IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESIGNÓ GOBERNADOR ENCARGADO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - Decreto 608 de 2020 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Medio idóneo y eficaz / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [L]a Sala advierte que le asiste razón al a-quo [al establecer que la presente acción no superó el requisito de subsidiariedad], pues los actores cuentan con otro medio de defensa judicial, (…) como es, el medio de control de nulidad electoral para cuestionar la legalidad del acto administrativo dictado por el Presidente de la República, en el que designó como gobernador encargado del departamento del Chocó a [J.M.S.].

(…) En el presente caso, los actores no aportaron elementos probatorios que permitan advertir una situación de urgencia manifiesta o existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo de manera transitoria. (…) Finalmente, resulta necesario indicar que la suspensión de términos judiciales ocurrió hasta el 30 de junio de 2020, es decir, que los actores pueden acudir ante la autoridad judicial competente a interponer el medio de control bajo las directrices que se han dictado como consecuencia de la emergencia sanitaria y el aislamiento por el Covid-19.

(…) Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 24 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-23-33-000-2020-00116-01(AC) Actor: JOSÉ GUIDO MENA CÓRDOBA Y OTRO Demandado: NACIÓN PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de los señores José Guido Mena Córdoba y Elacio Mosquera Palacios contra la sentencia del 24 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó por improcedente de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Los señores José Guido Mena Córdoba y Elacio Mosquera Palacios, mediante apoderado, ejercieron acción de tutela contra la Nación, Presidencia de la República, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, y a elegir y ser elegido. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1.

Con base en los argumentos que expongo en la presente acción, solicito a los Honorables Magistrados, se amparen los derechos de los accionantes, en calidad de electores, a que el Gobernador Encargado pertenezca a la Coalición “GENERANDO CONFIANZA POR UN MEJOR CHOCÓ” conformada por los Partidos Políticos Liberal Colombiano, Conservador Colombiano, Colombia Justa Libres y Alianza Verde, grupo que ostenta el derecho, por mandato popular, a ejercer el poder político en el Departamento del Chocó, contenido en el derecho de elegir y ser elegido, y en respeto del derecho al debido proceso consagrado en la constitución nacional y en la ley, el principio de seguridad y confianza legítima, para que sea uno de sus miembros quien sea designado como Gobernador Encargado del Departamento del Chocó, en reemplazo de su titular Señor ARIEL PALACIOS CALDERÓN, derechos que le han sido vulnerados a los accionantes y a la Coalición a favor de la cual estos ejercieron su voto, con la decisión del Presidente de la República contenida en el Decreto 608 del 30 de abril de 2020, mediante el cual encargó al señor JEFFERSON MENA SÁNCHEZ, quien no pertenece a la mencionada Coalición Política. 2.

Ordenar al Señor Presidente de la República, Dr. Iván Duque Márquez, que en forma inmediata profiera el Decreto encargando como Gobernador del Departamento del Chocó, mientras dura la suspensión de su titular, uno de los integrantes de la terna presentada por la Coalición de gobierno.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Los actores ejercieron el derecho al voto en las pasadas elecciones a favor del señor Ariel Palacios Calderón, para Gobernador del departamento del Chocó por el periodo constitucional 2020-2023, quien resultó electo por el partido de la coalición. Indicaron que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto de 24 de abril de 2020, suspendió provisionalmente al señor Palacios Calderón por un periodo de 3 meses, en el curso de proceso disciplinario que se adelanta en su contra por haber suscrito un contrato estatal para la prevención de la pandemia del Covid-19, al considerar que se habían violado los principios que rigen esa actuación. Los actores sostuvieron que dicha decisión fue comunicada al presidente de la República quien, mediante Decreto 608 del 30 de abril de 2020, designó al señor Jefferson Mena Sánchez, como Gobernador encargado del departamento del Chocó, hasta que fuera remitida terna por los miembros del partido electo. 3.

Argumentos de la tutela Los demandantes señalaron que la actuación del Presidente de la República violó abiertamente las disposiciones que regulan el procedimiento para la designación de gobernadores encargados. Que, por tanto, a la fecha, se mantiene un Gobernador designado en forma ilegal, por lo que se hace necesario que el juez constitucional actúe y restablezca los derechos como votantes y los del partido de Coalición que inscribió al señor Palacios Calderón como candidato a Gobernador del departamento del Chocó para el período constitucional 2020-2023.

En palabras de los demandantes, el derecho al debido proceso se vulneró porque “el Presidente de la República, una vez recibió la decisión de la Procuraduría que suspendió en el cargo al señor Ariel Palacios Calderón, debió dirigir una comunicación a la Coalición dentro de los dos días siguientes y haberle concedido a esta colectividad política 10 días para hacer llegar la terna; y solamente, una vez agotados estos términos, si la Coalición no hubiere remito la terna, entonces sí podía el Presidente de la República, haber designado un Gobernador Encargado, que no perteneciera a la mencionada Coalición.” 4.

Trámite Previo La magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, en escrito de 8 de julio de 2020, manifestó estar impedida para conocer del presente asunto, dicho impedimento fue resuelto y aceptado mediante auto del 16 de julio de 2020. En consecuencia, se hizo el respectivo sorteó de conjuez del cual resultó designada la doctora Lucy Cruz de Quiñónez para que integrara el cuórum necesario para resolver la presente acción de tutela 5.

Oposiciones La Presidencia de la República guardó silencio. 6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 24 de junio de 2020, rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por los actores al considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad pues el juez de tutela no puede arrogarse funciones que el ordenamiento jurídico ha reservado de forma específica al juez encargado de resolver cada tipo de conflicto.

Afirmó que, quien pretenda atacar el contenido de los actos proferidos por las autoridades electorales, deberá acudir a las acciones que para el efecto prevé la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para el caso, la acción electoral, con el fin de ventilar las razones por las cuales considera que la decisión vulnera los derechos fundamentales. 7.

Impugnación Los demandantes impugnaron la anterior decisión, reiteraron los argumentos planteados en el escrito inicial e indicaron que la inconformidad con la decisión adoptada radica principalmente en que el Tribunal se ampara en un hecho incierto, como lo es el levantamiento de la suspensión de los términos judiciales, que ha venido presentando prórrogas en forma simultánea con las medidas de aislamiento y emergencia sanitaria.

Afirmaron que el Tribunal estimó que la acción de tutela es improcedente valiéndose de un hecho futuro, que imposibilitaba acudir por la vía contencioso administrativa, en ejercicio de alguno de los medios de control establecidos en el CPACA, que, por tanto, debió fallar conforme a las circunstancias vigentes al momento de la presentación de la tutela.

Sostuvieron que el Tribunal pudo establecer que, en efecto, se ha producido la violación de los derechos fundamentales alegados por los actores, al punto de haber podido exhortar al Presidente de la República para que cumpla las normas violadas con la expedición del acto de designación del gobernador encargado. Finalmente, manifestaron que el Tribunal no tuvo en cuenta que cuando se restablezcan los términos y pueda intentarse el medio de control pertinente, ya se habrá materializado el perjuicio y que, por lo tanto, no tendrá ningún sentido tener que agotar un proceso de esa naturaleza, por lo que es el juez de tutela quien tiene a su alcance la posibilidad constitucional de conjurar la violación de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Los señores José Guido Mena Córdoba y Elacio Mosquera Palacios ejercieron acción de tutela contra la Nación Presidencia de la República, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, y a elegir y ser elegido con la expedición del Decreto 608 del 30 de abril de 2020 en el que se designó al señor Jefferson Mena Sánchez, como Gobernador Encargado del Departamento del Chocó. De entrada, la Sala advierte que le asiste razón al a-quo, pues los actores cuentan con otro medio de defensa judicial, como se pasa a explicar.

La inconformidad de los demandantes radica en la expedición del Decreto 608 del 30 de abril de 2020 en el que el Presidente de la República designó como gobernador del departamento del Chocó a Jefferson Mena Sánchez porque, afirman, no pertenece a la coalición política de la que resultó elegido el gobernador. En ese sentido, los actores cuentan con el medio de defensa idóneo, como es, el medio de control de nulidad electoral para cuestionar la legalidad del acto administrativo dictado por el Presidente de la República, en el que designó como gobernador encargado del departamento del Chocó a Jefferson Mena Sánchez.

Además, valga la pena precisar que, en el trámite de dicho medio de control, la parte actora puede solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y 230 del CPACA, herramienta igualmente idónea para conseguir la protección de los derechos invocados mientras de surte dicho medio de control.

En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T- 972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.

Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta.

En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales.

Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En el presente caso, los actores no aportaron elementos probatorios que permitan advertir una situación de urgencia manifiesta o existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo de manera transitoria. Finalmente, resulta necesario indicar que la suspensión de términos judiciales ocurrió hasta el 30 de junio de 2020, es decir, que los actores pueden acudir ante la autoridad judicial competente a interponer el medio de control bajo las directrices que se han dictado como consecuencia de la emergencia sanitaria y el aislamiento por el Covid-19.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 24 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores José Guido Mena y Elacio Mosquera Palacios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia del 24 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. 2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Con firma electrónica MILTON CHAVES GARCÍA Con firma electrónica Con firma electrónica LUCY CRUZ DE QUIÑONES JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Conjuez