora bien, respecto del pago del auxilio de cesantías se hace necesario aclarar que no hubo pago parcial o incumplimiento del auxilio de cesantía por parte de la entidad. El pago de los auxilios de cesantías reclamados se hizo con base en los actos administrativos que, en su momento, fijaron la asignación salarial del servidor público, pagos estos que se hicieron de manera puntual y completa. […] Como desarrollo del concepto de violación de la ley se argumenta, que la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados del orden territorial, tiene por objeto sancionar al patrono que incumplió la obligación de pagar el auxilio de cesantías a sus trabajadores, en nuestro caso concreto no hubo tal violación teniendo en cuenta que la administración sí realizó los referidos pagos en las fechas establecidas y con las asignaciones salariales de la época, la sanción moratoria se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna el valor de las cesantías definitiva (sic) por anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de Febrero como ya se señalo [sic].

Así las cosas, no entiende la administración la inconformidad actual del peticionario si en su momento, tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley a que había lugar contra la y/o las Resoluciones por medio de la cual se hizo la respectiva liquidación de cesantías, con el fin de manifestar su inconformidad, y no lo hizo aun cuando contó con la oportunidad para hacerlo.

De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) laboró para la contraloría del Atlántico del 19 de octubre al 6 de diciembre de 2010, según certificación de talento humano allegada al expediente; (ii) durante el año 2010 se le cancelaron los reajustes de salarios y prestaciones sociales y respectivos retroactivos; y (iii) las cesantías correspondientes a esa anualidad fueron liquidadas y pagadas dentro de los términos establecidos en las normas que regulan la materia y de acuerdo con el régimen aplicable a los servidores públicos territoriales en lo concerniente a ese auxilio.

En atención a que el accionante reclama la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías, producto de la diferencia salarial y prestacional reconocida a favor de los trabajadores del ente de control demandado, en virtud del Decreto 504 de 2010, con ocasión del reajuste ordenado para los años 2001, 2003 y 2004, esta Sala considera que no hay lugar a acceder a tal súplica, conforme a lo prescrito en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues no tiene como fundamento la consignación tardía del auxilio de cesantías, sino el pago de la diferencia que se generó por el reajuste salarial y prestacional ordenado por la entidad.

A ello sumado que, según lo probado en el expediente, aquel no se ha desvinculado de la entidad, por lo que no hay lugar a reconocimiento alguno de sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación definitiva. Al respecto, esta Corporación[13], en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de dicha prestación, en los siguientes términos: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.

De igual modo, esta subsección, en fallo de 17 de octubre de 2017, dentro del expediente 080012333000201200017101 (2839-14)[14], dijo: En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley[15].

En efecto, la Sala encontró probado en el expediente que los valores que se causaron por concepto de cesantías para el año 2010, respecto de los cuales se solicita la sanción moratoria, fueron liquidados y consignados de manera oportuna, con el salario que en ese momento devengaba el demandante. En este orden de ideas, se concluye que el pago de la diferencia originada por el reajuste salarial del que fuera objeto el demandante, que evidentemente incide en la liquidación de las cesantías reconocidas en un primer momento, no configura el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula.

Además, por hacer parte del derecho sancionatorio, en el que las penalidades deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía a supuestos de hecho o de derecho diferentes a los que la norma prevé. Así las cosas, como no se logró comprobar que el pago de las cesantías se hubiese realizado en forma extemporánea, sino lo que se alega es que la mora se refiere a una diferencia que surgió por el reajuste salarial realizado con posterioridad, que incide en la base con la que se liquidaron, se advierte que dicho pago no se enmarca en la normativa que consagra el término perentorio del pago de la prestación y, como consecuencia de ello, no resulta procedente la sanción moratoria pretendida por el demandante.

Por lo tanto, la Sala estima que la determinación del a quo de negar las súplicas de la demanda está acorde a derecho, en la medida en que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se le negó la sanción moratoria producto de la diferencia salarial y prestacional reconocida por la contraloría del Atlántico, con ocasión del reajuste salarial ordenado para los años 2001, 2003 y 2004 y, en ese sentido, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 7 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Ignacio Oñoro Ramos contra el departamento del Atlántico - contraloría, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Por medio de la cual se fortalece el control fiscal». [2] MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 24 de julio de 2008, expediente 19001- 23-31-000-2003-01316-01 (1626-2006), C.P. Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 22 de enero de 2015, expediente 25000-23-25-000- 2011-01324-01 (3077-2013), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 26 de octubre de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012- 90374-01 (5037-2015), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [5] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [6] «Sobre auxilio de cesantía». [7] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [8] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [9] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [10] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [11] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [12] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [13] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [14] Con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] «Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014.

Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301».