MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demandado / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA - Radicada por fuera del término legal establecido / CADUCIDAD - Operó El término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Germán Arias Acosta se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad, para pedir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indexación por la falta de cancelación oportuna del retroactivo por el proceso de homologación y nivelación salarial, en vista de que aquello fue resuelto de fondo por la entidad demandada mediante las Resoluciones 1858 de 31 de diciembre de 2013, 1384 de 5 de septiembre de 2013 y 21119 de 13 de noviembre de 2015.

En consecuencia, fueron superados ampliamente los términos de los cuatro meses previstos en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00147-01(2540-19) Actor: GERMÁN ARIAS ACOSTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: CADUCIDAD. LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN AUTO. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del señor Germán Arias Acosta contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2019 de terminar el proceso por considerar probada la excepción de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido.

ANTECEDENTES El señor Germán Arias Acosta, a través de apoderado judicial, presentó demanda[1] el 21 de mayo de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del cpaca, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 000401-28491 de 15 de diciembre de 2017 y 0018 de 15 de enero de 2018 por medio de las cuales se negaron los intereses moratorios generados del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

A título de restablecimiento del derecho pidió: el reconocimiento y pago de los intereses moratorios «efectivos a partir del día siguiente a los treinta (30) días posteriores a su causación, es decir desde el año 1997, mes a mes hasta el año 2009 (periodo retroactivo) y en adelante hasta cuando se hizo efectivo el correspondiente pago, es decir, hasta el mes de enero de 2013» liquidados con base en el interés bancario corriente «en consideración a que el pago de la nivelación salarial debe hacerse al igual que el salario, por periodos de (30) días […] una vez ocurrido dicho vencimiento, su no pago genera automáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos»; se liquiden los intereses con base al capital neto cancelado, esto es, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció; se reliquide la indexación anual aplicada al retroactivo utilizando la última tabla decretada por la Superintendencia Financiera de Colombia «Base 100 año 2008»; se dé cumplimiento a la sentencia; pague los intereses moratorios y condene en costas en los términos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 192 del cpaca.

El señor Germán Arias Acosta en el acápite de los hechos manifestó que prestó sus servicios en calidad de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda. Conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional, mediante la Resolución 2480 de 12 de julio de 1995 certificó al Departamento de Risaralda para la administración del servicio educativo.

En consideración a ello, se transfirió el personal administrativo del servicio público educativo del orden nacional a la planta de empleos de las entidades territoriales con los mismos cargos, códigos y salarios que tenían, sin advertir que el personal departamental o municipal contaba con una remuneración superior. En consecuencia, mediante el Decreto 0258 de 2 de marzo de 2005, modificado por el Decreto 0986 de 31 de agosto de 2010, y el concepto jurídico 2010ee54547 de 30 de julio de 2010, el Departamento de Risaralda homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura para salvaguardar el principio de «igualdad».

Luego, a través del Decreto 1062 de 29 de septiembre de 2010, modificado por el Decreto 0990 de 31 de octubre de 2011, se estableció la denominación del código, grado y asignación mensual para el personal administrativo homologado del sector de la educación conforme al artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. Posteriormente, mediante Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012 el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, reconoció y ordenó el pago al demandante del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial «indicando de forma expresa en su artículo primero, la fecha de constitución de la obligación, esto es desde el año 1997».

Más tarde, por Resolución 1384 de 5 de septiembre de 2013, fue modificado y adicionado el anterior acto administrativo en lo concerniente a los valores correspondientes a «servicios personales, contribuciones inherentes a nómina, indexación y total deuda del personal administrativo […]». Para el caso específico, expresó que la obligación de reconocer la homologación es a partir del año 1997 hasta el 2009, siendo cancelado tal retroactivo en enero de 2013 «lo que evidencia que la obligación fue cancelada tardíamente».

En razón a lo precedente, radicó el 30 de octubre de 2015, ante la Secretaría de Educación del Departamento, la solicitud de reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la cancelación tardía de la homologación salarial. La entidad contestó mediante Resolución 21119 de 13 de noviembre de 2015, notificada el 1 de diciembre de la misma anualidad al anterior requerimiento de forma negativa, sin dar lugar a la interposición de recursos.

De otra parte, adujo que del análisis efectuado al acto administrativo de reconocimiento y certificado de pago, la indexación no fue aplicada en la forma correcta, debido a que la Secretaría de Educación utilizó una tabla para ipc ponderado desactualizada, pues la última emitida por la Superintendencia Financiera corresponde a la «base 100 año 2008» y la utilizada por la entidad fue «base 100 año 1998».

El actor señaló que con el fin de conocer la posición del Ministerio de Educación frente al reconocimiento de los intereses de mora sobre el retroactivo por homologación, solicitó su pronunciamiento, quien mediante Oficio 2017- er-183651 de 11 de septiembre de 2017 contestó que la entidad competente para resolver dicha cuestión era la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda.

Por lo anterior, el accionante el 4 de diciembre de 2017 radicó un derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Risaralda, solicitando reconsiderar el reconocimiento al derecho de los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial, como la revisión y el ajuste de la indexación cancelada.

El ente respondió de manera negativa mediante la Resolución 000401-28491 de 15 de diciembre de 2017, notificada el 19 de diciembre de esa anualidad y la Resolución 0018 de 15 de enero de 2018, notificada el 19 del mismo mes y año. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda[2], en la audiencia inicial[3] celebrada el 6 de marzo de 2019, resolvió declarar de oficio la excepción previa de caducidad y, en consecuencia, dar por terminado el proceso.

En los fundamentos de la decisión precisó que los actos administrativos enjuiciados pretenden revivir términos de caducidad previstos en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del cpaca para el medio de control ejercido, en razón a que de los hechos narrados en el libelo, numeral 24[4], se desprende que el actor el 30 de octubre de 2015 ya había formulado esa solicitud y aquella había sido resuelta mediante la Resolución 21081 (sic) de 13 de noviembre de 2015, por tanto, debió demandar aquel acto en el momento oportuno. En cuanto a la indexación, refirió que ello tampoco da lugar a que se reviva la caducidad, puesto que no modifica en lo sustancial el aspecto que ya fue debatido; además, correspondía a la parte accionante haber demandado las Resoluciones 1858 de 31 de diciembre de 2012 y 1384 de 5 de septiembre de 2013, debido a que estas resolvieron precisamente sobre dicho asunto.

Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante, en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación[5] en el curso de la audiencia. En síntesis, expresó que no se intentó revivir términos con la nueva solicitud allegada a los demandados dado que se hizo uso del derecho fundamental de petición para pedir lo que en derecho se pretende en esta demanda, lo que dio lugar a que la administración se pronunciara de fondo sobre aquello, motivo por el cual, en su criterio, los términos no se encuentran caducados pues la demanda se instauró dentro de los cuatro meses siguientes a notificación de los actos controvertidos, además, debe primar el derecho sustancial sobre el procesal.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 6 de marzo del 2019, expedido por el Tribunal Administrativo de Risaralda de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 243 del cpaca, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde determinar a la sala, si operó el fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Germán Arias Acosta para solicitar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios ante la demora en la cancelación del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: De la caducidad Entendida por esta corporación como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado.

En ese sentido, ha precisado este colegiado que el acceso a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho sustancial y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial pues la caducidad produce la extinción del derecho en la acción por el transcurso del tiempo, por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional[6] se ha referido sobre este asunto de la siguiente forma: La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado".

Bajo tales consideraciones, en materia de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011, dispuso la oportunidad para presentar la demanda, en la siguiente forma: Artículo 164. La demanda deberá ser presentada. «[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opera la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]».

Conforme al contenido de este articulado, se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 21[7] de la Ley 640 de 2001 y 3[8] del Decreto 1716 de 2009.

Caso concreto Conforme lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se observan las siguientes probanzas: ➢ Derecho de petición[9] radicado por el accionante el 30 de octubre de 2015 ante la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda, Ministerio de Educación Nacional, pidiendo lo siguiente: «[…] pretensiones 1.-Que se reconozca a favor de mi representado (a) los intereses moratorios por la falta de pago oportuno de la nivelación y homologación salarial, desde cuando se hicieron exigibles hasta cuando se hizo efectivo el correspondiente pago. 2.-Que se pague a favor de mi representado (a) los intereses moratorios por la falta de pago oportuno de la nivelación salarial correspondiente a los años 1997-1998-1999- 2000- 2001- 2002- (sic) 2004- 2005- 2006- 2007- 2008-2009; los cuales se deben liquidar mes por mes, año a año, conforme al interés corriente bancario de cada año. 3.-Se expida certificación donde conste la fecha y valor cancelado a mi asistido (a) por concepto de nivelación y/o homologación salarial. 4.- Se resuelva la presente solicitud mediante acto administrativo motivado. […]». ➢ Derecho de petición[10] radicado el 4 de diciembre de 2017 por el demandante ante la Gobernación de Risaralda, Secretaría de Educación, Nación, Ministerio de Educación Nacional, requiriendo: «[…] pretensiones 1.

Que se reconozca a favor de mi representado (a) los intereses moratorios por la falta de pago oportuno de la nivelación y homologación salarial, a partir del día 03 de Marzo de 2005 (día siguiente a la entrada en vigencia decreto Departamental No. 0258 del 02 de Marzo del 2005, por medio del cual se homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura - Departamento de Risaralda, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones), y en adelante hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, esto es, enero de 2013. 2.

Que se pague a favor de mi representado (a) intereses moratorios a que tiene derecho, liquidados con base al interés bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; en consideración a que, el pago de la nivelación salarial debe hacerse al igual que el salario, por periodos de treinta (30) días, por tanto, una vez ocurrido dicho vencimiento, su no pago genera automáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos. 3.

Se revise y re liquide la Indexación anual aplicada al retroactivo, utilizando para ello la última tabla decretada por la Superintendencia Financiera de Colombia, esto es la «Base 100 año 2008» […]». ➢ Oficio[11] 000401-28491 de 15 diciembre de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Risaralda, por medio del cual se respondió el anterior derecho de petición de manera negativa a lo pretendido por el actor. ➢ Resolución[12] 0018 de 15 de enero de 2018 a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el precedente acto administrativo, confirmando la decisión. ➢ Constancia[13] de 3 de mayo de 2018 expedida por la Procuraduría 37 Judicial II Para Asuntos Administrativos, que da cuenta de que agotó la conciliación extrajudicial solicitada por el demandante el 20 de marzo de 2018 ante la falta de ánimo conciliatorio.

Del material probatorio allegado a este proceso, advierte la sala que la solicitud de reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial, fue objeto de pronunciamiento por la entidad accionada mediante la Resolución 21119 de 13 de noviembre 2015, notificada el 1 de diciembre del mismo año, conforme lo afirmó el demandante en los hechos[14] del libelo y como respuesta al derecho de petición radicado el 30 de octubre de esa anualidad ante la Gobernación de Risaralda.

Este escenario permite colegir que con las Resoluciones 000401-28491 de 15 de diciembre de 2017 y 0018 de 15 de enero de 2018, se pretenden revivir los términos de caducidad previstos en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del cpaca para acudir a esta jurisdicción, comoquiera que ya había sido resuelto de fondo el aludido requerimiento desde hace más de dos años, razón por la cual la sala considera no pueden tener vocación de prosperidad los fundamentos expuestos en el recurso de alzada.

En cuanto al argumento de la prevalencia del derecho sustancial (consagrado en el artículo 228 superior) sobre el procedimental, estima la sala que en este asunto no es factible acceder a dicha súplica, debido a que la caducidad es una institución de orden procesal, pública y de carácter irrenunciable cuyo fin está encaminado a la protección de la seguridad jurídica entre los individuos y el Estado, por manera que el proceder descuidado o negligente en la observancia de sus términos no puede ser excusa para omitir su aplicabilidad.

Además, en lo referente a la indexación, debió cuestionarse las Resoluciones 1858 de 31 de diciembre de 2012 y 1384 de 5 de septiembre de 2013 en el momento procesal oportuno, pues mediante aquellas se resolvió sobre tal concepto, en ese sentido, teniendo en cuenta que no se presentan hechos y fundamentos nuevos o diferentes, la sala acompaña el análisis efectuado por el tribunal.

Conclusión: La acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Germán Arias Acosta se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad, para pedir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indexación por la falta de cancelación oportuna del retroactivo por el proceso de homologación y nivelación salarial, en vista de que aquello fue resuelto de fondo por la entidad demandada mediante las Resoluciones 1858 de 31 de diciembre de 2013, 1384 de 5 de septiembre de 2013 y 21119 de 13 de noviembre de 2015.

En consecuencia, fueron superados ampliamente los términos de los cuatro meses previstos en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del cpaca, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo. Conforme lo expuesto, la sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la diligencia de audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2019, de terminar el proceso por encontrar probada la excepción previa de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor Germán Arias Acosta.

Por lo tanto, esta sala

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada en la etapa de audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda de terminar el proceso por encontrar probada la excepción de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Germán Arias Acosta.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Risaralda para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 4-15. [2] Folios 135-143. [3] Folio 144 obra cd que contiene la diligencia de la audiencia inicial. Ver el archivo no. 3 del cd. [4] Hecho 24 de la demanda «Por lo anterior, el día 04 de Diciembre (sic) de 2017 se radicó petición a la Secretaria de Educación de Risaralda, solicitando reconsiderara el reconocimiento del derecho a los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, así como la revisión y reajuste de la indexación cancelada». [5] Folio 144 el recurso de apelación se encuentra en el archivo numero de 2 del cd que contiene la diligencia de audiencia inicial.

Minuto 0:01:13 hasta 0:06:03. [6] Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio. [7] Ley 640 de 2001. Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. [8] Decreto 1716 de 2009.

Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. [9] Folios 31-35. [10] Folios 36-38. [11] Folios 16-18. [12] Folios 20-30. [13] Folio 48. [14] Hecho 20: «Mediante escrito radicado en la secretaría de educacion (sic) del departamento, el día 30 de octubre de 2015, se solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío de la Homologación salarial; interrumpiendo cualquier prescripción de conformidad con el artículo 102, numeral 2 del Decreto 1848 de 1969»; hecho 21: «El día 01 de Diciembre (sic) de 2015, la entidad convocada notificó la Resolución Nro. 21119 del 13 de Noviembre (sic) de 2015, que resolvió negativamente la petición presentada, no obstante el acto administrativo no dio lugar a la interposición de recursos; hecho 24: «Por lo anterior, el día 04 de Diciembre (sic) de 2017 se radicó petición a la Secretaria (sic) de Educación de Risaralda, solicitando reconsiderara el reconocimiento del derecho a los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, así como la revisión y ajuste de la indexación cancelada».