AGOTAMIENTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Obligatoriedad de solicitar el reconocimiento del derecho ante la administración / ACTO QUE NIEGA O RECONOCE DERECHO RECLAMADO - Se debe interponer recurso según su procedencia / INTERPOSICIÓN DE RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA - No se agotó / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Falta de requisitos formales En efecto, resulta trascendente precisar, en el caso bajo estudio, que lo que se denominaba vía gubernativa y el requisito de procedibilidad que trae el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, son dos situaciones diferentes que no deben confundirse, pues la primera ahora llamada conclusión del procedimiento administrativo, hace referencia a la reclamación previa que se radica ante la entidad con la pretensión de reconocimiento de un derecho, y la segunda, se relaciona con la obligación de interponer el recurso de apelación, cuando a ello hubiere lugar, contra el acto que pretende enjuiciarse.

Ello como requisito obligatorio y previo a la presentación de la demanda. Como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, este será entonces obligatorio y la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

El actor, al omitir la presentación del recurso de apelación, no permitió a la UGPP que el superior funcional del servidor público que emitió la Resolución RDP 001223 del 15 de enero de 2014, revisara si, la decisión adoptada sobre la solicitud de reliquidación de pensión de jubilación, se encontraba o no ajustada a derecho, para efectos de aclararla, modificarla o revocarla, en otros términos, el principio de la decisión previa.

En consecuencia, el demandante no acreditó el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa consagrado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA. El actor no agotó el requisito de procedibilidad señalado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, para poder adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, es próspera la excepción que propuso la entidad demandada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00483-01(2792-18) Actor: GABRIEL ALONSO RESTREPO MOSQUERA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESOLVIÓ EXCEPCIONES PREVIAS. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. INTERLOCUTORIO O-294-2020. ASUNTO El Consejo de Estado decide sobre el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la audiencia inicial que se celebró el 26 de abril de 2018, con el cual se declaró no próspera la excepción previa de «inepta de demanda por falta de los requisitos formales».

ANTECEDENTES Demanda[1]. El señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera demandó la nulidad de la Resolución RDP001223 del 15 de enero de 2014, con la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, negó la reliquidación de su pensión de jubilación; también la nulidad de la resolución RDP005345 del 17 de febrero de 2015, con la que dicho ente confirmó en todas sus partes la anterior; y la nulidad parcial de la Resolución 06298 del 13 de diciembre de 1993, mediante la cual el extinto Instituto Colombiano de Reforma Agraria, en adelante Incora, le reconoció el derecho a una pensión de jubilación. Además, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a que le reliquide su prestación y a pagarle las diferencias que resulten, debidamente indexadas y con los intereses legales.

El demandante consideró que en la liquidación de su pensión debieron incluirse la bonificación quinquenal completa y el auxilio de localización, como factor salarial, por lo que, con el reconocimiento de dicha prestación, en los términos en que se hizo, se transgredió el ordenamiento jurídico. Contestación[2]. La UGPP al contestar la demanda indicó que el reconocimiento de la prestación se hizo conforme a derecho y la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que no había comenzado a regir el actual Sistema General de Pensiones.

Dicha entidad propuso como excepción previa la de «inepta demanda por falta de los requisitos formales». Para lo cual arguyó que el demandante no interpuso recurso de apelación contra la resolución con que se le negó la reliquidación de su pensión, con lo que se privó a la administración de la posibilidad de revisar el caso y posiblemente evitar el proceso judicial.

Afirmó que por lo tanto se incumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto mediante el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA[3], lo que limita al juez para pronunciarse sobre el conflicto, toda vez que en sede administrativa no se surtió la doble instancia requerida para determinar la firmeza de la posición de la entidad frente al caso y se entienda que existe un conflicto entre la entidad y el administrado.

Además, la entidad propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción trienal, todo basándose en el argumento de que el reconocimiento se hizo conforme a derecho y a las normas aplicables, pero que en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción trienal de las obligaciones causadas y no cobradas.

PROVIDENCIA IMPUGNADA[4] El Tribunal Administrativo de Córdoba, con ponencia de la magistrada Diva Cabrales Solano, en audiencia inicial, la cual se celebró el 26 de abril de 2018, denegó la prosperidad de la excepción previa de «inepta demanda por falta de los requisitos formales», propuesta por la entidad demandada. Argumentó el a quo que, si bien contra la resolución que negó la reliquidación de la pensión al demandante, no se interpuso recurso de apelación, habiendo sido procedente, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y el amparo del derecho al señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera, por ser sujeto de especial protección dada su avanzada edad, se hizo necesario inaplicar el artículo 161 del CPACA por excepción de inconstitucionalidad para el presente caso, en tanto que con esa norma se limita la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas con tercera edad.

Dicha tesis la soportó con la sentencia del Consejo de Estado del 2 de octubre de 2008, proferida dentro del proceso con radicado 25000-23-25-000-2005-04715-01. RECURSO DE APELACIÓN[5] La parte demandada apeló la decisión al indicar que con la decisión del Tribunal se le vulnera su derecho de contradicción, toda vez que no se le permitió en sede administrativa revisar su actuación y darle al demandante una respuesta a una petición, como lo es el recurso de apelación. Consideró, además, que al señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera no se le quebranta su derecho a la seguridad social al exigírsele el lleno de los requisitos para adelantar la acción judicial, toda vez que desde el año de 1993 goza de su pensión de jubilación, por lo que su derecho se encuentra amparado.

CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 26 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último.

Problema Jurídico. El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera agotó el requisito de procedibilidad señalado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, para poder adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: El señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera no agotó el requisito de procedibilidad señalado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, para poder adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ineptitud de la demanda - eventos que la constituyen. Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto, esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión[6].

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. «Vía gubernativa y actuación administrativa» Es necesario efectuar unos planteamientos respecto a los conceptos de vía gubernativa y actuación administrativa.

Lo primero que debe precisarse, es que el término vía gubernativa desapareció en tratándose de asuntos que se adelantan en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues ahora se denomina actuación administrativa (capítulo VIII). En efecto, la fecha para la cual se surte la petición ante la administración marca la procedencia para que pueda hablarse específicamente de vía gubernativa CCA, o de la actuación administrativa CPACA.

Es evidente que hay aspectos en los cuales se asemejan, como por ejemplo su naturaleza, comoquiera que se trata de presupuestos previos para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 135 del CCA referente a la vía gubernativa, señalaba lo siguiente: «[…] Artículo 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989.La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. […]» Como se observa, el tratamiento que el legislador imprimió al concepto de vía gubernativa involucraba no sólo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que esta, a través de un acto expreso o presunto resolviera el asunto puesto a su consideración, sino que además implicaba la interposición de los recursos de ley.

En efecto, resulta trascendente precisar, en el caso bajo estudio, que lo que se denominaba vía gubernativa y el requisito de procedibilidad que trae el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, son dos situaciones diferentes que no deben confundirse, pues la primera ahora llamada conclusión del procedimiento administrativo, hace referencia a la reclamación previa que se radica ante la entidad con la pretensión de reconocimiento de un derecho, y la segunda, se relaciona con la obligación de interponer el recurso de apelación, cuando a ello hubiere lugar, contra el acto que pretende enjuiciarse.

Ello como requisito obligatorio y previo a la presentación de la demanda. Ahora, es oportuno señalar que si bien con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de «vía gubernativa», ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, por cuanto es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa[7].

El recurso de apelación como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es, que requiere su acreditación para presentar la demanda, lo siguiente: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. […] 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» (Subraya fuera de texto) Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, prevé únicamente como requisito previo para demandar, que frente al acto administrativo particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

En consecuencia, el CPACA consagró como requisito de procedibilidad, que la parte demandante acreditara que, frente al acto que demanda, presentó el recurso de apelación cuando a ello hubiere lugar, por cuanto el artículo 76 de la misma codificación, en relación con la obligatoriedad de presentar este recurso en el procedimiento administrativo, dice « […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. […]» de lo cual se concluye claramente que la interposición de la apelación resulta forzosa para acudir a la vía judicial.

Sobre el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa, esta Sección[8] ha dicho: «[…] Así las cosas, la exigencia en comento, tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad.

Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque incoados. […]» En consecuencia, como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, este será entonces obligatorio y la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

A continuación, se hará referencia a los presupuestos fácticos del presente asunto, para dilucidar si en el plenario logra identificarse que el señor Restrepo Mosquera debió interponer un recurso de apelación, o no, dentro de la actuación administrativa que le negó la reliquidación de su pensión de jubilación, previo a interponer el medio de control: • Mediante la Resolución 06298 del 13 de diciembre de 1993, el Incora le reconoció al demandante una pensión de jubilación[9]. • El señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación el 7 de octubre de 2013[10]. • Con la Resolución RDP 001223 del 15 de enero de 2014[11], la UGPP negó al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación, y en su parte resolutiva dispuso «[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese a (sic) Doctor (a) MOLINARES FUENTES CÉSAR A, haciéndole (s) saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede (n) interponer por escrito los recursos de reposición y/o apelación […] dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación […]». • La entidad demandada mediante la Resolución RDP 005345 del 17 de febrero de 2014[12] resolvió el recurso de reposición que presentó el apoderado del señor Restrepo Mosquera contra la Resolución RDP 001223 de 2014, la cual en el artículo segundo de la parte resolutiva mencionó «[…] Notificar a los interesados haciéndoles saber que con la presente queda agotada la vía gubernativa. […]».

De la revisión en estos términos de la actuación administrativa relacionada, se infiere que la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución RDP 001223 del 15 de enero de 2014 que negó la reliquidación pensional, más no el recurso de apelación que el artículo segundo de la mencionada resolución concedió para manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Es de reiterar que el artículo 76 del CPACA consagró la obligatoriedad de instaurar el recurso de apelación dentro del trámite de la actuación administrativa, cuando se pretenda, posteriormente, acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

A su vez, el ordinal 2.º del artículo 161 de la misma codificación determinó, entre los requisitos previos para demandar, el atinente a ejercerse y decidirse los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Así las cosas, el señor Restrepo Mosquera, al omitir la presentación del recurso de apelación, no permitió a la UGPP que el superior funcional del servidor público que emitió la Resolución RDP 001223 del 15 de enero de 2014, revisara si, la decisión adoptada sobre la solicitud de reliquidación de pensión de jubilación, se encontraba o no ajustada a derecho, para efectos de aclararla, modificarla o revocarla, en otros términos, el principio de la decisión previa[13].

En consecuencia, el demandante no acreditó el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa consagrado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA. Y si bien la entidad demandada mediante la Resolución RDP 005345 de 2014 indicó que con esta voluntad administrativa quedaba «agotada la vía gubernativa», también es de acotar que, para este instante, la parte demandante ya había omitido instaurar el recurso de apelación en su debido momento, por cuanto debió interponer a la par los recursos judiciales, especialmente, el consagrado como requisito previo para poder demandar, esto es, el recurso vertical, pero no fue así, porque solamente acudió al recurso de reposición. Lo anterior conlleva a efectuar un llamado de atención a la parte demandada para que realice un uso correcto de las figuras jurídicas de la actuación administrativa, que no genere confusiones en la ciudadanía, comoquiera que en la Resolución RDP 005345 del 17 de febrero de 2014 señaló que quedaba agotada la “vía gubernativa”, cuando no era así, ya que no se agotó el recurso obligatorio para acudir ante la administración de justicia. Por último, es de resaltar que en el caso bajo estudio no se reúnen los requisitos para inaplicar el artículo 161 del CPACA por excepción de inconstitucionalidad, argumento bajo el cual el juez a quo negó la prosperidad del medio exceptivo, comoquiera que la discusión en el presente asunto consiste en la reliquidación de una pensión de jubilación, esto es, el señor Gabriel Alonso, hoy en día, es beneficiario de la prestación periódica, tal y como lo expuso la demandada en el recurso de apelación, por lo que su derecho a la seguridad social se encuentra garantizado de tal forma.

En conclusión: El señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera no agotó el requisito de procedibilidad señalado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, para poder adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, es próspera la excepción que propuso la entidad demandada.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se revocará el auto que el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió en audiencia el 26 de abril de 2018, ya que es próspera la excepción referida la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad señalado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, propuesta por la parte demandada.

En su lugar, se dará por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera contra la UGPP, conforme a las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Revocar la providencia del 26 de abril de 2018, proferida en audiencia por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se denegó la prosperidad de la excepción previa referida la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad señalado en el ordinal 2.º del artículo 161 del CPACA, propuesta por la parte demandada.

En su lugar, dar por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Gabriel Alonso Restrepo Mosquera contra la UGPP, conforme las razones aquí expuestas. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 al 7. [2] Folios 69 al 73vto. [3] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. [4] Folios 82 al 84 y CD-R del folio 65 (min.00:05:08). [5] Reverso del folio 83 y CD-R del folio 65 (min.00:12:46). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23- 33-000-2013-00171-01 (1416-2014). [7] Al respecto, ver Sentencia del 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164- 2015). [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 26/04/2018, Rad.: 20001-23-39-000-2015-00127-01 (1041-16). [9] Folios 8 al 10. [10] Según consta en la Resolución RDP001223 de 2014 a folio 11. [11] Folios 11 y 12. [12] Folios 13 y 14vto. [13] Al respecto, ver Sentencia del 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164- 2015).