PENSIÓN DE VEJEZ - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Por tratarse de una pensión de vejez la cual tiene alcance de prestación periódica la demanda puede presentarse en cualquier tiempo / COMPETENCIA - Jurisdicción contenciosa por ser el existir entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y la demandante un relacion legal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Fiducoldex S.A. legitimado en la causa para actuar en el presente asunto / EXCEPCIONES PROPUESTAS - No probadas En el sub júdice la demandante pretende la nulidad del acto que le negó la reliquidación de la pensión por vejez con la inclusión de los salarios realmente percibidos en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, asiganción que constituye prestación periodica teniendo en cuenta que es percibida por la actora de manera habitual y permanente como retribución de su trabajo, de tal forma que de conformidad con en el literal c) del articulo 164 del CPACA, la presente demanda se podía presentar en cualquier tiempo; por consiguiente, no hay lugar a declarar la caducidad del presente medio de control por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.

En atención a que entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y la demandante existió una relación legal y reglamentaria y, toda vez que esta última es beneficiaria del regimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, la controversia relacionada con la reliquidación de la pensión con base en los salarios realmente devengados en la planta externa del aludido ministerio, es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y no de la ordinaria laboral.

Teniendo en cuenta que dentro de los asuntos de la presente Fiducia se encuentra pagar los gastos y costos que ocasionen la contratación de las personas juridicas que cumplan funciones similares a las de los agregados comerciales y que al representante legal de la Fiduciaria le corresponde representar judicial y extrajudicialmente a aquella en dichos asuntos, no existe razón para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada y por tanto, se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.

Como el sub lite en los cuales se solicita la reliquidación de los aportes a pensión con base en el salario realmente devengado en la planta externa del Minsiterio de Relaciones Exteriores, no es procedente la vinculación de este último en calidad de litisconsorte necesario, en la medida que el empleador cumplió con la obligación legal de liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con base en la asignación al cargo similar en la planta interna de dicho ente público, de tal forma que no existe una relación jurídica sustancial entre el empleador y la fiduciaria que haga necesaria e indispensable la presencia de ambos dentro del presente litigio, pues la petición no se justifica en aquella relación legal o contractual de efectuar los correspondientes aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, sino en virtud de un fallo judicial.

Finalmente, se resalta que en el evento en que haya lugar a acceder a las pretensiones del presente litigio, el sentenciador al tomar la decisión en el caso en concreto, deberá establecer cómo se asume el porcentaje que hubiera sido a cargo del empleador por concepto de la cotización a que haya lugar. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02651-01(2095-19) Actor: EUGENIA ORDOÑEZ NORIEGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR - FIDUCOLDEX S.A. Referencia: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE FIDUCOLDEX S.A. DECISIÓN: CONFIRMA AUTO APELADO. El Despacho procede[1] a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria de Comercio Exterior - Fiducoldex S.A., contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, en audiencia inicial celebrada el 19 de marzo de 2019, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones de falta de jurisdicción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, prescripción extintiva, caducidad, falta de integración de litisconsorcio necesario y falta de legitimación en la causa por pasiva.

ANTECEDENTES De la demanda[2]. 2. La señora Eugenia Buitrago Márquez interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el objeto de solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Actos fictos frente a la petición elevada ante el Instituto de Seguros Sociales el 28 de junio de 2011 y los recursos de apelación y reposición interpuestos ante el silencio de la entidad, que le negaron «la reliquidación de la pensión con inclusión de los salarios realmente devengados como Agregado Comercial con Categoría de Consejero en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Chile, en el periodo comprendido entre el 6 de julio de 1999 al 23 de enero de 2004.»[3] ii) Oficios de 3 de diciembre de 2010, 2 de marzo de 2011, SGDHRH-036 de 24 de agosto de 2012 y 17 de septiembre de 2017 por medio de los cuales Fiducoldex S.A. le negó la reliquidación de los aportes pensionales por el periodo comprendido desde el 6 de julio de 1999 a 23 de enero de 2004. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de su pensión por vejez con la inclusión de los salarios realmente devengados como Agregado Comercial con Categoría de Consejero en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Chile, por el periodo comprendido entre el 6 de julio de 1999 al 23 de enero de 2004 de conformidad con lo previsto por el Decreto 758 de 1990[4] y la Ley 100 de 1993[5].

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes supuestos fácticos: 4. Indicó haber laborado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de agregado comercial con categoría de consejero en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Chile, por el periodo comprendido entre el 6 de julio de 1999 al 23 de enero de 2004. 5.

Manifestó que los aportes al Sistema General de Pensiones por el periodo de 1999 a 2004 se efectuaron sobre el salario establecido para un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual es inferior al realmente devengado, por lo que elevó peticiones ante Fiducoldex S.A. y al Instituto de Seguros Sociales solicitando la reliquidación de la pensión que le fue reconocida el 9 de diciembre de 2009 a través de la Resolución 058934, con inclusión de la asignación verdaderamente devengada desde el 6 de julio de 1999 a 23 de enero de 2004, las cuales fueron negadas a través de los actos acusados.

De la contestación a la demanda[6]. 6. La Fiduciaria de Comercio Exterior - Fiducoldex S.A fue vinculada al proceso mediante auto de 26 de mayo de 2016[7], por tener interés directo en las resultas del mismo y se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los aportes que fueron efectuados al Sistema General de Pensiones durante el periodo (1999 a 2004) por el cual la actora laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores se realizó con base en el salario que según la norma aplicable era el realmente devengado por aquella.

Presentó las siguientes excepciones como previas: 7. Falta de jurisdicción. Sobre el punto, indicó con fundamento en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[8] que el conocimiento de controversias frente al sistema de seguridad social suscitados entre los afiliados, los empleadores y las entidades administradores o prestadoras, como ocurre en el sub júdice, corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral; máxime cuando entre la demandante y Fiducoldex S.A. no existe una relación legal y reglamentaria que permita resolver este asunto ante lo contencioso administrativo. 8.

Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales. Precisó que las decisiones expedidas por Fiducoldex S.A. debido a la naturaleza de la entidad, no ostentan la característica de administrativas y es por ello, que la actora no cumplió con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA[9], esto es, «indicar el efecto jurídico que produce los supuesto actos administrativos, la normas violadas con su expedición, el concepto de su violación o la procedencia de la nulidad invocada en los términos del artículo 137 del CPACA […]»[10] 9.

Prescripción extintiva. Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[11], si bien es cierto el derecho pensional no prescribe, la base salarial que debe tomarse para el monto de la primera mesada si es susceptible del término extintivo y por tanto, la demandante tenía tres años a partir de la fecha de su desvinculación del servicio para solicitar la reliquidación de las cotizaciones efectuadas para pensión, observándose que la petición en ese sentido se elevó el 17 de noviembre de 2010 esto es, fuera de la oportunidad legal. 10.

Caducidad de la acción. Sobre el punto, sostuvo que entre la fecha de expedición del acto acusado y la presentación de la demanda, han transcurridos 3 años y 8 meses, esto es, pasados los 4 meses que prevé el legislador para incoar acción ante esta jurisdicción. 11. Falta de integración de litisconsorcio necesario. Indicó que la relación laboral de la señora Ordoñez Noriega se dio con el Ministerio de Relaciones Exteriores, razón por la cual, es necesario que sea vinculado al proceso a efectos de resolver la controversia planteada, pues es aquel quien debe responder por las pretensiones de la demanda. 12.

Falta de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que Fiducoldex S.A. es una sociedad de servicios financieros que no emite actos administrativos pues su única participación es la de ser vocera y administradora del fideicomiso de promoción de exportaciones Proexport hoy Procolombia, por lo que no puede establecérsele una responsabilidad directa respecto a las pretensiones de la demanda.

De la providencia apelada[12]. 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B en audiencia inicial celebrada el 19 de marzo de 2019, encontró no probadas las excepciones previas propuestas por la apoderada de Fiducoldex S.A., al considerar lo siguiente: 14. En relación con la falta de jurisdicción, indicó que debido a que la demandante tuvo una relación legal y reglamentaria con el Ministerio de Relaciones Exteriores, la competencia para conocer el presente proceso corresponde a lo contencioso administrativo, indistintamente de la naturaleza jurídica de FIDUCOLDEX S.A. 15.

Frente a la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, precisó «que el hecho de que no se hubiera citado expresamente una de las causales consagradas en la Constitución y la ley, no es óbice para que la Sala de Decisión entre al estudio de fondo, porque es claro que la parte actora pide la nulidad del acto administrativo porque considera que ante el no pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud con el salario realmente devengado se violan normas y no permiten su reliquidación en los términos que le corresponden.»[13] 16.

Respecto a la caducidad, indicó de conformidad con el artículo 164 del CPACA que la demanda cuando se trata de prestaciones periódicas, como ocurre en el sub júdice en tanto el litigio versa sobre una reliquidación pensional podía presentarse en cualquier tiempo y por tanto, no opera la configuración del aludido fenómeno extintivo. 17. Sobre la falta de integración de litisconsorte manifestó «que si bien, la señora EUGENIA ORDOÑEZ NORIEGA fue vinculada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y con base en ello debería ser también participe del presente proceso, lo cierto es que lo pretendido por la actora es el pago de los aportes a la seguridad social y así, reconocérsele su reliquidación pensional, por tal razón, no hay lugar a vincular al Ministerio.»[14] 18.

En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva observó «que los fundamentos de esa excepción desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico - procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia. En efecto, revisada la demanda y en especial los hechos de la misma, en los que se indica la participación de la parte demandada se observa que quien efectuó los aportes fue FIDUCOLDEX al Instituto de Seguro Social tal y como logra apreciarse a folio 27 del expediente.»[15] 19.

Posteriormente, la apoderada de Fiducoldex S.A. al interponer recurso de apelación contra las anteriores decisiones resaltó que el a quo omitió pronunciarse sobre la prescripción, frente a lo cual este adicionó al auto indicando que dada la naturaleza del asunto como lo es la reliquidación pensional, la misma deberá estudiarse al momento de proferir la sentencia, es decir, una vez se determine si a la actora le asiste derecho, no obstante ello concluyó «que se negara la prescripción tal como está planteada dentro de la contestación de la demanda y como excepción propuesta por la entidad demandada.»[16] Del recurso de apelación[17]. 20.

La apoderada de Fiducoldex S.A. manifestó su inconformidad frente a la decisión del a quo de declarar no probadas las excepciones propuestas, al considerar lo siguiente: 21. Sobre la falta de jurisdicción, insistió en que por disposición legal las controversias referentes al sistema de seguridad integral, sin importar la calidad de la persona y su naturaleza sino la causal objeto de discusión, esto es, los aportes a la seguridad social, se conocerán a través de la jurisdicción ordinaria laboral, máxime cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 4 de diciembre de 2013[18] indicó que carecía de competencia para conocer de las pretensiones sobre las cuales versa el presente litigio, por lo que la demandante actuó de mala fe al incoar demanda ante esta jurisdicción. 22.

En cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, reiteró que toda demanda cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberá indicar las normas violadas y el concepto de su violación; supuestos que no se observan en el sub júdice, máxime cuando Fiducoldex S.A. debido a su naturaleza no expide actos administrativos. 23.

Respecto a la caducidad sostuvo que el a quo solo le bastó con mencionar que los mismos caducan en 4 meses. De otro lado, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, insiste en que no emite actos administrativo por la naturaleza y la característica de lo que es Fiducoldex S.A. […] y por ende ello nos genera una falta de legitimación en la causa por pasiva.»[19] 24.

Sobre la falta de integración de litisconsorte necesario, reitera que entre la demandante y Fiducoldex S.A. no existió relación laboral, pues aquella se dio fue con el Ministerio de Relaciones Exteriores y por tanto, debe ser vinculado al proceso. En cuanto a la prescripción resaltó el error en que incurrió el a quo al sostener que aquella sería estudiada en la sentencia y luego concluyó negando la excepción. II.

CONSIDERACIONES Procedencia. 25. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[20] en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso. Problema jurídico. 26. Atendiendo los motivos de oposición aducidos por Fiducoldex S.A., contra la decisión que resolvió las excepciones en la audiencia inicial, observándose por parte de este Despacho que son varios los problemas jurídicos dentro del sub judice, razón por la cual, se analizará cada de uno de manera individual.

En consecuencia, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: i) Establecer, en atención a que en el proceso se reclama la reliquidación de la pensión por vejez con la inclusión de los salarios realmente devengados en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, si resulta exigible el presupuesto procesal de caducidad del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho.

En caso afirmativo, se determinará si la demanda presentada por la actora, reúne los requisitos de oportunidad o si por el contrario, se ejerció por fuera del término establecido en el literal c) numeral 1 del artículo 164 del CPACA; configurándose la caducidad del medio de control y en tal virtud, su rechazo. ii) Determinar, si al tratarse la presente discusión sobre la seguridad social de una ex - servidora pública y siendo que el ente previsional administrador del régimen es una persona de derecho público, como lo es Colpensiones, el conocimiento se encuentra atribuido a esta jurisdicción de conformidad con el numeral 4 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, o si su conocimiento le corresponde a la jurisdicción ordinaria de acuerdo al artículo 2 del C.S.T y S.S. iii).

Establecer si los actos expedidos por Fiducoldex S.A. debido a su naturaleza de sociedad de economía mixta, ostentan o no la característica de administrativos y en esa medida, determinar si es la autoridad legitimada para comparecer al proceso como quiera que fue la entidad que realizó los aportes para pensión de la demandante. iv). Establecer si en la etapa de audiencia inicial resulta procedente determinar la operancia o no del medio extintivo, es decir, si antes de resolver si prospera o no la reliquidación pensional, es dable pronunciarse acerca de la prescripción de las mesadas. v).

Establecer si es necesario vincular al Ministerio de Relaciones Exteriores en su calidad de ex empleador de la señora Ordóñez Noriega como litisconsorte, teniendo en cuenta que la reliquidación pensional la edifica la parte actora en el hecho de no haberse generado los aportes al sistema pensional con base en el salario realmente devengado. 31.

Bajo ese contexto, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) falta de jurisdicción; iii) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; iv) prescripción extintiva; y v) falta de integración de litisconsorcio necesario. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 27.

El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al regular la oportunidad para la presentación de la demanda estableció el plazo de 4 meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según el caso, para que el ciudadano acuda ante esta jurisdicción, con excepción de que se trate de un acto que niegue o reconozca total o parcialmente prestaciones periódicas, pues en dicho evento, la demanda puede ejercerse en cualquier tiempo. 28.

Así las cosas, en el sub júdice la demandante pretende la nulidad del acto que le negó la reliquidación de la pensión por vejez con la inclusión de los salarios realmente percibidos en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, asiganción que constituye prestación periodica teniendo en cuenta que es percibida por la actora de manera habitual y permanente como retribución de su trabajo, de tal forma que de conformidad con en el literal c) del articulo 164 del CPACA, la presente demanda se podía presentar en cualquier tiempo; por consiguiente, no hay lugar a declarar la caducidad del presente medio de control por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.

De la falta de jurisdicción. 29. Aduce la apoderada de Fiducoldex S.A. con fundamento en lo previsto por el articulo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[21], que el presente asunto no es competencia de esta jurisdicción sino de la ordinaria laboral, al tratarse de un reliquidación pensional. 30. Frente ello, se observa que la señora Ordoñez Noriega mediante Decreto 644 de 13 de abril de 1999 fue nombrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y de Comercio del Exterior, respectivamente, en el cargo de Agregado Comercial con categoría de Consejero y según afirmó la actora en los hechos de la demanda, laboró ante dicha entidad hasta el 23 de enero de 2004, fecha en la que presentó renuncia al cargo que venía desempeñando. 31.

De tal forma que durante el periodo de 1999 a 2004, que corresponde a las anualidades por las cuales se reclama la reliquidación pensional en el sub júdice, entre la demandante en su calidad de servidora pública y el Minsiterio de Relaciones Exteriores como empleador existió una relación legal y reglamentaria, lo que hace que las controversias que se originen de ello, dentro de las cuales se encuentran las relacionadas con la seguridad social, sean de conformidad con el numeral 4 del articulo 104 del CPACA[22], competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, posición establecida por la jurisprudencia de esta Corporación[23]. 32.

De otro lado, se observa de la Resolución 058934 de 9 por la cual el Instituo de Seguro Social concedió la pensión de vejez a la señor a Ordoñez Noriega, que ésta última es beneficiaria del regimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993[24], y por ende, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la presente controversia corresponde de manera exclusiva a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En efecto, en fallo de 22 de febrero de 2018, esta Subsección[25], dispuso: «[…] "(…) Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, "por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral ", como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M. P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación (…)”» 33.

Asi las cosas, en atención a que entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y la demandante existió una relación legal y reglamentaria y, toda vez que esta última es beneficiaria del regimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993[26], la controversia relacionada con la reliquidación de la pensión con base en los salarios realmente devengados en la planta externa del aludido ministerio, es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y no de la ordinaria laboral. 34.

Ahora, la apoderada de Fiducoldex S.A. alega que el Tribunal Adminsitrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, mediante auto de 4 de diciembre de 2013[27] indicó que carecía de competencia para conocer de las pretensiones sobre las cuales versa el presente litigio, por lo que la demandante actuó de mala fe al incoar demandada ante esta jurisdicción. 35.

Frente a ello se establece que no es cierto como lo aduce la parte apelante que la demandante actuó de mala fe, pues aquella en ningún momento presentó nueva demanda ante esta jurisdicción, en tanto simplemente se limitó a ejecutar la orden del juzgado catorce administrativo oral de Bogotá mediante auto de 18 de diciembre de 2018[28], por el cual se determinó que en virtud de la relación legal y reglamentaria de la actora con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el conocimiento correspondía a esta jurisdicción y por ende, resolvió inadmitir la demanda en aras de que esta fuera adecuada al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales. 36. Para darle solución al presente problema jurídico corresponde en primer lugar determinar si los actos acusados proferidos por los representantes legales del Fiducoldex S.A. ostentan la caracteristica de administrativos. En ese orden, se tiene que la actuación de una entidad que en ejercicio de la funcion administrativa define de fondo una petición de reconocimiento de un derecho, constituye en palabras del doctrinante Luis Enrique Berrocal Guerrero, acto administrativo.

En efecto, sobre el punto en su libro «Manual del Acto Adminsitrativo», dispuso: «[…] luego se ha de definir el acto adminsitrativo como TODA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO, COGNICIÓN O DESEO QUE SE PROFIERE DE MANERA UNILATERAL, EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y PRODUCE EFECTOS JURIDICOS DIRECTOS O DEFINITIVOS[…].[29] […] El pronunciamiento que edecide directa o inderectamente el fondo del asunto, o hace imposible continuar la actuación administrativa […] recibe el nombre de acto adminsitrativo definitivo […]»[30] (negrillas dentro del texto original) 37.

Así las cosas, puede decirse que los actos de Fiducoldex S.A. al negar lo solictado en los derechos de petición elevados por la actora y por consiguiente, darle fin a la actución administrativa son administrativos. No obstante, aduce la aludida fiduciaria que en virtud a la naturaleza de la entidad, esto es, ser una «sociedad colombiana comercial anónima de economia […]», los actos que aquella expida en el ejercicio de sus funciones no ostentan tal carácter. 38.

Al respecto, las sociedades de economía mixta conforme a los articulos 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, son entidades descentralizadas pertenecientes al sector central de la Nación, constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley y se encuentran reguladas por el Decreto 3130 de 1968 que en su artículo 31 sobre el régimen de los actos y contratos dispuso: « ARTÍCULO 31.- De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.

Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos.». 39.

De la norma transcrita se establece que los actos que expiden las sociedades de economia mixta en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales se rigen por el derecho privado y excepcionalmente, cuando se profieren en ejercicio de las funciones administrativas que les haya conferido la ley, estos, ostentan la caracteristica de administrativos y por tanto, se encuentra regulados por el derecho público. 40.

En ese orden, no se puede desconocer que la decisión negativa de la fiduciaria a la reclamación de la peticionaria constituye una actuación que resuelve de manera concreta una situación jurídica y que tiene efectos definitivos, la cual se hizo en ejercicio de función administrativa, si se tiene en cuenta que en virtud del contrato de fiducia Fiducoldex S.A. actuó en representación de la Nación en lo que al pago de las prestaciones sociales de la actora respecta, pues así lo dispuso la cláusula segunda del contrato en la cual se estableció que a la fiduciaria le correspondía el pago de los costos o gastos que ocasione la contratación de las personas juridicas que cumplan funcionaes similares a las de los agregados comerciales, cargo que ostentaba la actora en el Ministerio de Relaciones Exteriorers. 41.

En otras palabras, Fiducoldex S.A. al realizar los aportes de la actora para pensión y expedir los actos que le negaban la reliquidación de los mismos, lo hizo en ejercicio de la facultad que le delegó la Nación para tal efecto y por tanto, su actuación fue desarrollada en ejercicio de una función administrativa que le definió una situación jurídica a la señora Ordoñez Noriega, frente a la cual se constituyó un acto administrativo susceptible de control judicial ante esta jurisdicción; máxime cuando así lo estableció la cláusula tercera del contrato de fiducia entre la Nación y la fiduciaria, en la cual se dispuso «los actos que la Nación realice por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior, […] se rigen por las normas de derecho público.»[31] 42.

De otro lado, sobre el cargo según el cual la demandante omitió invocar las normas vulneradas y el concepto de la violación y por tanto, a juicio de la recurrente se configura una ineptidud sustantiva por falta de requisitos formales, se resalta, en primer lugar, que del acápite de los fundamentos de derecho de la demanda, es claro que la actora considera como desconocida la disposiciones de la Ley 100 de 1993 que prevén la forma de liquidación de la tasa de cotización de la pensión cuya reliquidación pretende, con lo que, se entiende satisfecho el mencionado requisito. 43.

No obstante, resulta pertinente traer a colación que la jurisprudencia de esta Corporación[32] ha sido reiterativa en señalar que el fallador debe superar la rigidez de un sistema procesal basado en formalismo que incide de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales y propender por garantizar la búsqueda de la certeza en el caso concreto, de manera que si la demandante hubiere incurrido en la falta de tal deber, ello no le impide al juez estudiar el fondo del asunto, en tanto es claro que lo que se pretende es la reliquidación de los aportes para pensión con base en el salario realmente devengado, por lo que no hay lugar a declarar probada la aludida excepción. 44.

Ahora bien, establecido que las decisiones de Fiducoldex S.A., acusadas en el presente asunto son actos administrativas, no se encuentra de recibo el argumento según el cual, las mismas no ostentan tal carácter y por tanto, no se encuentra legitimada para comparacer al presente proceso, máxime cuando en las cláusulas segunda y novena de la Escritura 8851 de 5 noviembre de 1992[33] por la cual se constituye contrato de fiducia entre la Nación y la Fiduciara de Comercio Exterior, se estableció que los costos o gastos que ocasione la contratación de las personas juridicas que cumplan funciones similares a las de los agregados comerciales, cargo que ostentó la actora en el Ministerio de Relaciones Exteriores, serán pagados con los recursos del fideicomiso y que el representante legal de la fiduciaria le corresponde representar a aquella judicial y extrajudicialmente los asuntos del fideicomiso, respectivamente. 45.

En otras palabras, teniendo en cuenta que dentro de los asuntos de la presente Fiducia se encuentra pagar los gastos y costos que ocasionen la contratación de las personas juridicas que cumplan funciones similares a las de los agregados comerciales y que al representante legal de la Fiduciaria le corresponde representar judicial y extrajudicialmente a aquella en dichos asuntos, no existe razón para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada y por tanto, se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.

De la prescripción. 46. En cuanto a la prescripción se establece que el a quo incurrió en una imprecisión al concluir que esta sería negada, pues tal como lo dispuso al inicio, aquella debe ser estudiada en la sentencia, no solo porque se trata de un derecho pensional y por lo tanto, imprescriptible sino también en cuanto dicha excepción tiene la finalidad de atacar el fondo del asunto o enervar las pretensiones de la demanda, para lo cual primero se debe efectuar el respectivo análisis que conlleve a determinar, si la parte demandante tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión con la inclusión de los salarios devengados en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y en caso afirmativo, establecer la configuración del fenómeno extintivo invocado y la forma en que se causa.

Por consiguiente, se confirmará la decisión del a quo en el entendido que la excepción extintiva será objeto de estudio en la sentencia que defina el presente litigio. De la falta de integración de litisconsorcio necesario. 47. Para resolver si era necesario que se vinculara al Ministerio de Relaciones Exteriores como litisiconsorcio en virtud de su calidad de ex empleador de la actora, se debe efectuar un breve analisis del regimen de liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa de dicha entidad, así: Al respecto, se tiene que los articulos 57[34] del Decreto 10 de 1992 «Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular» y 65[35] y 66[36] del Decreto Extraordinario 274 de 2000 «por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular» previeron la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos al personal de la planta interna de dicho ente público.

Dichas disposiciones fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-292 de 2001 y C-535 de 2005[37], al considerar que aquellas eran inconstitucionales en tanto establecieron un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, desconociendo los principios de dignidad humana e igualdad, y además vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad. 48.

Lo expuesto permite establecer que en asuntos como el sub lite en los cuales se solicita la reliquidación de los aportes a pensión con base en el salario realmente devengado en la planta externa del Minsiterio de Relaciones Exteriores, no es procedente la vinculación de este último en calidad de litisconsorte necesario, en la medida que el empleador cumplió con la obligación legal de liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con base en la asignación al cargo similar en la planta interna de dicho ente público, de tal forma que no existe una relación jurídica sustancial entre el empleador y la fiduciaria que haga necesaria e indispensable la presencia de ambos dentro del presente litigio, pues la petición no se justifica en aquella relación legal o contractual de efectuar los correspondientes aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, sino en virtud de un fallo judicial.

Finalmente, se resalta que en el evento en que haya lugar a acceder a las pretensiones del presente litigio, el sentenciador al tomar la decisión en el caso en concreto, deberá establecer cómo se asume el porcentaje que hubiera sido a cargo del empleador por concepto de la cotización a que haya lugar. 49. Realizadas las anteriores precisiones, se confirmará la decisión proferida en la audiencia inicial adelantada el 19 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, que declaró no probadas las excepciones falta de jurisdicción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, prescripción extintiva, caducidad, falta de integración de litisconsorcio necesario y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por lo anteriormente expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B realizada el 19 de marzo de 2019, que declaró no probadas las excepciones falta de jurisdicción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, prescripción extintiva, caducidad, falta de integración de litisconsorcio necesario y falta de legitimación en la causa por pasiva.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal administrativo de origen para lo de su cargo y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Ingresó al despacho con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 24 de abril de 2019, folio 786. [2]Folio 309 a 327. [3] Folio 34 del expediente. [4] «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» [5] « Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.» [6]Folio 493 a 541. [7] Folio 448. [8] ARTICULO 2o.

COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: […] 4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. [9] « ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.» [10] Folio 519. [11] Sentencia 19557 de 2003; Sentencia SL17545 de 11 de diciembre de 2014. [12] Folio 782 a 783 y CD que obra a folio 781. [13] Reverso del folio 782. [14] Reverso del folio 782. [15] Reverso del folio 782. [16] Minutos: 17:24 a 19:12 del CD que obra a folio 781. [17]Minutos: 10:55 a 17:14 y 19:50 a 21:53. [18] Folios 286 a 290. [19] Minutos 16:17 a 17:14. [20] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [21] ARTICULO 2o.

COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: […] 4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. [22] «ARTÍCULO 104.

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. […] 4.

Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.» [23] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 31 de julio de 2019, Rad. 2019-02903-00, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. [24] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […] «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.[…]» [25] Rad. 2006-03403-02, C.P.: César Palomino Cortes. [26] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […] «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.[…]» [27] Folios 286 a 290. [28] Folio 157. [29] Manual del acto administrativo, Capítulo V, Elementos del Acto Administrativo, Numeral 4.4. Efectos Jurídicos Directos – Definición de Acto Administrativo, págs. 112 a 114.

Autor: Luis Enrique Berrocal Guerrero. [30] Manual del acto administrativo, Capítulo III, La Actuación Administrativa, Numeral 4. La Decisión de la Actuación Administrativa, pág. 419. Autor: Luis Enrique Berrocal Guerrero. [31] Folio 558 del expediente. [32] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 30 de mayo de 2019, Rad. 2013-00709-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [33] Folios 549 a 601. [34] «ARTÍCULO 57.

Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» [35] « Artículo 65. El ingreso base de cotización a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema de seguridad social integral, de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se regulará así: a. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el exterior, el ingreso base de cotización será la asignación básica mensual que le correspondiere al funcionario en planta interna, salvo lo previsto en el literal d. del artículo 64 de este estatuto. b. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el país, el ingreso base de cotización será el determinado por el artículo 1o. del Decreto 1158 de 1994 o por las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.» [36] « Artículo 66.

Liquidación de prestaciones sociales. <Artículo INEXEQUIBLE> Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.» [37] M.P.: Jaime Córdoba Triviño.