05001-23-33-000-2014-01109-01 — Consejo de Estado

NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES [E]l nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado con el propósito de i) mejorar las condiciones salariales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución; ii) otorgar a los primeros un régimen salarial especial; iii) permitir el ascenso del aludido personal (agentes y suboficiales) dentro de la organización jerárquica de la Policía Nacional; y iv) profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio cuya prestación ha sido encargada a la entidad. […] [E]l legislador buscó respetar y proteger los derechos y garantías reconocidos al personal de agentes y suboficiales que de manera voluntaria optó por ingresar al nuevo sistema de carrera, pues consagró expresamente que los funcionarios homologados no podían padecer desmejora en su situación salarial y prestacional en consideración a los principios de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, buena fe, confianza legítima y progresividad de los derechos sociales, así como en la prohibición de regresividad en este mismo aspecto. […] La discusión en el presente proceso radica en que la accionante reclama la aplicación de los artículos 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004 y 70 del Decreto 1091 de 1995 (…) en atención a que el subintendente (…) falleció cuando ya estaba en vigor y no le resultan aplicables disposiciones anteriores.

Sobre el particular, esta Corporación encuentra que le asiste razón al a quo en la interpretación y decisión adoptada en la sentencia apelada, por cuanto el artículo 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004 solo es aplicable para quienes a 31 de diciembre de 2004 ostentaban la calidad de miembros activos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional […] La distinción descrita no da lugar a duda alguna acerca de cuál es la norma que debe aplicársele a la demandante, puesto que su compañero permanente ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional con posterioridad a la entrada en vigor del referido Decreto (2 de mayo de 2006) y, en ese sentido, para efectos de la referida pensión de sobrevivientes, el supuesto jurídico aplicable es el contenido en el artículo 27, en su numeral 1, en atención a que el causante no contaba con más de 15 años de servicio (según la hoja de servicios: 5 años, 10 meses y 7 días).

Ahora bien, no puede acogerse la interpretación que sobre tales normas efectúa la accionante, referente a que debe darse aplicación al artículo 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004, porque cuando este entró en vigor (31 de diciembre de 2004) ya estaba activo dentro de la institución, en la medida en que la disposición es clara en indicar que el servicio activo debe ser en el nivel ejecutivo, lo que no ocurre en este caso, pues, se insiste, su ingreso a este ocurrió tan solo hasta el 2 de mayo de 2006. […] APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL [E]n el recurso de apelación se solicita que «[…] por principio de favorabilidad y conexidad […]» se aplique la norma más favorable, así sea la Ley 100 de 1993.

Al respecto, debe advertirse que este argumento se trata de uno nuevo que no se ventiló con la demanda, sino que surgió con ocasión de la decisión adoptada en primera instancia, con el cual se evidenció que no eran procedentes los cargos de nulidad allí invocados, por lo que proceder a su estudio y eventual concesión, sería una flagrante trasgresión del debido proceso y derecho de defensa y contradicción de la accionada, que en su correspondiente oportunidad procesal no se defendió sobre esa acusación o censura, razón por la que no será objeto de análisis más allá que lo expuesto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1091 DE 1995 - ARTÍCULO 70 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01109-01(2133-16) Actor: JAZMÍN JULIETH ZULETA QUIROZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 1º. de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de decisión oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 15). La señora Jazmín Julieth Zuleta Quiroz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se «declare la nulidad [parcial de] la Resolución 00981 de mayo 27 de 2013, “por la cual se revoca la resolución Nº 01602 de octubre de 2010 y se reconocen pensión de sobrevinientes y compensación por muerte a beneficiaria del señor SI. (F) DIEGO JUAN JARAMILLO TABORDA […]. Igualmente que se declare la nulidad de las resoluciones 01686 de octubre 04 de 2013, que resuelve el recurso de reposición y la resolución 04262 de noviembre de 2013 que resuelve el recurso de apelación» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al (i) «[…] pago del 100% del sueldo básico de un subintendente por pensión por muerte; y las demás partidas de acuerdo con el grado conferido póstumamente establecidas en el artículo 23 del […] Decreto 4433 de 2004, a saber: Sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, doceava de la prima de navidad, doceava de la prima de servicio y doceava de la prima de vacaciones.

Dinero que deberá ser cancelado con su respectiva indexación e intereses […]»; y (ii) reconocimiento y pago de los «[…] perjuicios materiales, como el pago de los abogados para presentar los recursos en la vía gubernativa y la conciliación prejudicial y la demanda contenciosa, para buscar el reconocimiento del 50% de las prestaciones restantes, por valor de 15’000.000 de pesos» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que «[e]l señor DIEGO JUAN JARAMILLO TABORDA, nació el 1 de enero de 1982 [e] ingresó a la Policía Nacional el […] dos (2) de [m]ayo de 2006», en tanto que «[e]l […] trece (13) de [n]oviembre de 2009 […], falleció en razón o en actos propios del servicio […] en el municipio de Ituango Antioquia, quien para ese momento se desempeñaba como patrullero, su muerte fue calificada y se produjo dentro de los parámetros establecidos en el artículo 70 del [D]ecreto 1091 de 1995 y concordante con el artículo 27 del [D]ecreto 4433, es decir EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO» (sic).

Que «[…] el tiempo del servicio prestado […] fue de cinco (5) años, ocho (8) meses y dos (2) días, que incluyen el tiempo como alumno en la escuela de policía y como auxiliar […] en la prestación del servicio militar obligatorio». Dice que «[s]egún la Resolución 00129 del 21 de [e]nero de 2010, DIEGO JUAN JARAMILLO TABORDA, fue ascendido de manera póstuma al grado de Subintendente, y anteriormente, el día 22 de abril de 2006, ingres[ó] al nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]».

Que «[m]ediante sentencia número 19 del 10 de diciembre de 2012 del Juzgado Promiscuo de Ciudad Bolívar Antioquia, [se] declaró la [u]nión [m]arital de [h]echo entre [ella y] DIEGO JUAN JARAMILLO TABORDA […] de la cual no existieron hijos […]», por lo que «[…] era la única persona […] legitimada para reclamar, los diferentes conceptos que prestacionales, póstumos e indemnizatorios [se requieren], […] la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas y sociales, se había realizado con anterioridad en el 2011, y se estaba a la espera de la sentencia judicial.

Por lo cual su compañera permanente realiz[ó] la [respectiva] solicitud […]» (sic). Sostiene que «[l]a dirección general de la policía expidió, la resolución 00981 de mayo 27 de 2013 “por la cual se revoca la resolución Nº 01602 de octubre de 2010 y se reconocen pensión de sobrevivientes y compensación por muerte a la beneficiaria del señor SI.

(F) DIEGO JUAN JARAMILLO TABORDA. Expediente Nº 70.421.214”» (sic), pagadera «[…] a partir del 14 de noviembre de 2009, en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico de un subintendente […]» (sic). Contra esta decisión fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación, desatados con las Resoluciones 1686 de 4 de octubre y 4262 de 1º. de noviembre, ambas de 2013, y en sentido desfavorable a sus intereses. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 70 del Decreto 1091 de 1995 y 1º., 7, 11 y 27 del Decreto 4433 de 2004 Aduce que «[…] el Sub intendente Jaramillo Taborda, al momento de estar al servicio de la fuerza pública policía nacional, como agente bachiller, y entrar en vigencia el decreto 4433 de 2004, ya estaba este en la institución policial y continu[ó] su paso [al] nivel ejecutivo, lo que lo hace sujeto pasivo de [dicha] norma […], [p]ara efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes […]» (sic).

Que, en virtud de lo previsto en el artículo 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004, el porcentaje que debió aplicársele era del 100% y no del 50% del sueldo básico de un subintendente, para efectos de la pensión de sobrevivientes, tal como se determinó en los actos administrativos acusados. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 50).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio y expone que «[…] respecto al inconformismo del porcentaje de la pensión de sobreviviente al revisar el expediente prestacional y la hoja de servicios del señor Subintendente (F) DIEGO JUAN JARAMILLO TABORDA, se puede observar que ingresó al escalafón del nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa el día 22 de abril de 2006, lo que conllevó a la institución por principio de legalidad y temporalidad de la Ley a dar irrestricta aplicación en materia de prestaciones periódicas (pensión de sobrevivencia) al artículo 27 del Decreto 4433 de […] 2004 […]».

Que «[…] el legislador estableció como condición en el parágrafo del artículo 27 [del referido Decreto] que el funcionario estuviera activo a la entrada en vigencia […]», lo que no ocurrió en el presente asunto, por cuanto su ingreso al nivel ejecutivo aconteció en el 2006. Afirma que «[…] verificado el informe administrativo por muerte […], se pudo consultar que, el día 13 de noviembre de 2009 el señor PT DIEGO JUAN JARMAILLO TABORDA, junto con otros policiales, se encontraba como disponible prestando servicio […], realizando un patrullaje motorizado por zonas aledañas al casco urbano con el fin de implementar planes de requisa, identificación de personas y registro de vehículos, al ser emboscados por un grupo de subversivos del frente 18 de las FARC, fueron asesinados, razón por la cual, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en los que ocurrieron los hechos […] el deceso de los uniformados se ajusta a lo preceptuado en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, es decir, “muerte en actos especiales del servicio”, en concordancia con el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004».

Que, por tanto, «[…] la beneficiaria del uniformado fallecido, tiene derecho al reconocimiento y pago de una mesad[a] pensional de sobrevivientes liquidada de conformidad con el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, así: 50% del sueldo básico de un Subintendente (por haber ascendido en forma póstuma), más las siguientes partidas[:] 1/12 parte de la prima de servicios[,] 1/12 de la prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 parte de la prima de navidad» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 119 a 127).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de decisión oral), mediante sentencia proferida el 1º. de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que se presenta «[…] una antinomia normativa, toda vez que mientras la parte actora considera que para resolver el litigio deben aplicarse íntegramente el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004, la entidad demandada sostiene que la normativa aplicable es el inciso primero del artículo 27 del Decreto 4433, conforme al cual se liquidó la prestación de la demandante».

Que «[…] el ingreso al nivel ejecutivo del señor Diego Juan [Jaramillo Taborda] se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, específicamente por acto administrativo del 22 de abril de 2006, iniciando servicio el 2 de mayo de la misma anualidad, por manera que ingresó “a partir de la entrada en vigencia” del Decreto 4433 de 2004, circunstancia que subsume el caso dentro del supuesto de hecho establecido en el inciso primero del artículo 27 del Decreto 4433, de ahí que la pensión mensual a que se hacen acreedores sus beneficiarios, debe ser liquidada sobre el 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente –numeral 27.1, art. 27-, tal como efectuó la entidad demandada […]» a través de los actos acusados.

Sostiene que no es dable aplicar el artículo 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004, como lo pretende la accionante, debido a que «[…] el mismo opera para aquellos servidores públicos que al 31 de diciembre de 2004 ostentaran la calidad de miembros del nivel ejecutivo de la Policía y estuvieran en servicio activo, lo cual no cumplió el señor Jaramillo Taborda, pues su ingreso a tal nivel se produjo transcurrido más de 1 año desde la entrada en vigencia del Decreto 4433, lo cual basta para despachar desfavorablemente este argumento de la demanda, pues la sola condición de vinculado a la institución policial y estar en servicio activo, no hace extensivos los beneficios prestacionales previstos para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un personal del nivel ejecutivo, […] de las cuales el causante no era sujeto pasivo en consideración a que su calidad de nivel ejecutivo lo adquirió cuando el Decreto 4433 ya había entrado a regir, quedando sometido a él en cuanto a régimen pensional y asignación de retiro».

Que «[a] su vez, no es procedente aplicar el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, por cuanto el mismo lo es respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte del personal del nivel ejecutivo que tuviera tal calidad con anterioridad y posterioridad al Decreto 1091, pero antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 […]».

Agrega que «[…] el parágrafo del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 estableció una diferenciación en favor de los miembros del nivel ejecutivo que ya hacían parte del mismo al 31 de diciembre de 2004, con el objetivo de proteger las condiciones prestacionales que venían cobijándolos y no implantar una regresión en sus derechos, por lo que las prerrogativas concedidas a estos sujetos no pueden ser extendidas a quienes no se encuentran en sus mismas condiciones».

Por último, frente a la condena en costas, se da aplicación a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, en el sentido de imponerlas a la parte demandante, vencida en este proceso. 1.7 Recurso de apelación (ff. 131 a 144). La accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] son procedentes los presupuestos para la asignación de sobreviviente en el 100%, de conformidad con los decretos de asignación, ya que el patrullero ya se encontraba dentro de la policía, como lo indica el derecho a reconocimiento prestacional, por el cual se debe liquidar con todos los factores incluyendo el tiempo como bachiller prestando servicio militar obligatorio, porque dentro del trámite prestacional, se generó para el patrullero la expectativa desde que estaba el servicio militar obligatorio, aplicando los criterios para que por favorabilidad, le sea otorgada la pensión de sobreviviente al 100% […]» (sic).

Que «[…] por principio de favorabilidad y conexidad deberá aplicarse la norma más favorable, porque es óbice de liquidación, de las prestaciones sociales, como garantía del estado, para sus asociados y más para sus trabajadores, en el caso de no ser procedente el tr[á]nsito normativo, deberá aplicarse la regla general de la ley 100, por favorabilidad, en razón a que el sobreviviente dependía económicamente de él, en su totalidad» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido mediante proveído de 21 de abril de 2016 (f. 145) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 149), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 5 de marzo de 2018 (f. 155), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada y el último de ellos. 2.1.1 Parte demandada (ff. 166 a 169).

Reitera sus argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y agrega que «[…] dentro del proceso no se avizora prueba distinta que indique que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente al 100%, por tal motivo le asiste razón […] en no conceder el derecho reclamado en el entendido que la [actora] […] no cumple con el lleno de los requisitos legales y constitucionales, […] quedando plenamente acreditado que efectivamente el causante falleció el 13 de noviembre de 2009, en vigencia del Decreto 4433 de 2004». 2.1.2 Ministerio Público (ff. 170 a 177 vuelto).

El procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, habida cuenta de que «[…] el [p]arágrafo […] del [a]rtículo 27 del Decreto 4433 de 2004 establece un régimen de transición, entre lo regulado por el […] DECRETO 1091 DE 1995 […], [a]rtículo 70 […], con lo dispuesto en el […] [a]rtículo 27 del DECRETO 4433 DE 2004, […] determinando una condición y fecha exacta de la transición, cual es el ostentar la calidad de miembro del nivel ejecutivo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera […] que la asignación equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas computables favorecerá tan solo a los beneficiarios de los policiales que [a esa fecha] […] ostentasen la calidad de miembros del nivel ejecutivo, sin importar el tiempo de servicio, o quienes habiendo adquirido tal estatus a partir del 1º de enero de 2005, cumplan con más de 15 años de servicio a la Policía Nacional».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente, en un 100% de las partidas computables como subintendente de la Policía Nacional, de conformidad con los artículos 70 del Decreto 1091 de 1995 y 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004, o si el porcentaje a aplicar es el establecido en el numeral 1 de esta última disposición (50%), en atención a la fecha en que ingresó al nivel ejecutivo de esa institución. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de la Ley 62 de 1993[1], el Gobierno nacional expidió el Decreto 41 de 1994 que modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional e incluyó dentro de la jerarquía de mando de la institución el denominado nivel ejecutivo, que estaría compuesto por los siguientes grados: ARTICULO 3o.

JERARQUÍA. La jerarquía de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: […]

3. NIVEL EJECUTIVO a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente d) Subintendente e) Patrullero, Carabinero, Investigador según su especialidad. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, declaró inexequibles todos los apartes de la disposición que se referían al aludido nivel, por considerar que se excedió el límite material fijado en la ley que confirió las facultades extraordinarias, toda vez que «[e]l Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura, no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada “nivel ejecutivo”, tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes».

Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 180 de 1995, por medio de la cual modificó el artículo 6.º de la Ley 62 de 1993, en el sentido de precisar que «[l]a Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella», y, en consecuencia, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada nivel ejecutivo, a la cual podrían vincularse suboficiales, agentes y personal no uniformado que estuviere activo en la institución (a quienes no se les podría discriminar, ni desmejorar su situación actual)[2] e igualmente estableció la posibilidad de incorporación directa en el citado nivel.

Conforme a lo anterior, mediante Decreto 132 de 1995[3], se reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional, dispuso: Artículo 3º. Jerarquía. La Jerarquía del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: 1.

Comisario 2. Subcomisario 3. Intendente 4. Subintendente 5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad. […] Artículo 12. Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1.

Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario. […] Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […] Artículo 82.

Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. Luego, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «[p]or el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que, en relación con el presente asunto, contempló la muerte en actos del servicio en los siguientes términos: Artículo 70.Muerte en actos especiales del servicio.

El miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios en el orden establecido en el artículo 76 de este Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que por el Tesoro Público se les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de la remuneración correspondiente al grado conferido en forma póstuma al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto; b) A que el Tesoro Público les pague un valor equivalente a la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de este Decreto; c) A que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto, cualquiera que sea el tiempo de servicio.

Parágrafo. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el uniformado cumple la misión encomendada con grave e inminente riesgo para su vida o integridad personal. En desarrollo de los artículos 216 a 218 de la Constitución Política y de la Ley 4ª. de 1992 (que estableció los criterios para que el Gobierno nacional fijara el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública), se expidió la Ley 923 de 2004, «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» y, en desarrollo de esta, se emitió el Decreto 4433 del mismo año, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», que, en su artículo 27, dispone:

ARTÍCULO 27. Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada así: 27.1 El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) años o menos de servicio. 27.2 El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 27.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, liquidada de acuerdo con el grado conferido póstumamente y equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas establecidas en el artículo 23 del presente decreto.

El artículo 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004 fue objeto de análisis por parte de esta Corporación, que en sentencia de 26 noviembre de 2009[4], discurrió: Del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional: La creación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional obedeció fundamentalmente a la necesidad de profesionalizar la base y mandos medios de la Institución y darle una formación integral que le permitiera afrontar con criterio y decisión, las múltiples y delicadas responsabilidades que debía asumir en desarrollo de su misión ante la comunidad, además, con la creación de ese nivel, se quiso mejorar la remuneración de los agentes y conferirles un régimen salarial especial. […] Estos miembros, están amparados por los principios de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pues si en cumplimiento de una norma superior, la Institución hace un llamado con el fin de que algunos de sus miembros pasen de un escalafón a otro en aras de mejorar el servicio, asegurando que con ello sus condiciones laborales, salariales y prestacionales no serán desmejoradas, crea una expectativa legítima de certeza, seguridad y exactitud sobre la información en el administrado, que no se pueden desconocer. […] Así las cosas, el parágrafo demandado del artículo 27, si bien consagró un trato diferenciado entre los miembros vinculados al nivel ejecutivo al momento de entrar en vigencia el citado Decreto con el personal que ingresara con posterioridad, no vulneró el derecho a la igualdad, pues como ya se vio, la diferenciación no se produjo entre iguales, pues a los activos se les debía respetar la especialísima protección con que venían revestidos por las normas de creación, que, para recordar, previeron que sus condiciones laborales no podían ser desmejoradas al pasar al nivel ejecutivo.

El trato diferente que se dio entre los activos y los nuevos en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estuvo objetiva y razonablemente justificado, razón por la cual el cargo endilgado al parágrafo demandado no prospera. Sobre este aspecto, la subsección B de la sección segunda de este Cuerpo Colegiado, en providencia de 31 de enero de 2013[5], sostuvo: […] quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y…quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. En este marco, de una lectura armónica v. gr. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con especial cuidado del artículo 2.1., se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran [entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración] de manera gradual y en progreso.

Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio, que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 de 2012.

De acuerdo con el anterior recuento normativo y jurisprudencial, resulta claro para la Sala que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado con el propósito de i) mejorar las condiciones salariales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución; ii) otorgar a los primeros un régimen salarial especial; iii) permitir el ascenso del aludido personal (agentes y suboficiales) dentro de la organización jerárquica de la Policía Nacional; y iv) profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio cuya prestación ha sido encargada a la entidad.

Asimismo, el legislador buscó respetar y proteger los derechos y garantías reconocidos al personal de agentes y suboficiales que de manera voluntaria optó por ingresar al nuevo sistema de carrera, pues consagró expresamente que los funcionarios homologados no podían padecer desmejora en su situación salarial y prestacional en consideración a los principios de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, buena fe, confianza legítima y progresividad de los derechos sociales, así como en la prohibición de regresividad en este mismo aspecto.

Por otra parte, en relación con las partidas computables para liquidar la pensión de sobrevivientes, asignación de retiro y pensión de invalidez del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 establece:

ARTÍCULO 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según la hoja de vida del grupo de información y consulta SEGEN de la Policía Nacional (ff. 87 y 88), el señor Diego Juan Jaramillo Taborda, compañero permanente de la actora, prestó sus servicios en la Policía Nacional de la siguiente manera: |Novedad |Fecha inicio |Fecha |Tiempo duración | | | |finalización | | |Auxiliar de |1o. de diciembre |1o. de junio de |1 año, 6 meses y | |policía |de 2002 |2004 |1 día | |Alumno nivel |9 de octubre de |1o. de mayo de |6 meses y 23 días| |ejecutivo |2005 |2006 | | |Nivel |2 de mayo de 2006|13 de noviembre |3 años, 6 meses y| |ejecutivo | |de 2009 |12 días | |Alta 3 meses |13 de noviembre |13 de febrero de |3 meses y 1 día | | |de 2009 |2010 | | |Total tiempo de servicio |5 años, 10 meses | | |y 7 días | b) De conformidad con el informativo prestacional por muerte con radicado 15 de 20 de noviembre de 2009 (ff. 60 a 64), el 13 de noviembre de 2009, el patrullero Diego Juan Jaramillo Taborda, junto con 2 compañeros, fueron víctimas de una emboscada por parte de un grupo de «[…] subversivos pertenecientes al Frente 18 de las FARC […]», lo que les ocasionó la muerte y su consecuente retiro de la institución, contenido en la Resolución 4046 de 18 de diciembre siguiente (f. 163). c) Por Resolución 129 de 21 de enero de 2010 (f. 59), el patrullero Diego Juan Jaramillo Taborda fue ascendido póstumamente al grado de subintendente. d) A través de Resolución 981 de 27 de mayo de 2013 (ff. 16 a 18), se revocó la Resolución 1602 de 1º. de octubre de 2010[6] y se reconoció pensión de sobrevivientes y compensación por muerte a la demandante, en su condición acreditada de compañera permanente[7] del referido subintendente.

Para efectos del presente proceso, tal prestación se determinó en «[…] cuantía equivalente al 50% del sueldo básico de un [s]ubintendente más 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 parte de la prima de navidad […]». e) Contra la anterior decisión fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación, desatados con Resoluciones 1686 y 4262 de 4 de octubre y 1º. de noviembre de 2013, respectivamente, de manera desfavorable a los intereses de la actora (ff. 19 a 24).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior y de las demás obrantes en el expediente, se tiene que el subintendente Diego Juan Jaramillo Taborda, compañero permanente de la accionante, (i) el 2 de mayo de 2006, ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para cuyo momento ya se encontraba en vigor el Decreto 4433 de 2004[8];

(ii) el 13 de noviembre de 2009, falleció en actos especiales del servicio, tal como se determinó en el informativo prestacional por muerte y el acto administrativo con el cual se le retiró de la institución; (iii) a través de Resolución 129 de 21 de enero de 2010 fue ascendido póstumamente al grado de subintendente; y (iv) mediante los actos administrativos demandados, a su compañera permanente se le reconoció pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 50% del salario que debía percibir (subintendente), en aplicación del artículo 27 (numeral 1) de aquel Decreto.

La discusión en el presente proceso radica en que la accionante reclama la aplicación de los artículos 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004 y 70 del Decreto 1091 de 1995, en tanto que la demandada indica que la norma que resulta ajustada a la situación de aquella es el artículo 27 (numeral 1) del primero de tales Decretos, en atención a que el subintendente Jaramillo Taborda falleció cuando ya estaba en vigor y no le resultan aplicables disposiciones anteriores.

Sobre el particular, esta Corporación encuentra que le asiste razón al a quo en la interpretación y decisión adoptada en la sentencia apelada, por cuanto el artículo 27 (parágrafo) del Decreto 4433 de 2004 solo es aplicable para quienes a 31 de diciembre de 2004 ostentaban la calidad de miembros activos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, puesto que precisamente esa fue la finalidad del legislador al establecer un trato diferencial entre los antiguos y nuevos miembros en dicho nivel y prever una protección para no desmejorar las condiciones de aquellos, tal como se expuso en el marco normativo de esta providencia. En efecto, el primer inciso del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 es claro en disponer que «[a] la muerte […] del personal que ingrese al nivel ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto […]», en tanto que su parágrafo dispone que «[a] la muerte de un miembro del nivel ejecutivo […] en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto […]».

La distinción descrita no da lugar a duda alguna acerca de cuál es la norma que debe aplicársele a la demandante, puesto que su compañero permanente ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional con posterioridad a la entrada en vigor del referido Decreto (2 de mayo de 2006) y, en ese sentido, para efectos de la referida pensión de sobrevivientes, el supuesto jurídico aplicable es el contenido en el artículo 27, en su numeral 1, en atención a que el causante no contaba con más de 15 años de servicio (según la hoja de servicios: 5 años, 10 meses y 7 días).

La misma suerte sigue el fundamento concerniente a la aplicación del artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, por cuanto se trata de una norma cuyos destinatarios eran aquellos miembros en servicio activo con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004 que, como ya se indicó tantas veces, no se trata del compañero permanente de la accionante.

Por otra parte, esta Sala de decisión encuentra que en el recurso de apelación se solicita que «[…] por principio de favorabilidad y conexidad […]» se aplique la norma más favorable, así sea la Ley 100 de 1993. Al respecto, debe advertirse que este argumento se trata de uno nuevo que no se ventiló con la demanda, sino que surgió con ocasión de la decisión adoptada en primera instancia, con el cual se evidenció que no eran procedentes los cargos de nulidad allí invocados, por lo que proceder a su estudio y eventual concesión, sería una flagrante trasgresión del debido proceso y derecho de defensa y contradicción de la accionada, que en su correspondiente oportunidad procesal no se defendió sobre esa acusación o censura, razón por la que no será objeto de análisis más allá que lo expuesto.

Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[9] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[10] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11] así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses dla demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sala primera de decisión oral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 1º. de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de decisión oral), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Jazmín Julieth Zuleta Quiroz contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Artículo 35. Facultades extraordinarias. de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1.

Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en las siguientes materias: a) Jerarquía, clasificación y escalafón. En cuanto a oficiales y suboficiales el Gobierno determinará los niveles jerárquicos, la clasificación y los requisitos para acceder a cada uno de ellos […]». [2] Artículo 7.º (parágrafo) de la Ley 180 de 1995. «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». [3] Derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Pedro Antonio Herrera Miranda. [5] C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25-000-2011- 00048-01 (1147-12). [6] Por la cual se había negado el reconocimiento de la compensación por muerte y pensión de sobrevivientes a unos familiares del subintendente Diego Juan Jaramillo Taborda y se había dejado en suspenso el pago de la compensación por muerte. [7] Según sentencia 119 de 10 de diciembre de 2012 del Juzgado Promiscuo de Familia de Ciudad Bolívar (Antioquia), referida en los actos administrativos acusados. [8] De conformidad con su artículo 45, el Decreto 4433 de 2004 entró en vigor a partir de la fecha de su publicación, lo que ocurrió en el diario oficial 45778 de 31 de diciembre del mismo año. [9] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [10] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).