RECHAZA DEMANDA - Requisitos previos a su presentación / RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA - Obligatoriedad / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Da lugar al rechazo de la demanda / RECHAZA DEMANDA - Falta de subsanación Se pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular, que el interesado acredite la presentación de los recursos que por ley fueran obligatorios contra el mismo, como la resolución por parte de la autoridad administrativa de estos, salvo en los casos que la administración no se pronuncie sobre aquellos o no brinde la oportunidad procesal para que sean interpuestos.

Esta exigencia legal además de ser un presupuesto de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, permite a la administración contar con la oportunidad de revisar sus propias decisiones a través de los diferentes medios de impugnación propuestos, de manera que pueda aclarar, modificar o revocar aquellos yerros cometidos en el acto administrativo de una forma eficaz, antes de que se someta a juicio de legalidad en sede judicial.

Observa la sala que la actora no dio cumplimiento a lo requerido por el a quo en providencia de 21 de agosto de 2019 referente a indicar, dentro del término previsto en el artículo 170 del CPACA, si los recursos de reposición y/o apelación fueron interpuestos contra la Resolución rdp 029735 de 16 de agosto de 2016, pese a que en su parte resolutiva se le advirtió de su procedencia. El criterio del apelante de que «al rechazarse la demanda por no haberse agotado la vía gubernativa se le está poniendo trabas al ejercicio pleno y material de este derecho» es un fundamento que no tiene vocación de prosperidad, en cuanto, constituye un deber a cargo del administrado interponer los recursos que por ley son obligatorios contra aquellos actos administrativos en que se indique su procedencia, cuando no se esté de acuerdo con lo allí resuelto.

Ante el actuar omisivo e injustificado de la parte demandante para atender lo pedido por el tribunal a través del auto de 21 de agosto de 2019, a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos previos dispuestos en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, la sala confirmará la decisión adoptada de rechazar la demanda incoada al no haber sido subsanada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 19001-23-33-000-2019-00283-01(6276-19) Actor: BETTY LEDESMA CUERO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RECHAZO DEMANDA - NO SUBSANÓ LO PEDIDO. LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN AUTO. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Betty Ledesma Cuero contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca en el auto de 26 de septiembre de 2019 de rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por no haber subsanado lo pedido en el lapso concedido para ello.

ANTECEDENTES La señora Betty Ledesma Cuero, a través de apoderado judicial, presentó demanda el 16 de agosto de 2019[1], en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de las Resoluciones rdp 002295 de 24 de enero de 2014 y la rdp 029735 de 16 de agosto de 2016 por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia y se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión desde la fecha en que adquirió el estatus y hasta que efectivamente se pague conforme las normas pensionales para el sector oficial: «Leyes 114 de 1913; 116 de 1928; 37 de 1933; 91 de 1989; 43 de 1975; 4 de 1966, artículo 4 y del Decreto 1743 de 1993, artículo 5 y demás normas concordantes y la Jurisprudencia del Consejo de Estado».

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho pidió: se ordene a la ugpp a reconocer y pagar la pensión gracia desde la fecha en que cumplió el estatus «1 de diciembre de 2006» hasta que efectivamente se pague, teniendo como base para la liquidación el promedio mensual devengado en el último año anterior al cumplimiento del estatus, incluyendo todos los factores salariales de dicho periodo, conforme a la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966, demás normas concordantes y jurisprudencia aplicable; se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 192 del CPACA, condena en costas, agencias en derecho, se indexen las sumas reconocidas de acuerdo al índice de precios al consumidor desde el momento en que se causaron hasta que se paguen y se ordene a las entidades accionadas dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria.

La señora Betty Ledesma Cuero en el acápite de los hechos manifestó que nació el 1 de diciembre de 1956; se vinculó al magisterio el 12 de enero de 1980 como directora de la Escuela Rural Mixta de Playa Grande Arriba del Municipio de Santa Bárbara de Iscuandé, Nariño mediante nombramiento 012 de 12 de enero de 1980 y acta de posesión de la misma fecha, expedidos por el alcalde de Santa Bárbara de Iscuandé; luego, a través del Decreto 646 de 21 de julio de 1981 y posesión de 11 de agosto del mismo año en el municipio de Guapi, Cauca, continuó su relación laboral hasta la fecha, como da cuenta la «pagina (sic) primera del certificado original de factores salariales y tiempo de servicios expedido por la secretaria de educacion (sic) municipal de popayan (sic) el 21 de marzo de 2019».

La accionante señaló que al haber cumplido con los requisitos de ley, el 1 de diciembre de 2006 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, petición que le fue negada mediante las Resoluciones rdp 002295 de 24 de enero de 2014 y rdp 029735 de 16 de agosto de 2016 expedidas por la ugpp, bajo el argumento de que no estaba vinculada a la docencia oficial al 31 de diciembre de 1980.

Respecto de los referidos actos administrativos, explicó que en el primero de ellos, se señaló en el cuadro del tiempo de servicio prestado, que la demandante empezó a laborar el 11 de agosto de 1981 y en el segundo que comenzó el 18 de diciembre de 1986. En síntesis, se negó la pensión gracia porque no aportó el original del Decreto de nombramiento 012 de 12 de enero de 1980, sino una copia simple.

Finalmente, refirió que el derecho que se reclama es cierto, indiscutible y legal, por tanto, debe ser reconocido en los términos de los artículos 2, 4, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 91 de 1989 en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de pensión gracia. El conocimiento de este asunto, correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante auto[2] 457 de 21 de agosto de 2019 decidió inadmitir el libelo de conformidad con lo previsto en los artículos 161 y 170 de la Ley 1437 de 2011, al advertir que en la Resolución rdp 029735 de 16 de agosto de 2016 la ugpp se le informó a la actora que contra esta podía interponer los recursos de reposición y/o apelación, sin embargo, en la demanda no se aseveró que hubiera presentado tales medios impugnativos.

Por ello, pidió adicionar los «hechos» y eventualmente las «pretensiones» para indicar si esos recursos fueron interpuestos; en caso afirmativo indicar qué decisión tomó la entidad o en su defecto explicar el motivo de dichas omisiones. Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Cauca mediante proveído 543[3] de 26 de septiembre de 2019 decidió rechazar la demanda de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 169 del CPACA, toda vez que no se corrigió lo pedido, esto es, acreditar la conclusión del procedimiento administrativo o explicar el motivo de dicha omisión. Lo anterior, al considerar que contra las Resoluciones rdp 002295 de 24 de enero de 2014 y rdp 029735 de 16 de agosto de 2016 por medio de las cuales la ugpp negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, procedían los recursos de reposición y/o apelación en caso de inconformidad con lo allí resuelto, sin embargo, no se cumplió con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, es decir, interponer el recurso de apelación cuyo carácter es obligatorio para demandar la legalidad de un acto administrativo particular.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación[4], en síntesis, expresó que «si bien es cierto el legislador estableció la obligatoriedad de interponer el recurso de apelación en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto, cuando se pretende su demanda, dicha norma contraviene el ordenamiento jurídico superior cuando se trata de pensiones, ya que retarda su decisión judicial y su efectividad material, al ordenar su rechazo si no se cumplió con esta carga procesal».

En su criterio, rechazar el libelo por no haberse agotado la «vía gubernativa» está poniendo trabas al ejercicio pleno y material del derecho, impidiendo la resolución judicial y disminuyendo el valor retroactivo pensional de forma injustificada ya que el término de prescripción sería diferente. Por ello, solicitó revocar el auto que rechazó la demanda y en su lugar ordenar la admisión. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 26 de septiembre del 2019, expedido por el Tribunal Administrativo del Cauca de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde determinar a la sala, si debe ser rechazada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Betty Ledesma Cuero al no haber sido subsanada la misma, conforme al requerimiento hecho por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto 457 de 21 de agosto de 2019.

Previo a resolver el anterior planteamiento, resulta necesario para la sala hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica: «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]».

El contenido del citado precepto refiere que constituye un requisito de procedibilidad, cuando se pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular, que el interesado acredite la presentación de los recursos que por ley fueran obligatorios contra el mismo, como la resolución por parte de la autoridad administrativa de estos, salvo en los casos que la administración no se pronuncie sobre aquellos o no brinde la oportunidad procesal para que sean interpuestos.

De otro lado, el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 dispone que por regla general contra los actos administrativos definitivos proceden el recurso de reposición ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque; el de apelación para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito y el de queja cuando se rechace este último.

Para interponer los aludidos recursos, el legislador señaló un término de 10 días después de notificado el acto, así como la presentación de carácter obligatorio del recurso de apelación cuando este proceda como requisito para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, condición que es facultativa para el de reposición y queja, como lo prevé el artículo 76 ibídem que a continuación se transcribe: «ARTÍCULO 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios».

De lo anterior, se puede concluir que para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto por quien crea ha sido lesionado en un derecho conforme lo establece el artículo 138 del CPACA, resulta necesario como requisito previo de procedibilidad haber formulado el recurso de apelación cuando este proceda por ser de carácter obligatorio.

La anterior regla exceptúa aquellos casos en que se presente el silencio negativo administrativo en relación con la primera petición del interesado en la medida en que se permite demandar directamente el acto presunto y, cuando las autoridades administrativas no brinden la oportunidad de interponer los recursos procedentes. Esta exigencia legal además de ser un presupuesto de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, permite a la administración contar con la oportunidad de revisar sus propias decisiones a través de los diferentes medios de impugnación propuestos, de manera que pueda aclarar, modificar o revocar aquellos yerros cometidos en el acto administrativo de una forma eficaz, antes de que se someta a juicio de legalidad en sede judicial.

Caso concreto Conforme lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se observan las siguientes probanzas: ➢ Decreto 012[5] de 12 enero de 1980 expedido por la Alcaldía Municipal de Santa Bárbara, por medio de cual se nombra a la señora Betty Ledesma Cuero como directora de la Escuela Rural Mixta de Playa Grande Arriba en el municipio de Santa Bárbara, Iscuandé. ➢ Acta de posesión[6] de la señora Betty Ledesma Cuero como directora de la Escuela Rural Mixta de Playa Grande Arriba de 12 de enero de 1980, proferida por la Alcaldía Municipal de Santa Bárbara, Iscuandé ➢ Decreto[7] 646 de 21 de julio de 1981, expedido por el Gobernador del Cauca, por el cual se nombra a la demandante como maestra bachiller, primer grado en el escalafón nacional, como seccional de la concentración Manuel de Valverde de Guapi. ➢ Acta de posesión[8] de 11 de agosto de 1981, signada por el Alcalde de Guapi, Cauca, por medio de la cual la demandante tomó posesión del cargo de seccional en la Concentración Escolar Manuel de Valverde. ➢ Resolución[9] rdp 002295 de 24 de enero de 2014, expedida por la ugpp, «por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia» a la actora, así: «[…] considerando Que el (a) señor (a) ledesma cuero betty, identificado (a) con cc No.25,435,000 de guapi (cauca), solicita el 9 de diciembre de 2013 el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación Gracia, radicada bajo el No sop201300057408, aportando para el efecto los documentos requeridos por ley. […] De conformidad con la norma antes transcrita y los tiempos de servicio antes relacionados se puede observar que al 31 de diciembre de 1980, el (a) peticionario (a) no se encontraba vinculado (a) a la docencia oficial, teniendo en cuenta que la disposición regula una situación transitoria, pues como se evidencia su propósito era colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, en consecuencia no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por cuanto la vinculación en su carácter de docente la acredita con fecha posterior a la contemplada en la Ley.

Que una vez revisado el expediente administrativo, se debe señalar que los tiempos laborados para el Municipio de Iscuande(sic) (Nariño), entre el 15 de enero de 1980 y hasta el 17 de diciembre de 1986, serán desestimados teniendo en cuenta que no fue aportado el Decreto No. 08 del 15 de enero de 1980, a fin de validar el tipo de vinculación y la información mencionada en la certificación aportada. […] resuelve: artículo primero: Negar el Reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación Gracia, solicitada por el (a) señor (a) ledesma cuero betty, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución. artículo segundo: Notificar a Señor (a) ledesma cuero betty, haciéndole (s) saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede (n) interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación ante la subdirectora de determinación de derechos pensionales.

De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el c.c.a. […]». ➢ Resolución[10] rdp 029735 de 16 de agosto de 2016 proferida por la ugpp «por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia» de la siguiente forma: «[…] considerando Que el (a) señor (a) ledesma cuero betty, identificado (a) con cc No. 25,435,000 de guapi (cauca), solicita el 18 de diciembre de 2015 el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación Gracia, radicada bajo el No sop201601000307, aportando para el efecto los documentos requeridos por ley. […] resuelve artículo primero: Negar el Reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación Gracia, solicitada por el (a) señor (a) ledesma cuero betty, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución. artículo segundo: Notificar a (sic) Señor (a) ledesma cuero betty, haciéndole (s) saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede (n) interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación ante la subdirectora de determinación de derechos pensionales.

De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el c.c.a. […]». ➢ Documento[11] signado el 21 de marzo de 2019 del «Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Formato Unico (sic) Para la Expedición de Certificado de Historia Laboral».

Decreto 2831 de agosto 16 de 2005. Consecutivo 224, que da cuenta que la accionante está activa en el cargo de docente del nivel primaria en propiedad. Del anterior documental, como las actuaciones procesales surtidas en este asunto, observa la sala que la actora no dio cumplimiento a lo requerido por el a quo en providencia de 21 de agosto de 2019[12] referente a indicar, dentro del término previsto en el artículo 170[13] del CPACA, si los recursos de reposición y/o apelación fueron interpuestos contra la Resolución rdp 029735 de 16 de agosto de 2016, pese a que en su parte resolutiva se le advirtió de su procedencia. Adicionalmente, en el escrito de alzada tampoco expresó las razones de su omisión; contrario a ello, señaló que «la obligatoriedad de interponer el recurso de apelación contra el acto administrativo de carácter particular y concreto a demandar, contraviene el ordenamiento jurídico superior dado que retarda la decisión judicial y la efectividad material»; sobre estos argumentos disiente la sala en la medida en que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento las cuales no pueden ser obviadas a capricho del interesado pues hacen parte de las garantías a los derechos constitucionales al debido proceso, contradicción y defensa de las partes, tanto en sede administrativa como judicial.

De manera que el criterio del apelante de que «al rechazarse la demanda por no haberse agotado la vía gubernativa se le está poniendo trabas al ejercicio pleno y material de este derecho» es un fundamento que no tiene vocación de prosperidad, en cuanto, constituye un deber a cargo del administrado interponer los recursos que por ley son obligatorios contra aquellos actos administrativos en que se indique su procedencia, cuando no se esté de acuerdo con lo allí resuelto.

En ese sentido, no puede entenderse que la exigencia legal de concluir el procedimiento administrativo como requisito previo para acudir a la jurisdicción administrativa a cuestionar la legalidad de un acto, obstaculiza el derecho de acceso a la administración de justicia y en consecuencia la materialización de un derecho, dado que es un presupuesto de orden procesal dispuesto por el legislador para que de manera preliminar y eficaz el interesado pueda exponer los motivos de inconformidad frente a los actos administrativos y la administración pueda revisar sus decisiones antes de que sean sometidas a juicio de legalidad en vía judicial.

De esa forma, ante el actuar omisivo e injustificado de la parte demandante para atender lo pedido por el tribunal a través del auto de 21 de agosto de 2019, a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos previos dispuestos en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, la sala confirmará la decisión adoptada de rechazar la demanda incoada al no haber sido subsanada.

Conforme lo expuesto, la sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca en providencia 543 de 26 de septiembre de 2019 de rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora Betty Ledesma Cuero, al haberse configurado la causal prevista en el numeral 2 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo tanto, esta sala

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto 543 de 26 de septiembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que rechazó la demanda por no haberse subsanado en el lapso concedido para ello.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Cauca para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 37. [2] Folio 39. [3] Folios 44-45. [4] Folios 49-51. [5] «Por medio del cual se nombra a una Maestra Municipal en el Municipio de Santa Bárbara Iscuandé». [6] Folio 15 [7] «Por el cual se causan novedades en el personal docente del ministerio de Guapi y se dictan otras disposiciones». [8] Folio 19. [9] Folios 7-9. [10] Folio 10-11. [11] Folios 4-6. [12] Folio 39. [13] Ley 1437 de 2011.

Artículo 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.