MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / AJUSTE DE PRECIO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA [P]recisamente como la cláusula estipuló el consenso entre las partes, ETB estaba obligada a considerar las bases de la petición de ajuste y a manifestar, en forma razonada, si era o no procedente efectuar el ajuste, tal como lo observó el Tribunal a quo. […] Sin embargo, es importante distinguir que lo que se trajo al debate no fue la configuración de un factor imprevisible que hubiera dado lugar a estudiar el desequilibrio económico del contrato, puesto que la posibilidad del ajuste estaba pactada y la contratista no invocó un hecho imprevisto, sino que acudió precisamente a demandar el incumplimiento del pacto contractual que le daba derecho a demostrar la variación de los costos, para que se definiera el ajuste o no del precio para el segundo año. En el análisis de los componentes de la solicitud de ajuste que se debe realizar en este proceso se observa con claridad la incidencia del incremento del salario mínimo legal vigente que implicaba una variación de origen legal en el insumo correspondiente a los operarios, el cual –a diferencia de lo que afirmó el apoderado de la apelante- sí era relevante dentro del precio del contrato, dado que superaba el 77% de la base del ajuste, de acuerdo con lo que estimó el perito.
Por ello, aunque no procedía reconocer el incremento del salario mínimo, su variación daba lugar a un supuesto de ajuste de costos, que debía considerarse sin exceder el incremento del IPC, de acuerdo con lo pactado en el contrato, lo cual no significa que se estuvieran trasladando a la ETB las responsabilidades laborales asignadas a la contratista.
En cuanto al incremento del IPC aplicado al costo de los insumos de aseo y cafetería, la Sala lo encuentra debidamente soportado en el concepto del perito, en cuanto no se acreditó ningún factor que pudiera indicar una reducción del costo frente al primer año. Como consecuencia, no existen argumentos de la apelante que puedan variar la apreciación del dictamen que acogió el Tribunal a quo al liquidar el contrato e imponer la condena por […], suma actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, se confirmará la liquidación judicial del contrato y la condena será actualizada hasta la fecha de la presente providencia, en la siguiente forma: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL De acuerdo con el artículo 164 del CPACA, el término de caducidad de la acción contractual es de dos años, el cual se cuenta, en el supuesto de los contratos sometidos a liquidación cuando esta no se ha realizado, a partir del vencimiento de los plazos contractual y legalmente establecidos para liquidar el contrato.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 COMUNICACIÓN AL CONTRATISTA / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA PARCIAL DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La Sala advierte que los oficios demandados no contenían actos administrativos desde ningún punto de vista, por cuanto, a diferencia de lo que afirmó el Tribunal a quo, no concretaron una decisión con efectos jurídicos sobre la contratista, no impusieron multas o sanciones a la misma, no configuraron un título ejecutivo ni se correspondió con el ejercicio de una potestad excepcional o de función administrativa en cabeza de ETB.
Por esta razón, la decisión correcta no se debió enfocar sobre el aspecto de la competencia para emitir esos oficios, puesto que se trató de correspondencia entre el supervisor y la contratista sobre las ausencias registradas y la eventualidad de aplicar la cláusula de multas, la cual ni siquiera configuró un acto jurídico de carácter contractual, que hubiera sido fuente del daño, pues no produjo efectos concretos frente a la contratista.
Así las cosas, la Sala estima que procede modificar la sentencia, para revocar la declaración de nulidad y, en su lugar, declarar la ineptitud de la pretensión de nulidad de los oficios demandados. IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / DEBIDO PROCESO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL [A]cerca del debido proceso para la imposición de la multa –cuya aplicación no tuvo lugar en el supuesto de hecho que se trajo al proceso- es útil advertir que no se aplicaba a ETB el procedimiento de la Ley 1474 de 2011, empero se predicaba el deber de observar los principios de la función administrativa por virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implicaba, en materia de efectividad de las sanciones contractuales, que ETB debía respetar las reglas generales del debido proceso, las cuales, en su caso, se debían cumplir con base en el reglamento de contratación de la entidad, dando la oportunidad de explicaciones a la contratista.
FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 AJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL La Sala encuentra que en este caso la ETB no impuso al contratista una renuncia general y anticipada a los reajustes, cláusula que habría sido ilegal, sino que, por el contrario, estableció desde los pliegos de condiciones una cláusula que le indicaba a la contratista la posibilidad de los ajustes en el segundo año. De acuerdo con esa disposición, desde la óptica de la etapa de formación del precio, se entiende que los proponentes no tenían que incluir proyecciones de incremento en el precio ofrecido para el segundo año, puesto que al término del primer año tendrían el derecho a proponerlos y acordarlos con la ETB, de acuerdo con la variación real de los costos.
Así las cosas, resulta contrario al principio de buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y 835 del Código de Comercio, entender que la petición de aplicar la cláusula ajuste podía ser ignorada o negada de plano por la mera decisión de la ETB. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 835 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01905-02(63799) Actor: MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A. Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: MULTAS – en contratos de derecho privado – los oficios demandados no contenían la imposición de multas –improcedencia de la declaratoria de nulidad - ineptitud de la pretensión de nulidad / LEY 1341 DE 2009 – aplicable a la ETB como empresa de servicios de tecnologías de información y comunicaciones / DEBIDO PROCESO – en la compensación de las multas de los contratos que se rigen por el derecho privado / AJUSTE DE PRECIOS – intención de las partes al establecer el ajuste de común acuerdo en el segundo año – principio de buena fe.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 14 de noviembre de 2018, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los Oficios GA-0214/2016 – 11983 del 24 de mayo de 2016 y el No. 267 del 12 de agosto de 2016 por medio de los que se impuso la multa al contratista según el contrato No. 4600013312 de 2013 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. “SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el Contrato No. 4600013312 de 2013. suscrito entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP y la sociedad Mayordomía S.A. “TERCERO: CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. – ESP a pagar a la sociedad Mayordomía S.A. la suma de $450’479.541, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. “CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
“QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, la suma equivalente al 3% de las pretensiones que se accedieron en la demanda, por valor de [$]14’392.446. “SEXTO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación. “SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, en caso de remanentes devuélvanse al interesado (…)”[1].
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso En un contrato de servicio de aseo y cafetería que se rigió por el derecho privado, ETB y Mayordomía y Servicios S.A discuten acerca de la nulidad de los oficios referidos a las multas y sobre el incumplimiento en los ajustes de precios para el segundo año de vigencia del contrato. La contratista demandó la nulidad de los oficios y solicitó la liquidación judicial del contrato, con la inclusión de los ajustes correspondientes. 2.
La demanda Mediante demanda presentada el 6 de octubre de 2017[2], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-[3], la sociedad Mayordomía y Servicios S.A. (antes Ltda)[4], solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P[5] (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios fechados 19 de agosto del 2016 y 24 de mayo de 2016, respectivamente, a través de los cuales la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB, impuso unilateralmente una multa a la sociedad MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A., con ocasión de: i) La falta de competencia material de la entidad para expedir actos administrativos, ii) Falta de competencia temporal y iii) Falsa Motivación. “SEGUNDA: Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.S.P. incumplió el numeral 2.1. de los términos de referencia y el parágrafo de la cláusula tercera del contrato No. 4600013312 del 2013, suscrito con MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A., teniendo en cuenta que no procedió la revisión y ajuste de precios de los servicios prestados a partir del inicio del segundo año del contrato y subsiguientes.
“TERCERA: Que se declare patrimonialmente responsable a la ETB S.A. ESP, por los daños antijurídicos sufridos por MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A. en la ejecución del contrato No. 46000133123 del 2013, por los actos, hechos y omisiones antijurídicas que se probarán en el curso del proceso. “CUARTA: Que se liquide judicialmente el contrato No. 4600013312 del 2013, suscrito por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. y MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A. “PRETENSIONES DE CONDENA: “PRIMERA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB a la devolución del valor que llegare a cobrar o retener a Mayordomía y Servicios S.A. por concepto de la multa impuesta por ETB a Mayordomía y Servicios S.A., a través de los oficios fechados 19 de agosto de 2016 y 24 de mayo de 2016.
“SEGUNDA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB al reconocimiento y pago a favor de MAYORDOMÍA SERVICIOS S.A. del valor que logre probar, por concepto de reajuste de precios de los bienes y servicios del segundo año del contrato y subsiguientes. “TERCERA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB al reconocimiento y pago a favor de MAYORDOMÍA SERVICIOS S.A. del valor que logre probar, por concepto los pagos a operarios con retiros posteriores al 18 de abril de 2016, por razón del embarazo, licencia de maternidad y/o restricción laboral.
“CUARTA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB al reconocimiento y pago a favor [de] MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A. del valor que logre probar, por concepto de dotaciones especiales para operarios de aseo (unidades remotas) en los años 2014 y 2015. “CUARTA[6]: Que se ordene a título de daño emergente el pago del valor de los honorarios que según contrato de Prestación de Servicios anexo a la presente demanda, celebró el accionante con su apoderado judicial.
El anterior, un perjuicio igualmente cierto que se ubica dentro de las categorías de los ‘No Consolidados’, empero que en todo caso deberán ser reparados, como consecuencia de la ineludible reparación integral a los perjuicios causados prevista en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, así como de la cláusula general de responsabilidad (Art. 90 C.Pol.) “QUINTA: Que en todo caso se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como bajo los cánones que la reciente Jurisprudencia Contencioso Administrativa de la Sección 3º del Honorable CONSEJO DE ESTADO ha establecido para el efecto, es decir, conforme a los cálculos actuariales aplicables al caso.
“SÉPTIMA: Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda, se le cumplimiento en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. “OCTAVA: Que se condene al demandado, al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse sentencia que ponga fin al proceso”[7]. 3.
Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Previo procedimiento de invitación publica, entre la ETB y Mayordomía se suscribió el contrato 4600013312 de 15 de noviembre de 2013, que tuvo por objeto la prestación del servicio integral de aseo y cafetería en las distintas dependencias de la ETB. Dentro del contenido del contrato, la demandante reseñó la duración de dos años, el precio fijado en la suma de $6.114’555.792 más IVA, bajo el sistema de precios unitarios reajustables para el segundo año, la cláusula de multas y la cláusula penal pecuniaria. 3.2.
Mediante el acuerdo 1 de 17 de noviembre de 2015 se prorrogó el plazo del contrato hasta el 19 de diciembre de 2015; en el acuerdo 2 de 18 de diciembre de 2015 las partes decidieron prorrogar el plazo hasta el 19 de enero de 2016 y, mediante el acuerdo 3, suscrito el 19 de enero de 2016, las partes prorrogaron el plazo de ejecución hasta el 16 de abril de 2016 y adicionaron el precio del contrato en $762’000.000. 3.3.
A través del oficio con referencia CECO F6000, suscrito por el director de servicios y supervisor del contrato el 24 de mayo de 2016, cuando ya estaba terminado el contrato de prestación del servicio integral de aseo, la ETB invocó los incumplimientos relativos a las ausencias de distintos operarios y la no disposición de supernumerarios y remitió la tasación de la multa con la relación de los supuestos incumplimientos. 3.4.
La demandante observó que el “acto administrativo“ contenido en el oficio de 24 de mayo de 2016 no fue notificado, no cumplió con la precisión y claridad sobre los hechos que daban lugar a la multa; no fijó un término para ejercer la defensa, ni observó lo previsto en el manual de contratación respecto del aviso previo que debió dar el supervisor para que la contratista adoptara las medidas a que hubiere lugar. 3.5.
Pese a que no se le fijó un término para contestar, ni se la llamó a explicar el supuesto incumplimiento, la contratista presentó descargos mediante comunicación del 7 de julio de 2016, en la cual solicitó la revocatoria de la multa y la liquidación del contrato. 3.6. Mediante oficio de 19 de agosto de 2016, que la demandante calificó como ambiguo, el supervisor dio respuesta, no aceptó los descargos y dejó de pronunciarse sobre la solicitud de revocatoria de la multa.
En ese oficio, ETB afirmó que las multas pactadas en el contrato 4600013312 eran verdaderas cláusulas penales moratorias y que en su caso las podía compensar, de conformidad con el reglamento de contratación y con lo pactado en el contrato. 3.8. La demandante narró que después de cumplido el primer año de servicios solicitó el reajuste de precios previsto en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato y en el numeral 2.1. de los términos de referencia, pero no obtuvo respuesta de ETB, ante lo cual, mediante comunicación de 11 de noviembre de 2015 señaló el desequilibrio económico y, posteriormente, el 23 de noviembre de 2015, presentó solicitud de revisión de precios, pero la ETB tampoco contestó. 3.9.
La demandante señaló que ETB incumplió el contrato al haber omitido el ajuste de precios solicitado. 3.10. Igualmente, narró que, después de terminado el contrato, con posterioridad al 18 de abril de 2016, algunos operarios fueron retirados por razones de embarazo, licencia de maternidad y/o restricción laboral; sin embargo, los valores pagados a esos trabajadores no fueron reconocidos por ETB; además de que tampoco realizó el pago del valor correspondiente a la dotación especial para operarios de aseo de las unidades remotas en 2014 y 2015. 3.11.
La ETB no cumplió con la liquidación del contrato en el término de tres meses convenido y solo hasta el mes de mayo de 2017, en la conciliación extrajudicial, se presentó con un proyecto de acta, en el cual se indicó que no se aplicaron sanciones a la contratista. 3.12. La demandante expuso que el proyecto de liquidación bilateral no pudo ser aceptado, por cuanto ETB pretendía no reconocer el ajuste de precios solicitado por la contratista. 4.
Fundamentos jurídicos 4.1. La demandante destacó que la contratación de ETB quedó sometida a la Ley 1341 de 2009, dado que presta servicios de tecnologías de información y comunicaciones y reseñó que, de conformidad con el artículo 55 de esa ley, los contratos celebrados por ETB se rigen, para todos los efectos, por el derecho privado. 4.2.
En relación con la multas afirmó que la facultad de imponerlas es exclusiva de las entidades sometidas al régimen de contratación estatal, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, sin perder de vista que las multas no constituyen una cláusula exorbitante. Precisado lo anterior, la demandante invocó los siguientes cargos o vicios de nulidad: i) falta de competencia material para expedir los oficios demandados, lo cual fundó en que la ETB está excluida del régimen de contratación estatal; que la Ley 1341 de 2009 no le concede la facultad de imponer unilateralmente las multas; que el contrato y el manual de contratación no pueden ser fuente de esta potestad y que el supervisor del contrato careció de facultad para hacer efectivas las multas; ii) incompetencia temporal la cual se fundó en que solo las entidades sometidas al régimen de contratación estatal pueden adelantar el procedimiento sancionatorio previsto en la Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y que, por otra parte, en el contrato sub lite estaba previsto el cobro de la multa con base en el 0.5% de la facturación “del mes anterior”, de donde se infería, en criterio de la demandante, que la cláusula de multas era conminatoria o de apremio para el cumplimiento en el curso del contrato y no sancionatoria.
Por ello, concluyó que se tipificó la incompetencia temporal por cuanto ETB pretendió cobrar multas cuando el contrato ya había terminado; iii) vicios por falsa motivación, por cuanto las circunstancias de hecho y de derecho que se invocaron no eran ciertas, dado que se pretendió dar a la cláusula de multas el carácter sancionatorio, pese a que no contenía una estimación anticipada de perjuicios; la demandante afirmó que la figura de las multas no está contemplada en el derecho privado, en cuanto no está definida en el Código Civil ni en el Código de Comercio, a diferencia de la cláusula penal prevista en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio; iv) nulidad de los actos por violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y a las garantías que caracterizan el derecho fundamental, especialmente en cuanto a la oportunidad de pedir y controvertir pruebas antes de imponer la sanción y a la prohibición de imponer sanciones de plano. 4.2.
Como respaldo a la pretensiones de incumplimiento del contrato, la parte actora invocó la responsabilidad del Estado, en los términos de los artículos 2 y 90 de la Constitución Política y la aplicación de los principios generales de la contratación estatal a las entidades no sometidas a ese estatuto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007.
Argumentó el derecho a la reparación integral, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, además de la aplicación del artículo 1602, 1608, 1613 a 1615 del Código Civil. De manera concreta identificó los conceptos de incumplimiento, por la no realización de la conducta esperada dentro del contrato, el daño y la relación de causalidad entre los dos elementos citados. 5.
Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda a través del auto de 8 de noviembre de 2017[8]. 5.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, ETB, obrando como parte demandada, negó algunos de los hechos y advirtió que otros presentaban contradicción por la confusión de la demandante en relación con el régimen del derecho público y del derecho privado y en la naturaleza de los oficios demandados, sobre los cuales advirtió que no constituyeron actos administrativos.
Enfatizó en que las multas referidas en esos oficios finalmente no fueron impuestas; agregó que era “desgastante” la presentación reiterada de argumentos para invocar la supresión “de una multa que a todas luces resulta inexistente”[9]. En cuanto a los hechos relativos al supuesto incumplimiento, la demandada observó que la revisión de precios debía provenir del mutuo acuerdo y que no estaba previsto un ajuste obligatorio, toda vez que la disposición contractual advirtió que los precios “podrán ser revisados de común acuerdo, pudiendo estos aumentar o disminuir”.
Reseñó jurisprudencia según la cual el comportamiento de la inflación no constituye un hecho imprevisto para efectos de imponer una revisión de precios. Rechazó las pretensiones sobre el pago de licencias de maternidad y otras prestaciones de carácter laboral, dado que la cláusula undécima del contrato excluyó la relación laboral entre la ETB y los trabajadores de la contratista, siendo esta la única responsable de las obligaciones de su propio personal.
En cuanto a la reclamación por concepto de la dotación a los operarios, observó que en el proyecto de acta de liquidación se había incluido el pago realizado durante la ejecución del contrato y la partida pendiente a pagar en los 60 días siguientes a la radicación de la factura, por la suma de $1’551.300, pese a lo cual la demandante optó por presentar el reclamo por monto similar, en la pretensión cuarta de la demanda.
Respecto de la solicitud de reconocer honorarios del apoderado, la demandante reseñó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de los gastos y agencias en derecho, los cuales, en caso de proceder, se decretan en favor de la parte y no del apoderado (sentencia C- 539/99). La entidad demandada no propuso excepciones previas. 5.3.
Medidas cautelares La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los oficios demandados, medida cautelar que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, mediante auto dictado por la Sala de oralidad el 13 de diciembre de 2017[10]. El auto fue apelado por la ETB, cuyo recurso fue concedido en efecto devolutivo y, en providencia de 20 de mayo de 2019, la Consejera conductora del proceso decidió revocar la medida cautelar, por considerar que la naturaleza de los oficios estaba en discusión y que no existía certeza de si contenían o no actos administrativos, sobre lo cual observó (se trascribe de forma literal): “no resulta claro que estos produzcan efectos jurídicos definitivos en relación con la imposición unilateral de una multa, debate que por la complejidad que rodea el tema, debe ser resuelto al momento de dictar el fallo”[11]. 5.4.
Audiencias en primera instancia En la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 10 de abril de 2018, se fijó el asunto litigioso en orden a determinar: i) si se configuraron los vicios de nulidad sobre los oficios demandados y ii) si se presentó el incumplimiento del contrato, en las prestaciones reclamadas por la demandante. Fracasada la conciliación, el despacho conductor del proceso pasó a decretar las pruebas solicitadas por las partes[12].
En la audiencia de pruebas, que se adelantó el 31 de mayo de 2018, se recibieron los testimonios de Yadith De la Hoz Porras y María Angélica Botero Caviedes y se adelantó la contradicción del dictamen aportado por la parte demandante[13]. 6. Concepto del Ministerio Público en primera instancia El Ministerio Público consideró que no se produjo la imposición de una multa, por lo cual no había lugar a decretar la nulidad de los oficios correspondientes.
Respecto del incumplimiento, estimó que debía reconocerse el ajuste de precios, por tratarse de un contrato a precios unitarios, y entender por no escrita la cláusula que se refirió a la potestad y no a la obligación de realizar ajustes, con el fin de reconocer los mayores costos presupuestados. En relación con el pago pendiente por dotación, conceptuó que procedía reconocerlo, ya que había sido aceptado por ETB antes de presentarse la demanda y que en las pruebas obrantes en el expediente estaba acreditado su pago por parte de la contratista.
En conclusión, la procuradora delegada conceptuó que debía accederse parcialmente a las pretensiones de la sociedad demandante[14]. 6. La sentencia impugnada 6.1. El Tribunal a quo consideró probado que “el 24 de mayo y el 19 de agosto de 2016 la ETB le impuso una multa a la sociedad demandante por valor del $299’569.400 que correspondía al 0.5% del valor del contrato”[15] y advirtió la falta de competencia de las entidades excluidas del régimen general de contratación estatal para imponer multas[16].
Afirmó que los oficios demandados tenían efectos jurídicos, “plena eficiencia” y resultaban “completamente ejecutables” en cualquier momento, de manera que se imponía un pronunciamiento para dejarlos sin valor o efecto. Acerca de la competencia temporal, citó la jurisprudencia sobre la naturaleza conminatoria de las multas, al amparo del Decreto-ley 222 de 1983[17], y observó que en el presente caso las multas fueron impuestas con posterioridad, al vencimiento del plazo de ejecución. En el mismo punto, reseñó la violación al debido proceso, por cuanto no se dio la oportunidad a la parte contraria para que demostrara que no había incumplido.
Por todo lo expuesto, en la primera decisión adoptada en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad de los oficios demandados. 6.2. En relación con el incumplimiento del contrato por no haber reconocido los ajustes de precios, el Tribunal a quo consideró que las partes establecieron que habría una revisión de los precios para el segundo año y advirtió que debía darse aplicación al artículo 1618 del Código Civil acerca de la prevalencia de la intención de las partes.
De la misma forma, el Tribunal a quo reseñó el principio de buena fe como criterio de interpretación del contrato y destacó que el silencio de ETB frente a la solicitud de ajustes “no se puede interpretar bajo el entendido de que no hubo acuerdo entre las partes”[18]. Se detuvo en el análisis del dictamen y acogió los cálculos del perito para establecer la liquidación judicial del contrato, con el incremento correspondiente al IPC sobre los suministros de aseo y cafetería; el incremento de costos por el director, operarios y supervisores y el valor de la dotación especial para las unidades remotas.
En relación con las sumas calculadas por licencias de maternidad y/o restricción laboral, el Tribunal a quo no las incluyó en la liquidación final, por cuanto correspondían a un “riesgo que asumió directamente la contratista”[19], dado que se trataba de prestaciones sociales de orden laboral. 6.3. Mediante auto de 30 de enero de 2018, el Tribunal de Cundinamarca denegó las solicitudes de adición presentadas por la parte actora y aclaró la sentencia, en orden a incorporar el ordinal octavo de la parte resolutiva, para indicar que en el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 192 y 185 del CPACA[20]. 7.
El recurso de apelación ETB, parte demandada en este proceso, presentó y sustentó el recurso de apelación el 3 de diciembre de 2018, en los términos que se sintetizan a continuación. 7.1. En el acápite titulado “SOBRE EL COBRO DE MULTAS Y LA CLÁUSULA PENAL EN LA CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA DE TELECOMUNCACIONES DE BOGOTÁ”, la apelante expuso los antecedentes de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1431 de 2009, reseñó la confusión del Tribunal a quo en cuanto al régimen aplicable a la ETB, destacó la naturaleza jurídica de la ETB, como entidad de tipología especial, que no se asimila a las empresas industriales y comerciales del Estado.
Reseñó la historia de la ETB, los cambios en su actividad y en su propiedad accionaria y explicó que para la época de los hechos esa entidad prestaba servicios públicos de telecomunicaciones –actividad que no se correspondía con un servicio público domiciliario- y tenía composición accionaria mixta, con participación del Distrito Capital en un 88.40%.
Observó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los operadores de telecomunicaciones, “sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del Derecho Privado”[21]. Aseveró que la ETB, en términos de su actividad, no presta una función pública ni está sometida al derecho público.
Aclaró que respecto del uso del espectro electo magnético ETB accede a utilizar un servicio público de titularidad del Estado y al estar habilitada para la operación de las redes y servicios de telecomunicación se considera que, solo en ese aspecto, ejerce una función pública propia del Estado, por lo cual sostuvo (se trascribe de forma literal): “En consecuencia, ETB se encuentra habilitada de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009 y con base en ello podemos afirmar que es una empresa que, única y exclusivamente respecto de las actividades inherentes al trámite de peticiones, recursos y reclamos en relación con la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones a que está obligada a garantizar física o materialmente como quiera que se trata de un servicio público, se considera que ejerce una función pública, propia de un órgano del Estado del cual es titular del mismo”.
Manifestó que el Tribunal a quo se equivocó al afirmar que ETB tenía vedada la facultad de imponer multas por ser una entidad excluida del estatuto de contratación; resaltó que esa postura dejaría sin efecto la potestad de obligarse bajo los requisitos del artículo 1502 del Código Civil. Invocó la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y la posibilidad legal de acordar decisiones unilaterales del derecho privado, como la imposición de multas y sanciones, que son el “pan de cada día” en la contratación privada.
Agregó que las multas no constituyen una potestad exclusiva del derecho administrativo sancionatorio. Criticó las consideraciones del Tribunal a quo acerca de la existencia de un “régimen mixto” dentro del contrato, dado que el artículo 365 de la Constitución Política estableció que los servicios públicos están sometidos al régimen que fije la ley y que, para este caso, el régimen es el del derecho privado, por expresa disposición de la Ley 1341 de 2009.
Citó en extenso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[22] y el concepto del 25 de mayo de 2006, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se indicó que en estricto sentido, para este caso, no puede hablarse de “imponer multas” sino de “exigir” las penas estipuladas en los contratos[23]. En el acápite de conclusiones ratificó que el contrato 46000134312 se rigió “únicamente” por las reglas del derecho privado, “sin perjuicio del cabal cumplimiento, validez y vigencia del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007”, referido a los principios de la función pública[24]. 7.2.
Cláusula de reajuste de precios La apelante manifestó su inconformidad, por cuanto el Tribunal a quo desconoció el acuerdo contractual que exigía el consenso entre las partes para la procedencia de los ajustes de precios. Por otra parte, rechazó la condena impuesta en primera instancia, por cuanto asignó a la ETB el costo del incremento salarial de los operarios, “que obedecieron a asuntos laborales a cargo de la contratista”, y observó que ese componente no era relevante dentro del precio del contrato.
Solicitó validar la intención mancomunada de las partes, en tanto consideró que la sentencia adoptó la interpretación unilateral de la contratista que pretendió proyectar la idea de un procedimiento de reajustes de precio, sin reparar en que ETB no estaba obligada a incorporar tales ajustes. Por lo antes expuesto, ETB estimó infundada la liquidación judicial y la condena que le fue impuesta en primera instancia. 7.3.
Solicitud de la apelante Como consecuencia de lo expuesto, la ETB solicitó “revocar la sentencia de primera instancia del 14 de noviembre de 2018 y reafirmar las competencias para el cobro de las sanciones contractuales por parte de la ETB S.A. E.S.P.”[25]. 7.4. En la audiencia de 26 de marzo de 2019, se declaró fracasada la conciliación y se concedió el recurso de apelación presentado por la demandada[26]. 8.
Cesión del derecho litigioso Mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2019, el apoderado de ETB presentó copia simple de los documentos recibidos en relación con la cesión de derechos litigiosos suscrita por representante legal de Mayordomía y Servicios S.A. a favor del señor Harold Vargas Baena, el cual fue radicado ante la ETB el 15 de enero de 2019.
En el mismo sentido, la apoderada de Mayordomía presentó la referida cesión, con escrito de 12 de febrero de 2019. Mediante auto de 13 de marzo de 2019, el magistrado conductor del proceso dispuso tener a Harold Vargas Baena como cesionario de los derechos litigiosos que “le lleguen a corresponder a la Empresa Mayordomía y Servicios S.A.”. 9.
Actuaciones en segunda instancia 9.1. Recibido el expediente en el Consejo de Estado, mediante auto de 2 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada[27], el cual fue notificado el 14 de mayo de 2019 al representante del Ministerio Público. 9.2. En auto de 13 de junio de 2019 se ordenó correr traslado a las partes[28]. 9.3.
Alegatos en segunda instancia En sus alegatos, la parte demandante reiteró los argumentos de la demanda, en cuanto a la procedencia de la declaración de nulidad de la multa impuesta mediante los oficios de 24 de mayo y 19 de agosto de 2016, “en caso de considerarlos actos administrativos”[29], por falta de competencia material y temporal, vicios por falsa motivación y violación al debido proceso.
En relación con el incumplimiento del contrato observó que con los testimonios de Yadith De la Hoz Porras y María Angélica Botero quedó probado que ETB no realizó los ajustes para el segundo año, pese a que en repetidas ocasiones Mayordomía se lo solicitó. Agregó que se incumplió la cláusula quinta en lo que se refiere a la dotación especial para operarios, que Mayordomía la suministró y no le fue pagada por la ETB y que tampoco se le reconocieron pagos por las licencias de embarazo, maternidad y restricción laboral del personal que se retiró después de 18 de abril de 2016.
Alegó que las cláusulas de ajuste están diseñadas para que se mantenga el equilibrio económico del contrato y que al no aplicarlas se produce el daño sufrido por la contratista. En cuanto a la revisión de precios, citó jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual no resulta admisible una renuncia a los ajustes a través de un acuerdo convencional[30].
Destacó que las cifras de la liquidación judicial están soportadas en el dictamen. Así las cosas, la parte actora solicitó que se confirmara la sentencia proferida en primera instancia. 9.4. La parte demandada – ahora apelante- y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad[31]. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) lo que se probó en este proceso; 4) el caso concreto y 5) costas. 1.
Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Con fundamento en el artículo 104 del CPACA, siendo parte del contrato 4600013312 una entidad pública, empresa de servicios públicos mixta, con participación estatal superior al 50% del capital[32], la cual, además, dictó los “actos administrativos” cuya nulidad se solicitó en la demanda[33], se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, bajo el medio de control de controversias contractuales, en concordancia con el artículo 141 del mismo código[34], con independencia del régimen legal aplicable al contrato en el que se generó la controversia.
Conviene precisar que de acuerdo con el pliego de condiciones que precedió la celebración del contrato, ETB invocó su condición de “proveedor de redes y servicio de telecomunicaciones en todo el país, regida por la Ley 1341 de 2009 y demás concordantes”, lo cual coincide con el objeto social principal consagrado en los estatutos de esa entidad, correspondiente a “servicios y actividades de telecomunicaciones”, de acuerdo con lo acreditado en el proceso[35]. 1.2.
Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía de la pretensión mayor, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA[36], que fue estimada en $519’873.165 – por concepto de “reajuste de precios y valores no reconocidos”-[37] suma que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[38] a la fecha de la presentación de la demanda[39]. 2.
Oportunidad en la presentación de la demanda De acuerdo con el artículo 164 del CPACA[40], el término de caducidad de la acción contractual es de dos años, el cual se cuenta, en el supuesto de los contratos sometidos a liquidación cuando esta no se ha realizado, a partir del vencimiento de los plazos contractual y legalmente establecidos para liquidar el contrato.
En el contrato 46000113312, el plazo contractual terminó el 18 de julio de 2016, al vencimiento del acuerdo de prórroga 3, el plazo para la liquidación bilateral pactada corrió por tres meses[41], hasta el 18 de octubre de 2016, y la demanda se presentó dentro del término de dos años, el 6 de octubre de 2017. Verificado lo anterior, para el cómputo de la caducidad, en este caso no se hace necesario entrar a detallar la suspensión del término por la solicitud de conciliación extrajudicial, ni la procedencia de incluir o no el plazo para la liquidación unilateral prevista igualmente en el contrato[42].
Por lo anterior, se verifica que la demanda se presentó en forma oportuna y no operó la caducidad del medio de control. 3. Lo que se probó en este proceso En el presente proceso se aportaron las siguientes pruebas: 3.1. El contrato 4600013312 suscrito entre las partes, el 15 de noviembre de 2013, del cual se destacan las siguientes cláusulas (se trascribe de forma literal): “PRIMERA.- OBJETO: El contrato tiene por objeto la prestación del servicio integral de aseo y cafetería el cual incluye para el servicio de aseo: personal: personal, materiales, insumos y maquinaria, y para el servicio de cafetería: personal, materiales y elementos en las dependencias de ETB en Bogotá y en las sedes de ETB ubicadas fuera de Bogotá, de conformidad con el alcance descrito en el capítulo técnico de los términos de referencia de la invitación pública No.10237138, la oferta de 8 de octubre de 2013 y las contraofertas económicas presentadas de 25 y 29 de octubre de 2013.
PARÁGRAFO: El contrato se ejecutará con base en órdenes de servicio cursadas por ETB quien no se obliga a solicitar un número determinado de éstas ni se compromete con una cantidad mínima o máxima de bienes y servicios en cada una, pues estas dependen de necesidades puntuales. El precio del contrato es estimado y podrá o no agotarse.
El contratista aceptó esta condición con la presentación de la oferta y en consecuencia renuncia a intentar reclamación alguna con ocasión de ella, cualquiera fuere el resultado de la ejecución contractual. “(…). “TERCERA.- PRECIO: El precio del presente contrato es la suma de hasta SEIS MIL CIENTO CATORCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($6.114’555.792) más un IVA por la suma de (…).
PARÁGRAFO: De acuerdo con el numeral 2.1. de los términos de referencia, los precios de los bienes y servicios están cotizados bajo el sistema de precios unitarios fijos, es decir que los precios permanecerán fijos durante el primer año de ejecución del contrato. Para el segundo año los precios podrán ser revisados de común acuerdo, pudiendo estos aumentar o disminuir previa autorización del facultado para contratar.
En el primer caso el reajuste de precios no podrá exceder el porcentaje del Índice de Precios al Consumidor del año corrido para la República de Colombia, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE[43]. “(…). “NOVENA: MULTAS: Si hay incumplimiento parcial o retardo en el cumplimiento de cualquier de las obligaciones derivadas del contrato, no sujetas a acuerdos de niveles de servicio (ANS) pagará el contratista una multa equivalente al 0,5% del valor de la facturación pagada en el mes anterior al incumplimiento, por cada día de atraso o proporcional por fracción sin perjuicio de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria.
En todo caso el valor de las multas no excederá el 20% del valor del contrato”[44]. 4.2. Comunicación del 23 de noviembre de 2015, mediante la cual la representante de Mayordomía solicitó revisar los reajustes realizados, “que constan del valor total del servicio de suministros de elementos de aseo y cafetería, de los operarios de aseo y cafetería, del servicio de los supervisores y el servicio del director desde el 18 de noviembre de 2014 hasta el 17 de noviembre de 2015” por la suma de $285’815.717, de acuerdo con los anexos presentados[45]. 4.3.
Acuerdo 2 de 18 de diciembre de 2015, en el que se prorrogó el plazo del contrato hasta el 18 de enero de 2016 “o hasta agotar el precio”, sin adición de valor[46]. 4.4. Acuerdo 3 suscrito el 18 de enero de 2016, en el que se reseñó que el “memorando de justificación, emitido por la Vicepresidencia de Capital Humano y Cadena de Abastecimiento (…) requirió prorrogar el plazo de ejecución del contrato y adicionar su precio, teniendo en cuenta que se hace necesario garantizar la continuidad de los servicios contratados, en tanto se adelanta el nuevo proceso de contratación”.
En este acuerdo se prorrogó el plazo de ejecución en tres meses, hasta el 19 de abril de 2016, y se incrementó el precio del contrato en $762’000.000 más IVA, “manteniendo las condiciones inicialmente pactadas”[47]. 4.5. Oficio CECO F6000- 011983 de 24 de mayo de 2016, cuya nulidad se demandó en este proceso, mediante el cual el supervisor del contrato - director de servicios administrativos de la vicepresidencia de capital humano y cadena de abastecimiento de ETB-, se dirigió a la representante legal de la contratista en los siguientes términos (se trascribe de forma literal), “Asunto: Remisión de Multa Contrato 4600013312 “Respetada Señora: “Como es conocido por usted, durante la ejecución del contrato se presentaron incumplimientos relativos a la ausencia de operarios que prestan el servicio y no disposición de supernumerarias de reemplazo.
“Cada incumplimiento genera las sanciones pecuniarias establecidas en los Términos de Referencia y que fueron aceptadas por ustedes en la firma del contrato. “Atentamente me permito remitir la tasación de la multa y el soporte de las ausencias que no fueron cubiertas para garantizar el servicio a través de los supernumerarios” (la negrilla no es del texto) A continuación, en la citada comunicación se insertó un cuadro con la relación de las ausencias por cada mes (enero a diciembre de 2015), los días de incumplimiento acumulados, el valor facturado en el mes anterior, el período de facturación correspondiente y el precio unitario en pesos, con una sumatoria de precios unitarios de las ausencias, por valor de $299’569.400.
Al final, en recuadro separado, se indicó: “porcentaje a aplicar por cada día de atraso (cláusula novena): 0.50%”[48]. 4.6. Comunicación radicada el 7 de julio de 2016 en la cual la apoderada de la sociedad contratista dio respuesta al oficio citado en el punto anterior, expuso la naturaleza jurídica de la ETB, el régimen de derecho privado aplicable al contrato, y la oportunidad en la que era posible requerir para el cobro de las multas.
Se destaca la siguiente conclusión (se trascribe de forma literal): “En virtud de lo anterior, tenemos que si en gracia de discusión la ETB contara con la potestad de imponer unilateralmente las multas a Mayordomía Ltda, la empresa lo habría hecho de manera extemporánea pues cuando procedió a comunicar la sanción, el plazo del contrato se encontraba vencido y el objeto del mismo se había ejecutado, por lo tanto se inmiscuyó en funciones jurisdiccionales dándole a la multa un alcance sancionatorio y no de apremio o conminatorio que es precisamente la naturaleza de esta figura”[49]. 4.7.
Oficio CECO F6000-00267 del 19 de agosto de 2016 – cuya nulidad se demandó en este proceso- mediante el cual, el supervisor del contrato se dirigió a la contratista en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto). “Referencia: Contrato de prestación del servicio integral de aseo y cafetería No. 4600013312 del 2013.
“Asunto: Respuesta a su comunicado de 11 de julio de 2016[50] “En atención a la solicitud formulada, a través de la cual cuestiona la competencia de la ETB como contratante, de hacer uso de las cláusulas convencionalmente pactadas, a saber Multas y Cláusula Penal en los contratos que suscribe en virtud de su régimen de derecho privado, a continuación respondemos con unas consideraciones: “I. CONSIDERACIONES GENERALES “En primer lugar nos referiremos a la naturaleza jurídica de la ETB, la cual desarrollaremos a la par del marco legal[51] [aquí citó en extenso la jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica de la ETB y un concepto interno de la dirección jurídica].
“(…). “ETB es una empresa, que, única y exclusivamente respecto de las actividades inherentes al trámite de peticiones, quejas, recursos y reclamos referidos a la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, se considera que ejerce una función pública (administrativa específicamente) propia de un órgano del Estado del cual es titular del mismo.
“II DE LA APLICACIÓN DE LAS MULTAS: LA COMPENSACIÓN Y LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO LA EXCEPCÍÓN [se refirió a los artículos 1602, 1714 y 1715 del Código Civil y al contenido de la cláusula de multas] “III. OPORTUNIDAD EN LA IMPOSICION DE MULTAS EN EL CONTRATO 4600013312 [aquí citó el contenido del manual de contratación de la ETB y el respaldo normativo para acordar las multas de naturaleza sancionatoria, apoyado en los artículos 1594 y 1599 del Código Civil] “IV CONCLUSIONES “1.
El régimen jurídico de derecho privado [Códigos de Comercio y Civil] aplicado a contratos de ETB si le permite estipular y aplicar Multas y Cláusulas Penales en los términos antes trascritos, aceptados por el contratista en la presentación de la oferta y la firma del contrato y en virtud de la autonomía de la voluntad y de la Buena Fe contractual, principios rectores de la actividad contractual.
“2. Las multas contempladas en los contratos que celebra la ETB son verdaderas cláusulas penales moratorias en virtud del artículo 39, numeral 1 de su manual de Contratación, cuyo contenido y aplicación fue aceptado por el Contratista desde el momento mismo de presentar su oferta. “3. Que entendidas como cláusulas penales moratorias, puede ETB aplicarlas al contratista de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes.
“4. ETB puede aplicar la compensación como medio de extinción de las obligaciones con cargo a las sanciones, multas o cláusulas penales. “5. ETB puede aplicar la excepción de contrato no cumplido sin requerir decisión judicial”[52]. 4.8. Dictamen En la audiencia de pruebas, el perito, Jorge Demetrio Serrato, contador público, que elaboró el dictamen aportado por la parte actora, explicó que su trabajo consistió en determinar si Mayordomía había reconocido incrementos en el costo de insumos y personal y en ajustar esos valores con el IPC[53].
Dio lectura al contenido de la cláusula de reajuste de precios; indicó que ETB omitió actualizar los precios para el segundo año, que no se reconocieron incrementos de insumos de aseo y cafetería, ni los incrementos de salarios, lo cual se determinó en el dictamen con fundamento en la comparación entre los libros contables de Mayordomía y la facturación pagada por ETB.
En respuesta a las preguntas de la apoderada de la parte actora, el perito explicó que realizó su análisis partiendo de los libros de Mayordomía y que su trabajo consistió en calcular los valores del reajuste, con el incremento equivalente del IPC anual, para el período de noviembre de 2014 a abril de 2016, lo que arrojó un total de $519’873.000[54], suma que ajustada con los intereses, de acuerdo con los certificados por la Superintendencia Financiera, ascendió a la fecha de la experticia a $765’000.000.
El apoderado de ETB interrogó al perito sobre los títulos utilizados en el dictamen acerca de lo que entendió por “incumplimiento” y “desequilibrio”; sobre el primer concepto el perito indicó que se fundó en la falta de ajustes y sobre el segundo, contestó que se refirió al desequilibrio económico y financiero. El Ministerio Público preguntó acerca de los métodos para la revisión de precios, a lo cual contestó el perito que normalmente se parte del IPC y del salario mínimo legal como factores de ajuste, aunque también podría utilizarse una revisión de precios del mercado actual.
Consultado sobre la posibilidad de la disminución de precios, contestó que, en su experiencia, la disminución de precios podría afectar a las compañías al perder su punto de equilibrio si estos quedan por debajo de la inflación. Agregó que, en mercados normales, regularmente los precios no se reducen, puesto que lo habitual es que las compañías los incrementen de acuerdo con sus contrataciones. 5.
El caso concreto El problema jurídico planteado en la apelación se refiere a dos cuestionamientos: i) la nulidad de los oficios acerca de las multas pactadas en el contrato 4600013312, teniendo en cuenta que este se rigió por el derecho privado y ii) la procedencia de la condena por reajuste de precios, teniendo en cuenta que el contrato exigió el consenso entre las partes para aplicar los ajustes. 5.1.
La naturaleza de los oficios demandados en relación con la declaración de su nulidad De acuerdo con el contenido de los oficios demandados, la Sala encuentra totalmente claro que los oficios demandados no contienen la imposición de las multas y ni siquiera su cobro. El oficio CECO F6000- 011983 de 24 de mayo de 2016 contiene una comunicación del supervisor del contrato, referenciada como “remisión” de multas, en la que relacionó las ausencias de operarios no reemplazados oportunamente por la contratista durante distintos días de 2015, con la cual remitió la información en que se fundaba.
Igualmente, se observa que en el cuadro expuesto se relacionó el valor unitario y total de las ausencias y se reseñó el porcentaje de la multa pactada. La Sala concluye que se trató de la remisión de información para la tasación de las multas que, en criterio del supervisor, se causaban de acuerdo con las referidas ausencias. El Oficio CECO F6000-00267 del 19 de agosto de 2016, suscrito igualmente por el supervisor del contrato, contiene una exposición del concepto jurídico de la ETB en el que se concluyó que el régimen del contrato “si le permite estipular y aplicar Multas y Cláusulas Penales en los términos antes trascritos”; que de acuerdo con el mismo ETB podía “aplicar la compensación” y que el incumplimiento le daba derecho a “aplicar la excepción de contrato no cumplido sin requerir decisión judicial”[55].
Como se ha expuesto en esta providencia, ETB no incluyó el cobro de multas o sanciones en el proyecto de liquidación del contrato y, en este proceso, defendió su competencia para pactar y aplicar las multas bajo el régimen del derecho privado que gobernó el contrato, pero advirtió que no llegó a cobrarlas, ni pretendió la compensación de las mismas en la liquidación del contrato.
La Sala advierte que los oficios demandados no contenían actos administrativos desde ningún punto de vista, por cuanto, a diferencia de lo que afirmó el Tribunal a quo, no concretaron una decisión con efectos jurídicos sobre la contratista, no impusieron multas o sanciones a la misma, no configuraron un título ejecutivo ni se correspondió con el ejercicio de una potestad excepcional o de función administrativa en cabeza de ETB.
Por esta razón, la decisión correcta no se debió enfocar sobre el aspecto de la competencia para emitir esos oficios, puesto que se trató de correspondencia entre el supervisor y la contratista sobre las ausencias registradas y la eventualidad de aplicar la cláusula de multas, la cual ni siquiera configuró un acto jurídico de carácter contractual, que hubiera sido fuente del daño, pues no produjo efectos concretos frente a la contratista.
Así las cosas, la Sala estima que procede modificar la sentencia, para revocar la declaración de nulidad y, en su lugar, declarar la ineptitud de la pretensión de nulidad de los oficios demandados. Para concluir este análisis, atendiendo a la petición de esclarecer la competencia sobre las multas, la Sala considera que le asistió la razón a ETB en que la cláusula de multas está permitida a la luz del derecho privado y advierte que no es correcto afirma que sea una figura jurídica exclusiva de los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
Aunque le asiste la razón a la demandante al indicar que ETB no tenía competencia para imponer la multa a través de un acto administrativo, se reitera que ese supuesto no ocurrió en el caso sub lite. Finalmente, se observa que el acuerdo de pago por vía de compensación de cuentas abre paso a una operación permitida para extinguir las obligaciones correspondientes, por virtud de las reglas del Código Civil.
Sin embargo, acerca del debido proceso para la imposición de la multa –cuya aplicación no tuvo lugar en el supuesto de hecho que se trajo al proceso- es útil advertir que no se aplicaba a ETB el procedimiento de la Ley 1474 de 2011, empero se predicaba el deber de observar los principios de la función administrativa por virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implicaba, en materia de efectividad de las sanciones contractuales, que ETB debía respetar las reglas generales del debido proceso, las cuales, en su caso, se debían cumplir con base en el reglamento de contratación de la entidad, dando la oportunidad de explicaciones a la contratista. 5.2.
Ajuste de precios En este punto de la apelación debe resolverse si la ETB estaba o no obligada a conceder los ajustes de precios para el segundo año del contrato. Está probado que la contratista solicitó el reajuste para el segundo año y que ETB no dio una respuesta a la petición; más bien, la ignoró y se abstuvo de incorporar reconocimiento alguno durante la ejecución del contrato y en el proyecto de liquidación. La Sala encuentra que en este caso la ETB no impuso al contratista una renuncia general y anticipada a los reajustes, cláusula que habría sido ilegal, sino que, por el contrario, estableció desde los pliegos de condiciones una cláusula que le indicaba a la contratista la posibilidad de los ajustes en el segundo año. De acuerdo con esa disposición, desde la óptica de la etapa de formación del precio, se entiende que los proponentes no tenían que incluir proyecciones de incremento en el precio ofrecido para el segundo año, puesto que al término del primer año tendrían el derecho a proponerlos y acordarlos con la ETB, de acuerdo con la variación real de los costos.
Así las cosas, resulta contrario al principio de buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y 835 del Código de Comercio, entender que la petición de aplicar la cláusula ajuste podía ser ignorada o negada de plano por la mera decisión de la ETB. Es decir, precisamente como la cláusula estipuló el consenso entre las partes, ETB estaba obligada a considerar las bases de la petición de ajuste y a manifestar, en forma razonada, si era o no procedente efectuar el ajuste, tal como lo observó el Tribunal a quo.
Es equivocado estimar que la procedencia del ajuste de precios estaba sujeta a la voluntad unilateral de la ETB, teniendo en cuenta que el contrato exigió el consenso entre las partes para definir los ajustes, lo cual exigía la apreciación conjunta entre las partes acerca de los incrementos o disminuciones. Sin embargo, es importante distinguir que lo que se trajo al debate no fue la configuración de un factor imprevisible que hubiera dado lugar a estudiar el desequilibrio económico del contrato, puesto que la posibilidad del ajuste estaba pactada y la contratista no invocó un hecho imprevisto, sino que acudió precisamente a demandar el incumplimiento del pacto contractual que le daba derecho a demostrar la variación de los costos, para que se definiera el ajuste o no del precio para el segundo año. En el análisis de los componentes de la solicitud de ajuste que se debe realizar en este proceso se observa con claridad la incidencia del incremento del salario mínimo legal vigente que implicaba una variación de origen legal en el insumo correspondiente a los operarios, el cual –a diferencia de lo que afirmó el apoderado de la apelante- sí era relevante dentro del precio del contrato, dado que superaba el 77% de la base del ajuste, de acuerdo con lo que estimó el perito.
Por ello, aunque no procedía reconocer el incremento del salario mínimo, su variación daba lugar a un supuesto de ajuste de costos, que debía considerarse sin exceder el incremento del IPC, de acuerdo con lo pactado en el contrato, lo cual no significa que se estuvieran trasladando a la ETB las responsabilidades laborales asignadas a la contratista.
En cuanto al incremento del IPC aplicado al costo de los insumos de aseo y cafetería, la Sala lo encuentra debidamente soportado en el concepto del perito, en cuanto no se acreditó ningún factor que pudiera indicar una reducción del costo frente al primer año. Como consecuencia, no existen argumentos de la apelante que puedan variar la apreciación del dictamen que acogió el Tribunal a quo al liquidar el contrato e imponer la condena por $450’479.541, suma actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, se confirmará la liquidación judicial del contrato y la condena será actualizada hasta la fecha de la presente providencia, en la siguiente forma: VA = Valor histórico x índice final / índice inicial VA= $450’479.541 x 104,94[56] / 98.45[57] VA: $480’175’958 6.
Costas De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso –CGP-, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, la condena en costas procede a cargo de la parte vencida en el proceso o “a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. En la presente apelación, si bien se confirma la condena a cargo de la ETB, esa entidad triunfa parcialmente en su apelación, en cuanto a los argumentos para derrumbar la declaración de nulidad de los oficios demandados.
Así las cosas, la Sala observa que la apelante no se encuentra dentro del supuesto de resolución del recurso de apelación en forma totalmente desfavorable y por ello, no ordenará condena en costas por la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 14 de noviembre de 2018, por las razones expuestas en esta providencia, la cual quedará así:
1. DECLARAR LA INEPTITUD de la pretensión de nulidad de los oficios GA- 0214/2016 – 11983 del 24 de mayo de 2016 y 267 de 12 de agosto de 2016, por las razones expuestas en esta providencia. 2. LIQUIDAR judicialmente el Contrato No. 4600013312 de 2013 suscrito entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP y la sociedad Mayordomía y Servicios S.A., en la forma indicada en la sentencia de primera instancia. 3.
CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. – ESP a pagar a la sociedad Mayordomía y Servicios S.A. la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($480’175’958), monto que comprende la actualización de la condena, de acuerdo con lo expuesto la presente sentencia. 4.
DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
5. CONDENAR EN COSTAS a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. en favor de la sociedad Mayordomía y Servicios S.A., por la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas por la segunda instancia.
TERCERO: Por secretaria de la Sección Tercera de esta Corporación expídanse copias de la sentencia, con su constancia de ejecutoria, para ambas partes.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 53 del cuaderno 1. [2] Folio 167 del cuaderno principal de la segunda instancia. [3] En adelante CPACA. [4] En adelante se podrá denominar: Mayordomía o la sociedad contratista. [5] En adelante de denominará ETB. [6] Nota fuera del texto: El error en la numeración es del texto de la demanda, folios 11 y 12 del cuaderno 1. [7] Folios 11 y 12 del cuaderno 1. [8] Folio 63 del cuaderno 1. [9] Folio 94 del cuaderno 1. [10] Folio 131 a 135 del cuaderno de medidas cautelares. [11] Folio 155 vuelto, cuaderno se apelación del auto de medidas cautelares. [12] Folios 109 a 111 del cuaderno 1. [13] Folios 113 a 116 del cuaderno 1. [14] Folios 118 a 122 del cuaderno 1. [15] Folio 154 del cuaderno principal de la segunda instancia. [16] Folio 158 del cuaderno principal de la segunda instancia. [17] Citó la siguiente sentencia:”Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 15936” pie de página número 12, folio 159 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia. [18] Folio 164 del cuaderno principal de la segunda instancia. [19][20] Folio 165 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia. [21] Folios 200 y 201 de cuaderno principal de la segunda instancia [22] Citó la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencia de 6 de diciembre de 2010, radicación 38.344. [23] Citó la siguiente sentencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado ponente Armando Tolosa, sentencia de 8 de abril de2014, radicación 050013103022006-00138-01. [24] Citó el concepto de 26 de mayo de 2006, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001-03-06-000-2006-00050-01 (1748), [25] Ley 1150 de 2007.
“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. [26] Folio 193 del cuaderno principal de segunda instancia [27] Folio 258 del cuaderno principal de la segunda instancia. [28] Folio 213 del cuaderno de la segunda instancia. [29] Folio 267 del cuaderno de segunda instancia. [30] Folio 285 del cuaderno de segunda instancia. [31] Citó, entre otras, la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero; radicación 17001233100020010034801 (27378) de 30 de marzo de 2017. [32] Folio 294 del cuaderno de segunda instancia. [33] De acuerdo con la información suministrada por el apoderado de ETB al contestar la demanda, el Distrito capital tiene participación del 88.40% en la ETB. [34] De conformidad con el artículo 104, numeral 2, corresponde a esta jurisdicción conocer de las controversias relativas a los contratos “en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado” (la negrilla no es del texto). [35] CPACA “Artículo 141 CPACA.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley” (la negrilla no es del texto). [36] Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, folios 30 a 35 del cuaderno de medidas cautelares [37] “Artículo 157 CPACA.
Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.
En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. // Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.//En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.// La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella”. [38] Estimación razonada de la cuantía presentada en la demanda, folio 50 del cuaderno 1. [39] A la fecha de presentación de la demanda (año 2017), 500 SMMLV equivalían a $737.717 x 500 = $368’858’500. [40] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [41] “Artículo 164 CPACA (…).
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. [42] Cláusula décima sexta, folio 126 del cuaderno 20. [43] El Tribunal a quo estimó aplicable el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, para adicionar el plazo de dos meses previsto en la ley. [44] Folio 125 del cuaderno 20. [45] Folio 126 del cuaderno 20. [46] Folios 131 y 132 del cuaderno 20. [47] Folios 134 y 135 del cuaderno 20. [48] Folio 137 del cuaderno 20. [49] Folio 14 del cuaderno 20. [50] Folio 171 del cuaderno 20. [51] Según la demandante, existió un error en esa fecha, por cuanto la comunicación era del 7 de julio y no del 11 de julio. [52]Cita del texto: “Concepto de la dirección jurídica de la gerencia de Atención Legal y contratos del jueves, a4 de abril de 2016”. [53] Folio 189 del cuaderno 20. [54] CD de la audiencia de pruebas, a partir de la hora 16:00, folio 112 cuaderno 1. [55] CD de la audiencia de pruebas, hora: 15:13:48, folio 112 del cuaderno 1. [56] Folio 189 del cuaderno 20. [57] Índice a febrero de 2020, publicado por el DANE, en las series de empalme 2003 -2020, www.dane.gov.co. [58] Índice a marzo de 2018, publicado por el DANE en la misma serie de empalme.