IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN EN LA TARDANZA PARA PRESENTAR LA TUTELA POR LA PANDEMIA DEL COVID 19 - No estaba incluida en la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia cuestionada fue notificada por correo electrónico el 16 de noviembre de 2019 y la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 1º de julio de 2020, esto es, después de 6 meses y 17 días, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena.

En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si el demandante estimaba que la sentencia anteriormente descrita incurrió en violación de derechos fundamentales, lo propio era que presentaran la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa providencia. (…) Conviene precisar que la suspensión de términos ordenada por motivo de la pandemia por COVID-19 no puede justificar la demora en la interposición de la demanda de tutela, puesto que no incluyó los trámites de tutela.

(…) Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor contra la providencia objeto de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02919-00(AC) Actor: RAMIRO RAFAEL RODRÍGUEZ POSSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Ramiro Rafael Rodríguez Posso contra la sentencia del 27 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Ramiro Rafael Rodríguez Posso pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la vida digna, que estimó vulnerados por la sentencia del 27 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En concreto, formuló la siguiente pretensión: (…) Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a REVOCAR la sentencia de 27 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Resolución No. 2356 del 17 de marzo de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del señor Ramiro Rafael Rodríguez Posso, a partir del 26 de abril de 2015, en cuantía del 70 % del salario mensual, adicionado en un 38,5 % de la prima de antigüedad e incluyó el subsidio familiar en cuantía del 30 %, como partida computable. 2.2.

Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por Cremil, mediante Resolución No. 3878 del 12 de mayo de 2015, en el sentido de revocar parcialmente la Resolución No. 2356 de 2015 en cuanto a la posibilidad de que el actor percibiera el 4 % del subsidio familiar, en favor de su compañera permanente, pero dejándolo en suspenso hasta que aportara la documentación que acreditara la unión marital de hecho. 2.3.

El señor Ramiro Rafael Rodríguez Posso presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cremil, para obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 2356 y 2620, ambas de 2015. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquidara la asignación de retiro con la inclusión de todos los factores salariales que devengó para el momento del retiro, tales como; subsidio familiar en 100 %, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, y demás bonificaciones, subsidios, auxilios y compensaciones. 2.4.

Por sentencia del 27 de septiembre de 2017, el juzgado denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, el juzgado estimó que al actor no le asistía derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 100 %, porque Cremil calculó esa partida con arreglo a la normativa vigente al momento en que adquirió el derecho. 2.5.

En contra de la anterior decisión, el señor Rodríguez Posso interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por sentencia del 27 de septiembre de 2019, la confirmó y condenó en costas al demandante. En primer lugar, el tribunal delimitó el estudio respecto de la pretensión relativa a la inclusión del subsidio familiar, por cuanto fue sobre la única que se agotó el requisito de agotamiento de la vía gubernativa. 2.5.1.

A juicio del tribunal, los actos administrativos demandados, al incluir el subsidio familiar como partida computable en cuantía del 30 %, acogieron la regla a fijada por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, que prevé que ese es el porcentaje con el que se debe liquidar. 3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1.

El señor José Efraín Suárez Martínez, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que la sentencia del 27 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la vida digna, por las siguientes razones: 3.2.

Que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que, de conformidad con la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar corresponde a una prestación de carácter laboral. Que, siendo así, resultaba inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que no lo incluyó como partida computable para la asignación de retiro, motivo por el que el tribunal demandado debió inaplicarlo en virtud del artículo 4º de la Constitución Política. 3.3.

Manifestó que la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro garantizaba que el monto de dicha prestación fuera suficiente para solventar las necesidades de su núcleo familiar. 3.4. Por otro lado, dijo que también era inconstitucional que la asignación de retiro del actor no alcanzara siquiera el 50 % de lo que percibía en actividad.

Que esa circunstancia desatendía lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 4 de 1992 que establece que en ningún caso se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales. 3.5. Por último, relacionó jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la inclusión del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de soldados profesionales. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 9 de julio de 2020, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, y, en calidad de tercero con interés, al director de Cremil. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes. 5.

Intervenciones 5.1. La apoderada de Cremil solicitó la desvinculación de esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no tenía la competencia para modificar una decisión judicial. Que, de todas maneras, la tutela era improcedente, porque: i) las decisiones acusadas no se dictaron con sujeción al ordenamiento jurídico y ii) no cumple con los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

Adicionalmente se refirió a la figura de la cosa juzgada y señaló que las actuaciones de esa entidad se han expedido en el marco de legalidad y en cumplimiento de las decisiones judiciales. 5.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[3]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de inmediatez. 2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1.

La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2.

Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda[4], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3.

Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»[5]. 2.3.

En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia cuestionada fue notificada por correo electrónico el 16 de noviembre de 2019[6]  y la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 1º de julio de 2020, esto es, después de 6 meses y 17 días, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena10.   2.4.

La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.

En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si el demandante estimaba que la sentencia anteriormente descrita incurrió en violación de derechos fundamentales, lo propio era que presentaran la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa providencia. 2.5.

Conviene precisar que la suspensión de términos ordenada por motivo de la pandemia por COVID-19 no puede justificar la demora en la interposición de la demanda de tutela, puesto que no incluyó los trámites de tutela. En efecto, por la emergencia de salud pública que ha generado el COVID-19, el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales en todo el país entre el 16 y el 20 de marzo de 2020, excepto para el trámite, decisión y notificación de acciones de tutela y hábeas corpus.

La suspensión de términos judiciales fue prorrogada mediante los Acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546 y PCSJA20-11549, pero sin incluir a las acciones de tutela. Por lo tanto, nada impedía que se presentara la demanda de tutela oportunamente. 2.6.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor contra la providencia objeto de tutela. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ramiro Rafael Rodríguez Posso, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente]  STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO  Presidenta de la Sección              [Firmado electrónicamente]  MILTON CHAVES GARCÍA  Magistrado               [Firmado electrónicamente]  JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ  Magistrado   ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] SU-573 de 2017. [4] Sentencia T- 123 de 2007. [5] Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.

Exp. Nº 11001-03-15- 000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Según consta en el registro de actuaciones de la rama judicial siglo XXI.