MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO PRO ACTIONE / PRINCIPIO PRO DAMNATO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / OMISIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [E]sta Corporación ha señalado que aunque por regla general el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a la fecha de ocurrencia del daño, en algunos eventos resulta necesario identificar el momento preciso en el cual se configura o consolida el mismo para poder computar el término de caducidad del medio de control.

Así las cosas, resulta indispensable determinar si el daño antijurídico alegado pudo ser verificado o constatado en un momento determinado o, si por el contrario, el mismo se extendió en el tiempo o se advirtió en una etapa posterior a su hecho generador. (…) conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se estima que no puede computarse el término de caducidad desde la expedición del informe de sobre rendición de cuentas del año 2011, pues no obran elementos probatorios que demuestren a partir de qué momento los actores conocieron dicho documento.

En consonancia con lo expuesto, se destaca que el 4 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó pruebas con el fin de resolver las excepciones planteadas, dentro de las cuales dispuso solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que aportara toda la documentación del proceso de intervención y liquidación de la sociedad (…).

No obstante, la misma no fue allegada, de ahí que tampoco se cuente con otros elementos de juicio que permitan establecer con precisión cuándo se generó el daño y se tuvo conocimiento del mismo por los presuntos afectados. Además, no obran pruebas en el expediente que permitan establecer el momento en el que presuntamente cesó la omisión de vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que produjo el daño alegado, y tampoco se tiene certeza acerca de las fechas de las facturas que presuntamente no se pagaron por parte de los usuarios de (…) En este orden de ideas, el despacho puede concluir que para esta etapa del proceso no obran pruebas que permitan corroborar el momento en el que la parte demandante pudo percibir el daño objeto de análisis, por lo que dando aplicación a los principios de pro actione y pro damato se revocará la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar continuar con el trámite del presente asunto, sin perjuicio de que en una etapa posterior pueda acreditarse que ha operado la caducidad del medio de control de reparación directa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 19001-23-31-000-1997-08009-01 (20316), C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00463-01(63617) Actor: JULIO ARIEL MAUSSA DORIA Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión emitida en la continuación de audiencia inicial celebrada el 26 de febrero de 2019, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de manera parcial la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa (fol. 569 a 575, c.1).

I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 2015, los señores Julio Ariel Maussa Doria, Fredy Norberto Velásquez Jaramillo, Diana Alexandra Velásquez Jaramillo y María Esperanza Jaramillo Rey[1] y la sociedad constructora El Triunfo Ltda. –presuntos accionistas de la liquidada sociedad ESPO S.A.- formularon demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[2], con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fol. 399 a 400, c.1.): PRIMERA.

Declarar a la NACIÓN COLOMBIANA – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, patrimonialmente responsable por el detrimento patrimonial de la sociedad Empresa de Servicios Públicos del Oriente S.A E.S.P.O. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación Colombiana – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a favor de los accionistas: Señor Julio Ariel Maussa Doria Sociedad Constructora el Triunfo Y por el accionista Félix Norberto Cantor, a sus sucesores Fredy Norberto Velásquez Jaramillo, Diana Alexandra Velásquez Jaramillo y María Alexandra Jaramillo Rey.

Se condene entonces a la Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar las siguientes sumas de dinero: A: Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de novecientos setenta y cuatro millones de pesos $974.000.000 COP. B: Por concepto de perjuicios morales la suma correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada una de las personas naturales demandantes El valor a pagar a los demandantes por perjuicios materiales y morales, será cubierto por la Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-. 2.

En síntesis, los hechos que sirvieron de fundamento para presentar la demanda fueron los siguientes (fol. 400 a 402, c.1.): 1. La parte actora adujo que por medio de escritura pública n.° 981 de 1984 se constituyó la sociedad Urbanización del Oriente Ltda., la cual posteriormente se denominó Empresa de Servicios Públicos del Oriente ESPO S.A.[3] -en adelante ESPO S.A.- y cuyo objeto fue la prestación del servicio público de acueducto mediante el desarrollo de actividades de captación, almacenamiento, conducción y transporte de agua en el sector de Montecarlo de la ciudad de Villavicencio (Meta). 2.

Luego de la constitución de ESPO S.A., en el año 1995, se conformó el Comité Empresarial del Acueducto Integral del sector de Montecarlo Bajo -en adelante CEAIMBA[4]-, cuyo propósito también era prestar el servicio público de acueducto y alcantarillado en el sector de Montecarlo. 3. Debido a que existían dos entidades que deseaban prestar el servicio público de acueducto y alcantarillado en el sector de Montecarlo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico emitió la Resolución n.° 026 del 5 de diciembre de 1996[5], por la cual se reconoció a la sociedad ESPO S.A. como la única autorizada para ello. 4.

A pesar de lo anterior, el 20 de septiembre de 1998, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitió la Resolución n.° 7099 de 1998[6] mediante la cual resolvió intervenir los bienes, negocios y haberes de ESPO S.A. con el objeto de liquidarla. 5. Ahora, los demandantes señalan que luego de iniciado el mencionado proceso de intervención, el 20 de abril de 1999, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros evidenció que CEAIMBA cobraba a los usuarios de ESPO S.A. la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, por lo que le ordenó a la primera de las mencionadas sociedades suspender la facturación del servicio de acueducto[7]. 6.

Posteriormente, a través de Resolución n.° 3535 del 11 de marzo de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación de ESPO S.A., la cual debía ser surtida en el lapso de dos años, sin embargo, este plazo fue prorrogado en múltiples oportunidades. 7. Ahora, de forma paralela al proceso de liquidación de la sociedad ESPO S.A., mediante Resolución n.° SSPD 1940 del 25 de junio de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso una multa a CEAIMBA por el cobro de servicios no prestados, decisión ratificada a través de la Resolución n.° 12205 de 2004 –no se aportaron los actos administrativos al expediente-. 8.

Conforme a lo expuesto, la parte demandante expresa que con ocasión del doble cobro por el servicio público de alcantarillado, algunos de los usuarios optaron por no pagar sus facturas y otros las pagaron a CEAIMBA –empresa no autorizada-. Se advierte que no se señalan las fechas de las facturas que presuntamente se dejaron de pagar a la empresa correspondiente. 9.

A juicio de los demandantes, el doble cobro por el servicio público de acueducto y alcantarillado se debió a una falla del servicio por omisión de vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 10. De igual forma, se señala que debido a la anterior omisión de vigilancia y control se generó un daño que denominó “variación negativa del recaudo de facturación”, pues existía una cartera pendiente de pago por un valor de cinco mil ochocientos millones de pesos ($5.800.000.000), la cual se vio reflejada en los estados financieros de la sociedad del año 2011. 11.

Al respecto, es importante precisar que presuntamente los actores no pudieron conocer de forma inmediata este daño, ya que el balance negativo en sus finanzas solamente se vio reflejado en los estados financieros de la sociedad ESPO S.A. del año 2011, documento que fue solicitado mediante derecho de petición por uno de los demandantes, pero que fue negado por el liquidador de dicha entidad debido a su carácter de reservado. 12.

Así mismo, los demandantes aducen que solamente tuvieron conocimiento del anterior documento hasta el 3 de octubre de 2013, cuando finalizó la liquidación de EPSO S.A. 13. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, los demandantes manifiestan que se les causaron los siguientes daños: i) retardo en la finalización del proceso de liquidación de la ESPO S.A; ii) falta de decisión de venta de los activos pertenecientes a la liquidada ESPO S.A.; iii) variación negativa del recaudo de la facturación para el año 2011; iv) omisión en la actividad de control a las actividades de CEAIMBA; y v) auspicio del incremento del pasivo con el fondo empresarial por un valor muy superior a las deudas de ESPO S.A. al momento de su intervención. 3.

Ahora, una vez admitida la demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó escrito de contestación en el que propuso, entre otras, la excepción de caducidad, esto al considerar que los demandantes reclaman perjuicios desde el año 1999, fecha en la que inició el proceso de intervención de ESPO S.A., por lo que no podía tomarse la fecha de liquidación de la sociedad a efectos de contabilizar el término de caducidad (fol. 466, c.1.). 4.

La parte demandante se pronunció respecto de esta excepción y sostuvo que en realidad la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se refería a una excepción distinta a la de caducidad[8]. II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En diligencia de continuación de audiencia inicial celebrada el 26 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de manera parcial la caducidad del medio de control únicamente respecto del daño denominado como “variación negativa del recaudo de facturación”.

En síntesis, los argumentos base de su decisión fueron los siguientes (fol. 569 a 575, c.2): - Indicó que el daño causado por la variación negativa del recaudo de la facturación pudo ser conocido por los demandantes desde el 13 de marzo de 2012, cuando el liquidador de ESPO S.A. presentó el “informe sobre rendición de cuentas del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011” - Así las cosas, consideró que el término de 2 años para formular la demanda de reparación directa por el daño objeto de análisis, en principio, venció el 14 de marzo de 2014; sin embargo, dicho plazo fue suspendido por solicitud de conciliación extrajudicial desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 5 de marzo de 2014 –fecha en que se declaró fallida-, por lo que la demanda debió ser formulada a más tardar el 30 de mayo de 2014 y, en consecuencia, el escrito presentado el 25 de septiembre de 2015 era extemporáneo respecto de ese daño. - Se destaca que respecto de los demás daños alegados en la demanda, el a quo estimó que no había operado la caducidad del medio de control de reparación directa.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación, en el cual sostuvo lo siguiente: Estimó que solamente pudo conocer acerca del daño denominado “variación negativa del recaudo de facturación” cuando se emitió una rendición de cuentas al finalizar el proceso de liquidación, pues con anterioridad nunca tuvieron acceso a los estados o balances financieros de ESPO S.A. Señaló que había solicitado al liquidador los estados y balances financieros de la sociedad ESPO S.A.; sin embargo, no pudo obtenerlos debido a que no le fueron suministrados por el carácter reservado de los mismos.

IV. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al despacho determinar si operó o no la caducidad del medio de control respecto del daño alegado por la parte demandante referente a la “variación negativa del recaudo de facturación”. Para tal efecto, deberá determinarse el momento en el que los actores pudieron conocer acerca del mismo. V. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en los términos del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011[9], modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al asunto[10], toda vez que al superarse en el expediente la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondía al a quo conocerlo en primera instancia y la providencia cuestionada es susceptible de apelación[11].

Por último, corresponde al despacho proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011. VI. CONSIDERACIONES El despacho revocará la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de febrero de 2019, mediante la cual se declaró la caducidad parcial del medio de control de reparación directa respecto del presunto daño denominado “variación negativa del recaudo de la facturación”, de conformidad con los motivos que se expondrán a continuación: El numeral 2 del literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.-, dispone de dos formas para contabilizar el término para formular la demanda de reparación directa, así: i) dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o ii) de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del daño, siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En aplicación de la anterior disposición, esta Corporación[12] ha señalado que aunque por regla general el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a la fecha de ocurrencia del daño, en algunos eventos resulta necesario identificar el momento preciso en el cual se configura o consolida el mismo para poder computar el término de caducidad del medio de control.

Así las cosas, resulta indispensable determinar si el daño antijurídico alegado pudo ser verificado o constatado en un momento determinado o, si por el contrario, el mismo se extendió en el tiempo o se advirtió en una etapa posterior a su hecho generador. En el presente caso, la parte demandante acude al medio de control de reparación directa al considerar que con el actuar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se incurrió en una serie de acciones y omisiones que le generaron los siguientes daños: i) Retardo en la finalización del proceso de liquidación de la ESPO S.A. ii) Falta de decisión de venta de los activos pertenecientes a la liquidada ESPO S.A. iii) Variación negativa del recaudo de la facturación para el año 2011. iv) Omisión en la actividad de control a las actividades de CEAIMBA. v) Auspicio del incremento del pasivo con el fondo empresarial por un valor muy superior a las deudas de ESPO S.A. al momento de su intervención. Ahora, se aclara que en la presente providencia únicamente se analizará lo referente a la presunta “variación negativa en el recaudo de facturación”, toda vez que en la primera instancia solamente se declaró la caducidad respecto de dicho daño. Teniendo claro lo expuesto, es necesario señalar que según la parte demandante la denominada “variación negativa en el recaudo de facturación” se generó debido a que: i) presuntamente existió una doble facturación a los usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el sector de Montecarlo del municipio de Villavicencio; ii) que por la anterior situación algunos usuarios pagaron las facturas del servicio a una empresa distinta –no autorizada- u optaron por no pagar a ninguna entidad; iii) que esa situación presuntamente generó una cartera acumulada por valor de cinco mil ochocientos millones de pesos ($5.800.000.000), la cual se vio reflejada en los estados financieros del 2011; y iv) que ese daño se causó debido a una presunta falla del servicio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por omisión de vigilancia y control al permitir que una empresa diferente a ESPO S.A. prestara el servicio público de acueducto y alcantarillado.

Sobre el particular, se destaca que los actores no señalan los extremos temporales en los cuales presuntamente se produjo el daño –fechas precisas de cobro de facturación por parte de otra empresa-; sin embargo, de una lectura integral de la demanda se tiene que, al parecer, este se generó con posterioridad a que se interviniera[13] la sociedad ESPO S.A., ya que para fundamentar sus peticiones se realizó una comparación entre la cartera pendiente de recaudo del año 2001 y la de 2011.

Así las cosas, comoquiera que el daño, al parecer, se generó con posterioridad al año 2001, es decir, luego de haberse iniciado la intervención para la liquidación de la sociedad ESPO S.A., el despacho considera que, en principio, el mismo pudo no ser percibido de manera inmediata por los demandantes, ya que según sus afirmaciones no tuvieron acceso a la información financiara de la empresa a partir de que se iniciaron los trámites para su liquidación. Como prueba de lo señalado en líneas precedentes, obra en el expediente copia de la respuesta del liquidador de la sociedad ESPO S.A. a un derecho de petición formulado por la demandante Diana Alexandra Velásquez Jaramillo, quien le solicitó que se le suministraran algunos documentos[14] relacionados con el proceso de liquidación, exigencia que fue negada al considerarse que lo requerido tenía el carácter de reservado (fol. 352 a 353, c.1).

Bajo este panorama, resulta pertinente señalar que no es posible asegurar con la documental hasta el momento obrante en el proceso que los demandantes hubieran conocido efectivamente del daño desde el 13 de marzo de 2012, cuando el liquidador de ESPO S.A. emitió el informe “sobre rendición de cuentas del 01 de enero a 31 de diciembre de 2011”[15], por cuanto: i) el mencionado documento, en principio, únicamente fue dado a conocer ese día a la Directora de Entidades Intervenidas y en Liquidación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ii) porque los actores aducen que no pudieron tener acceso a dicho informe debido a que tenía el carácter de reservado, aspecto que respaldaron con una respuesta negativa a un derecho de petición formulado.

En consecuencia, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se estima que no puede computarse el término de caducidad desde la expedición del informe de sobre rendición de cuentas del año 2011, pues no obran elementos probatorios que demuestren a partir de qué momento los actores conocieron dicho documento. En consonancia con lo expuesto, se destaca que el 4 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó pruebas con el fin de resolver las excepciones planteadas, dentro de las cuales dispuso solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que aportara toda la documentación del proceso de intervención y liquidación de la sociedad ESPO S.A. No obstante, la misma no fue allegada, de ahí que tampoco se cuente con otros elementos de juicio que permitan establecer con precisión cuándo se generó el daño y se tuvo conocimiento del mismo por los presuntos afectados.

Además, no obran pruebas en el expediente que permitan establecer el momento en el que presuntamente cesó la omisión de vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que produjo el daño alegado, y tampoco se tiene certeza acerca de las fechas de las facturas que presuntamente no se pagaron por parte de los usuarios de ESPO S.A. En este orden de ideas, el despacho puede concluir que para esta etapa del proceso no obran pruebas que permitan corroborar el momento en el que la parte demandante pudo percibir el daño objeto de análisis, por lo que dando aplicación a los principios de pro actione y pro damato se revocará la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar continuar con el trámite del presente asunto, sin perjuicio de que en una etapa posterior pueda acreditarse que ha operado la caducidad del medio de control de reparación directa.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, en audiencia inicial del 26 de febrero de 2019, que declaró la caducidad parcial del medio de control de reparación directa frente al daño denominado la “variación negativa del recaudo de la facturación”, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia, previas las desanotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Lebp/2C ----------------------- [1] Los demandantes Fredy Norberto Velásquez Jaramillo, Diana Alexandra Velásquez Jaramillo y María Esperanza Jaramillo Rey actúan como presuntos sucesores del señor Félix Norberto Velásquez Cantor. [2] Según el artículo 2 del Decreto 990 de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuenta con personería jurídica. [3] En escritura pública n.° 3407 del 15 de septiembre de 1995 se cambió la razón social a Empresa de Servicios Públicos del Oriente E.S.P.O. LTDA y, con posterioridad, a Empresa de Servicios Públicos del Oriente E.S.P.O. S.A. mediante escritura pública n.° 1330 del 7 de mayo de 1997. [4] Según la parte actora, CEAIMBA no cuenta con personería jurídica. [5] Confirmada por medio de Resolución n.° 07 de 1997. [6] Acto administrativo que no fue aportado al proceso, y a pesar de que por auto del 4 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la parte demandada allegar todas las documentales referentes al proceso de intervención y liquidación de ESPO S.A., la entidad no cumplió con dicha carga (fol..513 a 516, c.1.). [7] Oficio n.° 99-529-009225 suscrito por el Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo. [8] Excepción de cosa juzgada que también fuera propuesta por la entidad demandada. [9] Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [10] Presentada la demanda el 25 de septiembre de 2015, es claro que el procedimiento aplicable es el contenido en el C.P.A.C.A., tal como lo dispone su artículo 308. [11] Efectivamente, el numeral 6 del artículo 152 del C.P.A.C.A. así lo dispuso.

En ese orden, como el valor de la pretensión mayor es por la suma de $ 974.000.000.oo, es claro que supera los 500 salarios exigidos. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente nº. 19001-23-31-000-1997-08009-01 (20316), C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. [13] Mediante Resolución n.° 7099 del 20 de septiembre de 1998, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió intervenir los bienes, negocios y haberes de ESPO S.A. con el objeto de liquidarla. [14] En la respuesta no se señalan específicamente cuáles documentos fueron solicitados al liquidador. [15] Fol. 242 a 269 del c.1.