25000-23-42-000-2012-01455-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Teoría de la relación laboral / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Elemento principal para demostrar la configuración de la relación laboral / SUBORDINACIÓN - No se logra demostrar / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO - Presunción de legalidad El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Estos tres elementos son la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado; así las cosas, cuando en la relación entre las partes hay de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada.

Como bien se ha esbozado a lo largo de esta providencia, la autonomía y la independencia son básicamente la diferencia principal entre un contrato de prestación de servicios y un contrato laboral, y que se puede ver materializada por ejemplo en aquellos eventos en que el contratista tiene la potestad de ejecutar varios contratos en el mismo interregno, sin ninguna consecuencia jurídica adversa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01455-01(1289-16) Actor: HAROLD LEANDRO ABRIL TRIANA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - CPACA.

CONTRATO REALIDAD. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en controversia, contra la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Harold Leandro Abril Triana contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE.

ANTECEDENTES El señor Harold Leandro Abril Triana, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al DANE, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas, que a continuación se resumen: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2012120050401 del 06 de junio de 2012, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de empleado público al demandante, así como su consecuente despido injustificado, por lo que solicita su reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía. 2.

También pretende que le paguen a título de indemnización todas las diferencias salariales, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, prima de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así como la devolución por pago de salud, pensión y ARL, de las retenciones en la fuente pagadas por el demandante y que todos los valores sean debidamente indexados y al pago de la indemnización por daño moral por valor de 500 S.M.L.M.V. 3.

Que se ordene a la entidad demandada que a las sumas adeudadas se les indexe y se les dé prelación por ser créditos laborales (arts. 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.). Subsidiarias: 1. Solicita que, de no ser posible el reintegro le sean pagados los valores anteriores más la diferencia salarial que hubo entre el empleado de planta que desarrollaba las mismas funciones que el demandante.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 1. El señor Harold Leandro Abril Triana, laboró en el DANE, desempeñando las mismas funciones de un cargo de Profesional Universitario - Administrador de Empresas, desde el 1 de junio de 1999 hasta el 8 de marzo de 2010. 2. Que el demandante prestó sus servicios en la institución por medio de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, pero cumpliendo horario de 8:00 am a 5:00 pm, bajo las órdenes de los señores Orlando Cruz y Blanca Cruz, en calidad de coordinadores de la Encuesta Anual Manufacturera. 3.

El demandante no gozaba de independencia ni autonomía, pues para ausentarse de sus labores tenía que pedir autorización a sus jefes directos, además las ordenes de prestación de servicio no eran concertadas, sino que se hacían al albedrió de la entidad. 4. Al demandante nunca le pagaron las prestaciones que si disfrutaban quienes ejecutaban las mismas funciones, pero como empleados de planta, sin embargo si le correspondía pagar de su propio peculio la salud, pensión y ARL, del mismo modo que le descontaban el correspondiente 10% por retención en la fuente. 5.

Su salario mensual correspondía a $2.300.000.oo, menos los descuentos ya enunciados. 6. Que el 23 de mayo de 2012, por medio de derecho de petición solicitó el pago de las prestaciones sociales insolutas, lo que fue negado por medio del acto administrativo demandado de fecha 6 de junio de 2012, y notificado el día 18 de junio de 2012. 7.

Luego con fecha del 27 de junio de 2012, se solicitó el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba en la entidad demandada, petitum que también fue negado por medio de acto administrativo de fecha 19 de julio de 2012, comunicado el 27 de julio del mismo año y contra los que procede la presente demanda. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política;

Art, 8 de la Ley 4ta de 1990; arts. 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; Arts. 26 inc 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; Ley 790 de 2002; Decreto 1333 de 1986; Ley 65 de 1946; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1453 de 1998; Ley 50 de 1990; Ley 100 de 1993; Ley 10 de 1990; Arts. 2, 3, 36 y 84 del Decreto 01 de 1984;

Art. 21 del Decreto 3135 de 1968; Art. 2 de la Ley 197 de 1938. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que la entidad demanda incurre en violación directa de la Ley, al utilizar las órdenes de prestación de servicios para que un trabajador cumpla funciones que son permanentes en la entidad, cuando debieron haberlo nombrado en provisionalidad o, en su defecto, crear un nuevo cargo en la planta de personal; empero no era una solución jurídicamente viable utilizar la contratación para suplir la carencia de empleados en la planta de personal de la entidad.

Explica, que los actos administrativos demandados se amparan en hechos inexistentes, puesto que niegan el derecho del actor a disfrutar de sus prestaciones laborales con base en contratos de prestación de servicios irregulares, lo que hace que el demandante se convierta en un funcionario de hecho, porque aun cuando no está formalmente vinculado se cumplen todos los requisitos de un contrato laboral consagrados en el Artículo 2º del Dec. 2127 de 1945, razones suficientes para que se declare la existencia del contrato realidad (Art. 53 de la C.Pol.) Así mismo, considera que se vulneró el Art. 4 ibidem, que establece que en aquellos casos en donde se presente conflicto entre una ley y principios constitucionales como son los derechos laborales, se debe preferir a estos últimos; así como la violación al Art. 13, por cuanto no tuvieron en cuenta preceptos de orden superior que se encuentran ínsitos a esta normativa, como a trabajo igual salario igual.

En cuanto a la prescripción manifiesta que en estos casos no se puede aplicar este fenómeno, debido a que estaríamos ante un fallo que da origen tanto a la relación laboral como a las consecuentes prestaciones sociales, motivo por el que esta figura no debe operar en estos casos. Finaliza su argumentación, expresando que dentro de los efectos de la declaratoria del contrato realidad está implícito el derecho a ser reconocido como un empleado público, junto con todas las garantías laborales que ello involucra, como es el reintegro al cargo que se desempeñaba por haber sido retirado del servicio ilegalmente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, pidiendo que se nieguen las pretensiones, porque, según su apoderado, la relación entre las partes siempre estuvo regida por el Art. 32 de la Ley 80 de 1993, amparado en las cláusulas contractuales donde claramente se estableció la independencia y autonomía del demandante para ejecutar el servicio pactado, sin que esto se entendiera como una relación laboral, por lo tanto no puede haber lugar al pago de prestaciones sociales, primas legales y extralegales, ni vacaciones.

Además, las actividades desarrolladas en virtud del contrato eran temporales y no podían ser cumplidas por ninguno de los empleados de planta, debido a que eran esporádicas. Indica que cada uno de los contratos celebrados tenía funciones diferentes, de modo que siempre se utilizó conforme lo permite la ley y la jurisprudencia, por lo tanto no se puede aseverar que la entidad trató de ocultar una relación laboral, por medio de los contratos pactados.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 20 de agosto de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al DANE a pagar a título de indemnización el valor de las prestaciones sociales que percibían los funcionarios de planta que desarrollaban similares funciones en la entidad en el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2009 hasta el 8 de marzo de 2010, tomando como base el valor de los honorarios pactados.

Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos[1]: Para resolver el problema jurídico, el Tribunal realiza un análisis sobre lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han enfatizado sobre el contrato realidad, para llegar a concluir que en este caso se encuentran demostrados los elementos que configuran una relación laboral, teniendo en cuenta que se demostró con los testimonios que se exigía el cumplimiento de horario, que se hacían llamados de atención, que la entidad les proporcionaba capacitaciones y que la actividad desarrollada era parte del objeto de la entidad demanda.

Adicionalmente, expuso que esta declaración de contrato realidad no otorga el derecho a ser denominado empleado público, por cuanto no se cumplen con los requisitos exigidos en el Art. 122 de la C.P., en consecuencia, ordenó que a título de indemnización se le concede el pago de todas las prestaciones a que tenían derecho quienes siendo de la planta de personal ejecutaban similares funciones, pero teniendo como base el valor de lo percibido como honorarios en el contrato.

Indica que tampoco hay lugar a la devolución de aportes en salud, pensión y ARL, ni a lo descontado como retención en la fuente. En cuanto a la prescripción trienal de derechos prestacionales, declaró prescritos todos los valores que no fueron reclamados con anterioridad al 23 de mayo de 2009, pues la petición fue radicada el 23 de mayo de 2012, de tal manera que sólo serán pagadas las prestaciones a que haya lugar en el interregno comprendido entre el 23 de mayo de 2009 y el 8 de marzo de 2010.

Negó el pago de la sanción moratoria en las cesantías. Negó la condena en costas. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN DANE La parte demandada inicia la sustentación de su recurso de alzada, indicando que el Tribunal realiza una errada valoración probatoria de los testimonios, porque no tiene en cuenta la cercanía que hubo entre ellos por ser compañeros de trabajo, con los mismos intereses que el demandante con lo que se ve afectada su credibilidad, por esta razón en los alegatos de conclusión se presentó una tacha a los testigos la cual nunca obtuvo pronunciamiento ni a favor ni en contra de la primera instancia. Considera que toda la prueba de la subordinación nace de las manifestaciones realizadas por los testigos, pues son ellos los que señalan el cumplimiento del horario, que recibían órdenes directas y que debían solicitar permisos para ausentarse de las instalaciones de la entidad, pero esto nunca fue complementado con una prueba documental que permitiera adquirir certeza de la subordinación. Manifiesta, que por el contrario la relación entre las partes siempre estuvo regida por las facultades de vigilancia y control que impone la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, de modo que esta actividad de coordinación no se puede confundir con la subordinación como lo hace la primera instancia, que sub valora la declaración de los testigos de la entidad y da completa credibilidad a los de la parte demandante, desconociendo la prueba documental como los contratos y las obligaciones que ellos se encuentra plasmada.

Por todo lo expuesto, solicita que se haga una debida valoración probatoria en la segunda instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda..- La parte demandante Sustenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en la indebida aplicación de la prescripción trienal sobre las prestaciones sociales reclamadas, pues por haber sido reconocidas por medio de una sentencia constitutiva, los términos para aplicar esta figura se empezarían a contabilizar a partir de la fecha de la ejecutoria del fallo y no como lo hizo el Tribunal; por ello solicita que se modifique la sentencia apelada y se reconozcan todas las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 03 de marzo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. Vencidos los términos que la ley establece las partes guardaron silencio..- Ministerio Público Sin embargo, el Ministerio Público rindió concepto, con la recomendación de la revocatoria de la sentencia apelada para que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque considera que en el particular sólo hubo control y vigilancia de la actividad contractual, que involucra suministrar elementos y locaciones que faciliten la ejecución del contrato, y en algunas ocasiones hasta el establecimiento de algunos horarios por logística, lo que no se puede confundir con la subordinación. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se contrae a determinar es si en el particular se logró demostrar que la relación entre las partes estuvo presente el elemento de la subordinación y en consecuencia habría lugar al pago de prestaciones como restablecimiento del derecho. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Realizar consultas permanentes en medios de comunicación hablados y escritos; noticieros, diarios y revistas especializadas, gremios, entidades gubernamentales y no gubernamentales, nacionales e internacionales, entre otras, sobre el comportamiento de los de los sectores económicos asignados. 2. Monitorear el marco legal y jurídico que afecte los sectores o actividades económicas asignadas. 3.

Realizar las pruebas pertinentes a los aplicativos de la EAM. 4. Participar en los ajustes a la documentación necesaria para la EAM. 5. Realizar la revisión, el análisis y la corrección de inconsistencias de las variables generales. 6. Organizar y almacenar los archivos enviados por las Direcciones Territoriales. 7. Establecer contacto con las direcciones territoriales para obtener las aclaraciones que se requieran para información de la AEM 2007. 8.

No. 0236 del 2000; Objeto del contrato: Iniciar la recolección, crítica y depuración de la información de la Encuesta Anual de Comercio de 1998 en la ciudad de Bogotá; su periodo de ejecución fue del 17 de enero hasta el 2 de marzo del año 2000. 2. No. 0976 del 2000; Objeto del contrato: Colaborar en los procesos de recolección, crítica, captura y depuración de la información de la encuesta anual de comercio de 1998 en la ciudad de Bogotá; si vigencia fue del 28 de abril hasta el 11 de junio del 2000. - En el folio 99, se observa “PAZ Y SALVO” del almacén de inventarios del DANE, en donde se evidencia que el señor Harold Leandro Abril Triana no tenía registrado a su nombre ningún elemento de la entidad. - De los folios 100 a 108, responsan informes de gestión del señor Harold Leandro Abril Triana, dirigidos al Coordinador Operativo en los periodos de junio a diciembre de 2002. - A folio 109, se encuentra certificación de estudios proferida por EL CENTRO ANDINO DE ALTOS ESTUDIOS - CANDANE, donde acreditan que el demandante asistió al entrenamiento en “Series de Tiempo” del 3 de agosto al 14 de septiembre de 2009; y al entrenamiento en “Desestacionalización de Series de Tiempo”, del 21 de septiembre al 19 de octubre de 2009; ambas con una intensidad horaria de 50 horas. - A folio 110, se registra agradecimientos de la Directora General del DANE, la señora MARÍA EULALIA ARTETA, dirigida al señor Harold Leandro Abril Triana por su activa participación en el proceso de acreditación en el Certificado de Gestión de Calidad ICONTEC, ISO 9001:2000 - NTC-ISO 9001:2000, aprobado el 17 de julio de 2002. - De acuerdo con los testimonios presentados por la parte demandante, se puede concluir que no tienen claridad sobre las funciones ejecutadas por el demandante, porque fueron muy vagos en sus respuestas, a excepción de la testigo Nubia Rocío Medina, quien manifestó que dentro de las funciones que desarrollaba el demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios, estaba la de dar solución a los problemas que manifestaban las regionales, lo que concuerda con las funciones generales certificadas por la misma entidad y que se encuentran a folios 37 y 38 del expediente principal. - De igual manera, todos afirman que cumplían horario de trabajo de 8:00 am a 5:00 pm, en las instalaciones de la entidad, donde les suministraban todos los equipos, cubículos de trabajo, equipos de cómputo y aplicativos necesarios para la ejecución de sus contratos. - También son coincidentes en afirmar en que cumplían las órdenes que les impartían los coordinadores y que no era posible la ejecución de las funciones contractuales desde lugar diferente de las sedes del DANE, por cuanto la información que manejaban era confidencial y no estaba permitido retirarla de las instalaciones de la entidad, del mismo modo que los aplicativos solo estaban permitidos en los equipos de la entidad. - Por otra parte, los testigos de la parte demandada aseveran que no era cierto a los contratistas se les impusiera un horario de trabajo.

Las funciones de ellos como supervisores era la de verificar el cumplimiento de las funciones contractuales, así como revisar los informes sobre los productos entregados por los contratistas para dar el visto bueno a las cuentas de cobro. También indicaron, que los contratistas desarrollaban las funciones que la gente de planta no alcanzaba a realizar, puesto que no eran suficientes.

Pero ellos tenían total autonomía e independencia para ejecutar las funciones de sus contratos de trabajo. - A folio 28 del Cuaderno 4, se observa documento expedido por el representante de la empresa Océano y Mar, donde certifican que el señor Harold Leandro Abril Triana, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.853.070 de Bogotá, prestó sus servicios profesionales como Asesor en el área de recursos humanos en los procesos de reclutamiento, selección y capacitación de personal desde el 17 de febrero de 2006 hasta el 16 de febrero de 2010. - En el Cuaderno 5, encontramos algunos contratos, paz y salvos e informes finales rendidos por el demandante, en donde se acredita el cumplimiento de las funciones particulares para las que fue contratado. 3.2.

Solución al caso en concreto Tal como se ha venido advirtiendo en la parte teórica de la presente providencia, para que se declare la existencia un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social[7].

En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien para la configuración del contrato realidad establecido en el Art. 53 de la C.P., aplica la presunción establecida en el Artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[8], ella no procede ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues en este proceso se discute la legalidad de un acto administrativo, que según lo estima el Artículo 88 del CPACA[9], goza de presunción de legalidad y por tal razón, quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que hacer el esfuerzo probatorio suficiente o necesario para desacreditar tal presunción de derecho.

Por tal motivo, quien alegue el contrato realidad debe demostrar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

Por otra parte, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista está investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Harold Leandro Abril Triana en el tiempo comprendido entre el año 1999 y el año 2010, ejecutó diversos contratos con el DANE (entidad demandada), con la Organización de Estados Iberoamericano y la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia, siempre dentro de las instalaciones del ente público, motivo por el cual presentó la demanda solicitando que se le trate como a un empleado de planta, pues consideró que su relación estuvo regida por la subordinación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes y los testimonios de algunos excompañeros contratistas del señor Harold Abril Triana, con los que coincidieron en algunos periodos de tiempo en el DANE y los cuales indicaron que se les exigía el cumplimiento de horario y que los servicios siempre se prestaron dentro de las instalaciones o las sedes de la entidad.

En cuanto se les indagó sobre las funciones que desempeñaba el demandante fueron muy dubitativos y generales en señalarlas, y se inclinaron a manifestar que recibían órdenes de los supervisores de sus contratos a quienes pedían permisos para ausentarse de sus labores, porque en caso de no hacerlo o de llegar por fuera de los horarios predeterminados recibían llamados de atención o sanciones.

No obstante, cuando se les preguntó sobre los llamados de atención todos confirmaron que a ninguno de ellos se les llamó la atención o no fueron conocedores directos de algún caso, así como tampoco estuvieron al tanto de documento alguno que respaldara el llamado de atención por escrito. Adicionalmente, al preguntárseles respecto a si el servicio contratado podía prestarse por fuera de las instalaciones o sedes de la entidad fueron unánimes en contestar que no era posible, por cuanto la información que manipulaban era confidencial, así mismo expresaron que otra razón para justificar este hecho, es que los aplicativos que se utilizan para procesar la información solo pueden ejecutarse en el sistema de la entidad.

Al respecto es bueno aclarar, que la subordinación se puede demostrar directamente a través de documentos o testimonios que sin lugar a dudas lleven a esa convicción, por ejemplo la imposición de una sanción establecida en el reglamento de trabajo de la institución, una orden directa impartida por quien se considera el superior jerárquico; o probando ciertos hechos que conduzcan a esa conclusión, es decir, la exigencia del cumplimiento de horario, que las funciones solo puedan desarrollarse en bajo condiciones impuestas al libre albedrío del contratante, llamados de atención verbales por incumplimiento de órdenes u horarios, etc., los que pueden ser considerado como indicios que podrían llevar a concluir que efectivamente subsistía una relación laboral entre las partes.

Sin embargo, al revisar las justificaciones que la entidad tenía para exigir esta obligación, se encuentra que la misma es excepcional y justificada, toda vez que es indudable que la información que utiliza el DANE es reservada y podría emplearse para sacar provecho particular o tergiversarse, motivo suficiente para que estos hechos sean interpretados como una actividad de coordinación más que de subordinación. Ahora, desde otra óptica, consideramos muy importante resaltar que de acuerdo con la documental aportada al proceso, debidamente relacionada en los hechos probados, los contratos ejecutados por el señor Harold Abril contenían objetos contractuales diferentes, de lo que se puede inferir que estos dependían directamente de la necesidad del servicio y no se utilizaban para desempeñar funciones permanentes en la entidad, lo que se soporta además con las respetivas interrupciones que fueron contantes entre los actos negociales que se cumplieron entre las partes.

Por otra parte, como bien se ha esbozado a lo largo de esta providencia, la autonomía y la independencia son básicamente la diferencia principal entre un contrato de prestación de servicios y un contrato laboral, y que se puede ver materializada por ejemplo en aquellos eventos en que el contratista tiene la potestad de ejecutar varios contratos en el mismo interregno, sin ninguna consecuencia jurídica adversa.

A partir de ahí, también se puede deducir que la relación entre el señor Harold Leandro Abril Triana fue realmente una prestación de servicios pues este gozaba de la autonomía e independencia suficientes como para mantener otra relación contractual, pero con una empresa particular, durante el lapso comprendido entre 17 de febrero de 2006 hasta el 16 de febrero de 2010, lo que se acredita con la certificación que se observa a folio 28 del Cuaderno No. 4, expedida por el representante de la empresa “OCÉANO Y MAR”, y que desvirtúa la subordinación que se alega de la entidad demandada sobre el demandante.

En síntesis, todos estos elementos probatorios analizados nos permiten llegar a concluir que en este caso la entidad demandada no tuvo la intención de encubrir u ocultar una verdadera relación laboral detrás de los contratos de prestación de servicios pactados con el demandante, pues no se logró demostrar la subordinación como característica esencial del contrato laboral, motivo por el cual la sentencia de primera instancia deberá ser revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar, se ordenará: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor HAROLD LEANDRO ABRIL TRIANA contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutada esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 127 a 138. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 [3] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibídem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [8]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [9]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.