ASIGNACIÓN DE RETIRO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRIMA DE ACTIVIDAD / INCRENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN [A]l actor le fue reconocida asignación de retiro, a través de Resolución 1285 de 19 de julio de 1971 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el 26 de agosto de 2011 solicitó su reajuste con la inclusión de las primas de actividad y navidad, negado por la entidad demandada mediante el acto acusado. […] [S]e le aplicó para liquidarle la asignación de retiro el Decreto 3071 de 1968, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de este por lo que para el cómputo de la prima de actividad, el porcentaje que debía tenerse en cuenta por haber prestado más de 20 años de servicio, era el establecido en el Decreto 2337 de 1971, esto es, el 15%, que fue incrementado a 25% según el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y luego a 37,5%, conforme al Decreto 2863 de 2007, tal como fue realizado por la entidad accionada […]. [N]o le asiste razón en pedir la aplicación de los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011, al estimar que la entidad efectuó una indebida liquidación, en la medida en que, revisada la actuación de esta última, se evidencia que dio cumplimiento a las previsiones que regulan la materia, por cuanto tuvo en cuenta para liquidar la asignación de retiro la norma que estaba en vigor al momento de su retiro, así como las que autorizaron el incremento de la prima de actividad dentro de dicha prestación (Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007).

FUENTE FORMAL: DECRETO 3071 DE 1968 / DECRETO 2337 DE 1971 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2863 DE 2007 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01189-01(1146-16) Actor: JUAN DE DIOS ROJAS ABELLO Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DE LAS PRIMAS DE ACTIVIDAD Y NAVIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 18 a 26). El señor Juan de Dios Rojas Abello, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[o]ficio No. 1234 del 4 de enero de 2012, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual […] [se] niega […] el reconocimiento y pago de la prima mensual de actividad, el reconocimiento y pago de la prima de navidad y el reconocimiento y pago de la doceava parte de la prima de navidad, prestaciones pedidas en el oficio 80800 del 26 de agosto de 2011 […]».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) «[…] revisar los aumentos anuales de la asignación de retiro […] entre [su] fecha de reconocimiento y pago […], 1 [de] septiembre de 1971 hasta el 1 de enero de 2012 y se le reajuste en los porcentajes […]» establecidos en los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011 y (ii) pagar «[…] la diferencia que resulte […] por concepto del incremento o reajuste de la prima mensual de actividad, de la prima de navidad y de la doceava parte de la prima de navidad desde el 1 de septiembre de 1971 en adelante, hasta el 1 de enero de 2012 y siguientes», junto con los intereses moratorios y actualización monetaria. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que se retiró del servicio activo del Ejército Nacional con el grado de mayor, según Decreto 753 de 1971, por lo que a través de Resolución 1285 del mismo año se le reconoció la asignación de retiro «[…] en cuantía del 82% del sueldo de actividad correspondiente a su grado computando para su liquidación las partidas pertinentes de acuerdo con las disposiciones legales vigentes».

Que el 26 de agosto de 2011, solicitó «[…] el reconocimiento y pago del valor de la prima mensual de actividad […]» y, una vez ello ocurra, se proceda en igual sentido con la prima de navidad, «[…] teniendo en cuenta que ésta es equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre de cada año y además se tenga en cuenta [su] doceava parte […]» (sic), lo que le fue negado a través del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 10, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 10, 11 y 13 de la Ley 4ª. de 1992; 59 del Decreto 2337 de 1971; 65 del Decreto 612 de 1977; 63 del Decreto 3071 de 1978; 80 del Decreto 89 de 1984, 82 del Decreto 95 de 1989; 84 del Decreto 1211 de 1990; 32 del Decreto 1515 de 2007; 2 del Decreto 2863 de 2007; 31 del Decreto 673 de 2008; 30 del Decreto 737 de 2009; 30 del Decreto 1530 de 2010; 30 del Decreto 1050 de 2011; y 3, 52, 54, 59, 66, 69, 85 y 158 del CCA.

Asimismo, el Decreto 4433 de 2004. Aduce que la accionada «[…] no ha tenido en cuenta las disposiciones legales, vigentes, ni para reconocer ni para pagar el valor de la prima mensual de actividad, ni el valor de la prima de navidad y ni el valor de la doceava parte […]» de esta, con lo que omitió dar cumplimiento al principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en virtud del cual «[…] las asignaciones de retiro y las pensiones de los Oficiales de las Fuerzas Militares, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado». 1.5 Contestación de la demanda.

La entidad demandada, a pesar de haber sido notificada en debida forma, guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 139 a 160). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] estaba cobijado por el Estatuto de Personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares contenido en el Decreto 3071 de 1968, y que para efectos del cómputo de la prima de actividad el porcentaje que le correspondería por haber prestado más de 20 años de servicio, era el establecido en el Decreto 2337 de 1971, es decir, el 15%; porcentaje que fue incrementado al 25% por el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990».

Que «[…] está claro que la aplicación que el demandante pretende se le dé a los Decretos 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1510 de 2011 y demás solicitados, no está ajustada a derecho, pues en los mismos se reguló el porcentaje de la prima de los servidores activos, situación que resulta totalmente diferente para el personal retirado a quienes se aplican las partidas computables de asignación de retiro que disponga la norma, reconocimiento cuya última variación fue contenida en el Decreto 2863 de 2007, la cual como se indicó, fue aplicada correctamente dentro de la asignación de retiro del demandante».

Sostiene que «[…] respecto de la solicitud de reajuste de la prima de navidad, debe decirse que la interpretación adecuada de la norma que contempla [su] liquidación […] como partida computable […] para la asignación de retiro, conforme a lo contemplado vgr. en los artículos 95 del Decreto 1211 de 1990 y 13 del Decreto 4433 de 2004 […], no deja duda, que la liquidación de la duodécima parte de [esa] prima para el momento del retiro, debe efectuase con los últimos haberes, que para el caso del actor fueron los del mes de junio de 1971, entre los que se encuentra la prima de actividad con los diferentes ajustes que han sido mencionados anteriormente.

Así las cosas, […] no existe duda que dicha prima debe ser incluida en la liquidación de la prima de navidad»; sin embargo, «[…] dicho reajuste fue cancelado a partir de la nómina del mes de septiembre de 2011, así como el retroactivo que fue cancelado a partir del 1º de julio de 2008 […], de suerte que la pretensión realizada en este sentido ya había sido satisfecha al momento de la presentación de la demanda […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 162 a 179).

El actor, por conducto de apoderado, inconforme con la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los argumentos de la demanda y agrega que «[…] la asignación mensual de retiro, participa de las características de la definición de salario y que las primas y bonificaciones de la asignación básica, constituyen todo lo que recibe, en este caso, […], por tanto, la prima mensual de actividad como factor salarial, afecta la asignación básica y en consecuencia, el total de la asignación mensual de retiro».

Que «[l]a prima de navidad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se determina por la totalidad de los haberes devengados en el mes de septiembre [sic] del respectivo año, entonces, si se ha incrementado la prima de actividad, siendo factor salarial, se incrementará la prima de navidad y por consiguiente la doceava parte de la misma, cuando sea del caso».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 29 de enero de 2016 (f. 181) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017 (f. 186), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 16 de octubre de 2018 (f. 191), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés profirió los autos de 16 de octubre de 2012[1], 5 de julio[2], 31 de julio[3] y 29 de noviembre de 2013[4] y 13 de junio de 2014[5], como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160 del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[6], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al demandante le asiste derecho o no a que le sea reajustada su asignación de retiro con la inclusión de las primas de actividad y de navidad, a partir de 1971. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, debe precisar la Sala que el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto 3071 de 1968, «por la cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», que respecto de las partidas computables en las asignaciones de retiro, preceptuó: Artículo 115.

A partir de la vigencia del presente Decreto, la liquidación de prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se hará sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la Prima de Navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales y de Insignia, prima de estado mayor y subsidio familiar; esta última partida no se computa para asignación de retiro o pensión. Luego, el Gobierno nacional, en virtud de la Ley 7ª de 1970, «por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, pro témpore, para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional y las entidades adscritas o vinculadas a éste, modificar las normas que regulan la carrera del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y las remuneraciones y prestaciones sociales de dicho personal», emitió el Decreto 2337 de 1971, que en lo atañedero a la prima de actividad, dispuso: Artículo 59.

Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½%) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%).

Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la Prima de Actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo. […] Artículo 116. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: […] b) Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: Sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijos legítimos, un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuela en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de estado mayor en las condiciones indicadas en este Decreto.

Por su parte, el Decreto 612 de 1977, «[p]or el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», estableció: Artículo 65. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. […] Artículo 131.

Base de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: […] b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia, y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto.

Posteriormente, al ocuparse también de la reorganización de la carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el Decreto 89 de 1984 en lo concerniente a la prima de actividad prescribió: Artículo 80. – Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. […] Artículo 151.- Liquidación prestaciones.

Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este Estatuto, se le liquidará las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: […] b) ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES, sobre: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este Estatuto. - Doceava parte de la prima de navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia, - Subsidio familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARÁGRAFO. - Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, situaciones pensionales y demás prestaciones sociales. Artículo 152.- Cómputo prima de actividad.

A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).

En los mismos términos indicados en la norma que antecede, el Decreto 95 de 1989, «[p]or el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», consagró la prima de actividad y la base de liquidación para el reconocimiento de las asignaciones de retiro. Finalmente, el Decreto 1211 de 1990, a través del cual se reformó de nuevo el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y se derogó el Decreto 95 de 1989, también establece que para liquidar las prestaciones sociales unitarias y periódicas se debe tener en cuenta la prima de actividad; dispuso lo siguiente: Artículo 158.

Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

Artículo 159. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%). Artículo 160. Reconocimiento prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: - En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).

En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%). Parágrafo. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias. De lo anterior, se tiene que cada una de las precitadas normas precisan su aplicación para aquellos suboficiales y oficiales de las fuerzas militares que se retiren o sean retirados del servicio activo durante la vigencia que las ampara, excepto el Decreto 1211 de 1990 (artículo 160) que taxativamente extiende de manera retroactiva beneficios a los oficiales y suboficiales que con anterioridad a su entrada en vigor gozan de asignación de retiro, pues «[e]s al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia»[7].

Luego, fue expedido el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 17 (numeral 3) de la Ley 797 de 2003, reformó «[…] el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares»; sin embargo, este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, en razón a que «[…] la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marco- establezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley»; y, como consecuencia, cobró de nuevo vigencia, entre otros decretos, el 1211 de 1990.

Por lo anterior, el Congreso de la República, mediante la Ley 923 de 2004, fija las directrices para que el Gobierno nacional establezca «[…] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública». En tal virtud, se emitió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, a través del cual «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», que en su artículo 23 consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en los siguientes términos: La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales y Suboficiales: 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de estado mayor. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Soldados Profesionales: 23.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 23.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Es decir, que el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 se limitó a establecer las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, con inclusión de la prima de actividad, entre otros factores, sin especificar la forma en que debe computarse, puesto que no determinó el porcentaje del sueldo básico que corresponde a dicha prima frente a los años de servicios prestados.

Por esta circunstancia, se arriba a la conclusión de que para colmar la omisión que comporta la mencionada norma, se debe acudir a las previsiones contenidas en el Decreto 1211 de 1990, en la medida en que no contrarían el mandato del artículo 23 ibidem. Asimismo, cabe aclarar que el Decreto 4433 de 2004 «[…] rige a partir de la fecha de su publicación […]»[8], esto es, desde el 31 de diciembre del mismo año, por tanto, sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que se haga extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad a dicho decreto, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva.

Pese a lo anterior, el presidente de la República, «[e]n desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004», dictó el Decreto 2863 de 27 de julio de 2007, «[p]or el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», cuyos artículos 2 y 4, prescriben: Artículo 2. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículo 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). […] Artículo 4. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Por tanto, el porcentaje de la prima de actividad computada, en virtud de los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales retirados con anterioridad al 1º de julio de 2007, se les aumenta en un 50%, a partir de la mencionada fecha. Asimismo, los Decretos 673 de 2008 y 737 de 2009, en sus artículos 31 y 30, en su orden, de manera idéntica establecen: La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%).

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). De conformidad con la normativa transcrita, los aludidos decretos mantuvieron el porcentaje de la prima de actividad computada en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales retirados, establecido en el Decreto 2863 de 2007, en un 50%. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del demandante, este prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante veintitrés (23) años, cinco (5) meses y veintidós (22) días y su último grado fue el de mayor (ff. 7 a 12) b) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de Resolución 1285 de 19 de julio de 1971, en armonía con el Decreto 3071 de 1968, reconoció al actor asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 82% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 1º de septiembre de 1971 (ff. 13 y 14). c) Por escrito de 26 de agosto de 2011 (ff. 3 y 4), el demandante pide del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista en los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011, «[…] desde el 16 de julio de 1971 […] hasta el 31 de julio de 2011 y años subsiguientes, año por año y mes por mes» y, una vez ello ocurra, «[…] se ajuste la prima de navidad en los años correspondientes, teniendo en cuenta que esta es equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre de cada año». d) A través de oficio 1234 de 4 de enero de 2012 (f. 6), expedido por la subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se respondió que: «[…] adelantó la revisión y consultas pertinentes a partir de la cual en forma oficiosa realizó el reajuste de la doceava parte de la prima de navidad, a partir de la nómina de septiembre de 2011, cancelando el retroactivo a partir del 01 de julio de 2008, por efecto de prescripción de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, cuyos valores aparecieron discriminados en el desprendible de pago del citado Militar en el mes de septiembre», de conformidad con el Decreto 2863 de 2007.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que al actor le fue reconocida asignación de retiro, a través de Resolución 1285 de 19 de julio de 1971 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el 26 de agosto de 2011 solicitó su reajuste con la inclusión de las primas de actividad y navidad, negado por la entidad demandada mediante el acto acusado.

Al demandante se le aplicó para liquidarle la asignación de retiro el Decreto 3071 de 1968, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de este (f. 13), por lo que para el cómputo de la prima de actividad, el porcentaje que debía tenerse en cuenta por haber prestado más de 20 años de servicio, era el establecido en el Decreto 2337 de 1971, esto es, el 15%, que fue incrementado a 25% según el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y luego a 37,5%, conforme al Decreto 2863 de 2007, tal como fue realizado por la entidad accionada, de acuerdo con las pruebas visibles en los folios 110 a 113.

Entonces, no le asiste razón en pedir la aplicación de los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, 1211 de 1990, 1515 de 2007, 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011, al estimar que la entidad efectuó una indebida liquidación, en la medida en que, revisada la actuación de esta última, se evidencia que dio cumplimiento a las previsiones que regulan la materia, por cuanto tuvo en cuenta para liquidar la asignación de retiro la norma que estaba en vigor al momento de su retiro, así como las que autorizaron el incremento de la prima de actividad dentro de dicha prestación (Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007), tal como se indicó en el acápite anterior, lo que además no comporta trasgresión del principio de oscilación, pues este tiene como propósito proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro, consistente en su aumento anual en igual porcentaje al de los sueldos en actividad para cada grado, sin que se refiera a las partidas computables ni a su cuantía. Por otra parte, cabe reiterar que resulta ajustado al ordenamiento jurídico, que los activos y retirados de las fuerzas militares devenguen diferentes porcentajes de la prima de actividad, toda vez que su origen fue exclusivo para los primeros, en tanto que para los segundos se establecieron con posterioridad y con el propósito de no generar inequidad, pero en consideración a las condiciones particulares de cada uno de ellos.

En tales condiciones, tal como se ha anunciado, no le asiste razón al accionante en solicitar la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad en los términos indicados en la demanda, por lo que le asiste razón al a quo en la decisión adoptada. Por último, debido a que la petición de reliquidación de la prima de navidad tenía como fundamento la inclusión de la de actividad, y al haberse negado el reconocimiento de esta última, por sustracción de materia, se impone también despachar desfavorablemente las súplicas concernientes a aquella prestación, máxime cuando en el acto administrativo acusado se indicó un reajuste en ese emolumento.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.º Confírmase la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F en descongestión), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Juan de Dios Rojas Abello contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedido SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Admisorio de la demanda (f. 29). [2] Abrió el período a pruebas (f. 40). [3] Corrió traslado para alegar de conclusión (f. 42). [4] Auto de mejor proveer (f. 96) [5] Remitió el proceso a sala de descongestión. [6] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [7] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz [8] Decreto 4433 de 2004, artículo 45.