ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CARGA DE LA PRUEBA [E]n el caso bajo estudio, no se tiene conocimiento de las circunstancias en que se produjo la aprehensión del [demandante], es decir, si fue capturado en flagrancia, o su aprehensión obedeció a una orden previa de un juez de control de garantías, tampoco es posible determinar con las pruebas aportadas al plenario los elementos materiales probatorios entregados por la Fiscalía al juez, para solicitar la legalidad de la captura, de tal forma que no se puede de ninguna forma aseverar que esta fue ilegal y desproporcionada. […] En el sublite, como ya se explicó no se tiene conocimiento de cuales fueron los elementos materiales probatorios y evidencia física que el ente investigador presentó al juez de control de garantías para solicitar la medida, ni mucho menos se tiene conocimiento de cuáles fueron las consideraciones del juez para decretarla, de tal forma que no se puede indicar que la Fiscalía incurrió –con la petición de la medida- en una falla del servicio, pues la misma no fue probada en el plenario.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / CULPA DE LA VÍCTIMA Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR / FLAGRANCIA El artículo 297 de la Ley 906 de 2004, indica que la captura requerirá de orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La norma en comento señala que la persona capturada debe ser puesta ante un juez de control de garantías en un plazo máximo de treinta y seis horas para que se efectué la audiencia de control de legalidad.

De igual forma, la norma en referencia indica que solo en los eventos de flagrancia se puede prescindir de la orden de captura emanada del juez de control de garantías. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 297 SISTEMA PENAL ACUSATORIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FACULTAD DEL JUEZ [E]s de recordar que el Código de Procedimiento Penal adoptado a través de la Ley 906 de 2004, desarrolló el mandato constitucional que incorporó el sistema penal acusatorio en nuestro país. Bajo este diseño legislativo, se distinguió el rol de la Fiscalía General de la Nación como autoridad investigadora y el del juez, de un lado desde el ejercicio de la función de control de garantías y de otro, como juez de conocimiento durante la etapa del juicio.

En torno a la restricción de la libertad, conviene precisar que la Ley 906 de 2004 consagró una solicitud de imposición de medida de aseguramiento procedente del fiscal, dotada de los elementos necesarios para darle sustento a su necesidad y urgencia, sometida a consideración del juez con funciones de control de garantías (Artículo 306). A la autoridad judicial compete finalmente decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva (Artículo 308).

La Sala encuentra que en vigencia de la Ley 906 de 2004, la competencia para restringir la libertad del procesado radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías; no obstante, el fiscal es la autoridad que solicita la imposición de la medida de aseguramiento, soportado en los elementos de conocimiento que sustenten la necesidad de la medida y su urgencia. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 306 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 308 RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEXO CAUSAL En un régimen objetivo no basta con la demostración efectiva del daño –esto es, para el caso bajo estudio, que se pruebe la privación de la libertad- sino que se evidencia el nexo causal entre la actuación de la administración y el daño sufrido; y en el presente caso, es imposible determinar con certeza que tan relevante fue la actuación de la Fiscalía frente a la decisión del juez penal en el momento de dictar la medida de aseguramiento, debido a la orfandad probatoria con la que cuenta el proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintiséis (26) marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00978-01(48691) Actor: CAMILO PLAZAS PARADA Demandado: NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 906 de 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Margarita Tapiero García y negó las pretensiones de la demanda (f. 121 a 130, c. ppal.).

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES 1. Mediante demanda presentada el 25 de noviembre de 2009 (f.10 a 23 c. ppal.), los accionantes Camilo Plazas Parada, María Victoria Arias Domínguez en nombre propio y en representación de sus hijas Doris Helena Plazas Arias y Karen Natalia Plazas Arias; Margarita Tapiero García, Camilo Alberto Plazas Arias, Liliana Maricela Plazas Arias, Blanca Elvira Parada Sanabria, Luis Plazas Muñoz, Cristina Plazas Parada y María Helena Plazas Parada solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho[1] y a la Fiscalía General de la Nación y se accediera a las siguientes pretensiones (f. 10 a 12 c. ppal.):

PRIMERO: Que a consecuencia de la falla en el servicio se declare judicial y administrativamente responsable a la administración en cabeza de la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho- Fiscalía General de la Nación, por todos los daños y perjuicios tanto materiales como morales ocasionados a mis poderdantes como consecuencia de la detención y privación injusta de la libertad del señor CAMILO PLAZAS PARADA, toda vez que la entidad demandada violó los principios del derecho penal y procesal penal al NO APLICAR EL PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL de la causa que se le imputaba al procesado, como es deber de tal entidad, semejante omisión ocasionó la violación flagrantemente de los principios fundamentales de presunción de inocencia y la violación a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del procesado conforme a los lineamientos descritos en la Constitución Nacional.

(…) SEGUNDA: Que a consecuencia de la declaración de responsabilidad se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN a indemnizar y reparar el daño ocasionado, a favor de CAMILO PLAZAS ARIAS en su condición de perjudicado directo, de MARIA VICTORIA ARIAS DOMINGUEZ, en su condición de esposa, de MARGARITA TAPIERO en su condición de compañera permanente, de LILIANA MARICELA PLAZAS ARIAS, CAMILO ALBERTO PLAZAS ARIAS, DORIS HELENA PLAZAS ARIAS y KAREN NATALIA PLAZAS ARIAS, en su condición de hijos, legalmente representados por su señora madre de los dos últimos, padres los señores BLANCA ELVIRA PARADA SANABRIA (madre) y LUIS PLAZAS MUÑOZ (padre) y hermanas las señoras Cristina Plazas Parada y María Helena Plazas Parada, pagando a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y debidos, históricos o causados, los cuales se estiman como mínimo en la suma de TRES MIL SETECIENTOS VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($3.727.399.855,72), y que a su vez se describen detalladamente en el acápite de cuantía por requerir los mismos una estimación razonada conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

(…) 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo que: (i) el señor Camilo Plazas Parada fue vinculado a una investigación penal por su presunta participación en el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; (ii) Su vinculación a la actuación penal se produjo debido a su labor como conductor y propietario de un camión, que fue inspeccionado por miembros de la Policía Nacional, encontrándose en su interior una gran cantidad de insumos químicos utilizados para el procesamiento de sustancias alucinógenas.

(iii) Finalmente, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia absolutoria a favor de Camilo Plazas Parada, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (iv) Con ocasión del proceso penal, el demandante Camilo Plazas Parada fue privado de su libertad por un periodo de siete meses y veinte días, situación que no estaba en el deber de soportar, y que ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios morales y patrimoniales.

(f.11 a 23, c. ppal.).

2. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 3. LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN sostuvo que: (i) la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos; (ii) Para la entidad, en el procedimiento cuestionado, la Fiscalía incautó una sustancia restringida utilizada para el procesamiento de narcóticos la cual se encontraba mimetizada con la carga de un camión, a cuyo cargo estaban, los señores Luis Quintero y Camilo Plazas Parada.

(iii) el señor Camilo Plazas Parada fue capturado en flagrancia, cuando transportaba y llevaba consigo dentro del vehículo esa sustancia prohibida, que luego del análisis correspondiente fue identificada como ácido sulfúrico, utilizado para el procesamiento de cocaína. (iv) El haberse encontrado en flagrancia y en posesión de esa sustancia prohibida suscitó la sospecha de la Fiscalía frente a su participación en el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

(v) Invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no incumbir a la Fiscalía General de la Nación, con la Ley 906 de 2004, la imposición de la medida de aseguramiento, sino al juez de control de garantías. En el caso particular la medida de aseguramiento no fue impuesta por la Fiscalía General de la Nación. (f. 31 a 40, c. 1).

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA 4. Mediante sentencia del 30 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C declaró la falta de legitimación en la causa de Margarita Tapiero García y negó las pretensiones de la demanda. El a quo consideró la ausencia de legitimación en la causa por activa de Margarita Tapiero García toda vez que no se aportó prueba de la afectación y dolor que hubiera padecido dicha demandante como consecuencia de la privación de la liberad de Camilo Plazas Parada.

(f. 121-130, c. ppl.). 5. Para el tribunal de primera instancia la parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la falla del servicio de administración de justica endilgada a la Fiscalía General de la Nación por cuanto “no se conoce el contenido de las resoluciones mediante las cuales se impuso medida de aseguramiento y se profirió resolución de acusación contra el señor Camilo Plazas Parada por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, y por ende no es posible establecer si dentro del proceso en mención se cumplieron los requisitos establecidos en los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004 para la privación de la libertad de aquél, ni del artículo 336 del mismo estatuto para su convocatoria a juicio”[2].

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN 6. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 132 a 144 c. ppal., segunda instancia) y solicitó su revocatoria al estimar que no hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Margarita Tapiero García por cuanto reposan en el expediente pruebas idóneas para acreditar su condición de compañera permanente. 7.

De otro lado, la sentencia cuestionada realizó una valoración errónea de las pruebas aportadas al proceso, en tanto cercenó el valor probatorio de las sentencias emitidas en primera y segunda instancia por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que brindan certeza respecto a las circunstancias que rodearon la privación de la libertad del señor Camilo Plazas, el tiempo de privación y de la falla en el servicio generadora de responsabilidad patrimonial. 8.

El apelante estima que existe prueba suficiente para concluir que la entidad demandada no cumplió con el lleno de los requisitos legales exigidos cuando reclamó del juez de garantías la imposición de medida de aseguramiento para el sindicado Camilo Plazas.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 9. La parte demandante reiteró los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación, además de recalcar que el espíritu de la Ley 906 de 2004 no fue eximir de responsabilidad a la Fiscalía con ocasión de su deber de realizar la investigación integral, función para la cual fue creada por ordenamiento constitucional y escudar su proceder en el juez de control de garantías” (f. 163 a 175, c. ppal.).

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 176 c. ppal.). IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 10. Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente la Sala es competente[3] para proferir esta providencia, en tanto resuelve el recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[4] en donde la parte actora reclama la responsabilidad extracontractual de la Nación- Fiscalía General de la Nación[5].

B. Legitimación en la causa 11. La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario. El señor Camilo Plazas Parada es la persona que fue privada de la libertad[6], por lo que se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados los demás demandantes que acreditaron la condición con la cual comparecen al proceso[7]. 12.

En relación con Margarita Tapiero García se declarará su falta de legitimación en la causa por activa por cuanto no fue aportada prueba idónea para acreditar su calidad de compañera permanente del señor Camilo Plazas Parada[8]. 13. De otro lado, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones que correspondieron a la Fiscalía, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. Asunto distinto, es la responsabilidad que pueda tener la accionada, a través de su representante, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

C. La oportunidad de la demanda 14. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[9]. Para este caso, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cobró firmeza el 9 de octubre de 2007[10], en tal sentido la demanda fue incoada dentro del término legal[11], en consideración a la suspensión de este término para agotar el trámite de conciliación prejudicial[12] y a la radicación del libelo introductorio el 25 de noviembre de 2009[13].

D. PROBLEMA JURÍDICO 15. La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Camilo Plazas Parada, a raíz de su captura e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, que se sustentó en la presunta participación en el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, constituye una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar perjuicios reclamados por los demandantes.

E. PRUEBAS OBRANTES EN EL PLENARIO 16. La Sala observa que a fin de demostrar los hechos narrados en la demanda en relación con la investigación seguida en contra del señor Camilo Plazas Parada, en el plenario reposan los siguientes documentos, los cuales se enuncian en forma cronológica: 1. Actas de audiencia de juicio oral celebrado los días 9, 10 y 11 de julio de 2007, dentro del expediente 2006-0105-00, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá[14]. 2.

Sentencia del 11 de julio de 2007, proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, dentro del expediente 2006- 0105-00, en la cual dispuso absolver a Camilo Plazas Parada, “de los hechos y cargos que por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos le formuló la señora Fiscal en la audiencia correspondiente” y en consecuencia ordenó la libertad inmediata de Camilo Plazas Parada (fl. 25 a 43 c. ppal.). 3.

Boleta de libertad expedida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 12 de julio de 2007, con destino a la Cárcel Nacional Modelo, por la cual ordena poner en libertad al señor Camilo Plazas Parada (fl. 44 c2). 4. Sentencia proferida el 9 de octubre de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del expediente n.º 110016002720060016502, siendo procesado Camilo Plazas Parada, que confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá (fl. 46 a 54 c. 2).

F. ANÁLISIS DE LA SALA 17. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[15] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. • Existencia del daño. 18. Es del caso precisar que las pruebas obrantes en el expediente, resultan escasas para demostrar el daño invocado por la parte demandante. En principio, a partir de los hechos descritos en la sentencia absolutoria proferida en primera y segunda instancia[16], podría advertirse: i) Que el 22 de noviembre de 2006, en inmediaciones del Barrio Alameda Sur de la ciudad de Bogotá, fue descubierto un camión, por parte de miembros de la SIJIN de Cundinamarca, que transportaba rollos de cable eléctrico en los cuales se habían camuflado 48 canecas plásticas que contenían 25 galones de ácido sulfúrico, sustancia controlada por ser utilizada para el procesamiento de narcóticos. ii) En desarrollo del operativo fueron retenidos Luis Quintero y Camilo Plazas Parada, encargados de transportar la mercancía hasta Rubiales (Meta), a su vez que legalizada la captura de los mismos, la Fiscalía formuló imputación por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos iii) Mediante providencia del 11 de julio de 2007, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Camilo Plazas Parada, del cargo endilgado por la comisión del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y dispuso su libertad inmediata[17].

Para el efecto se libró boleta de libertad el 12 de julio de 2007[18]. 19. Del anterior recuento, podría concluirse que el señor Camilo Plazas Parada fue privado de su libertad por cuenta del proceso penal radicado con el n.º 08-2006-0105 adelantado en su contra por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, desde el 22 de noviembre de 2006 hasta el 12 de julio de 2007, cuando fue levantada la medida restrictiva por la autoridad judicial, sin embargo no existe certeza de las circunstancias en que se cumplió esta detención, si en su totalidad se cumplió en establecimiento carcelario o se cumplió en su lugar de domicilio. • Análisis de la legalidad de la medida 20.

Del escaso material probatorio allegado al expediente, la Sala observa que si bien se encontraría demostrada la privación del señor Camilo Plazas Parada, no fueron aportados medios de convicción que lleven a la Sala a concluir la medida de aseguramiento fue impuesta por el juez de control de garantías a raíz de una actuación de la Fiscalía que lo indujo a error. 21.

En efecto, los demandantes se limitaron a allegar al expediente las actas audiencia de juicio oral celebrado los días 9, 10 y 11 de julio de 2007, dentro del expediente 2006-0105-00, la sentencia absolutoria proferida en primera y segunda instancia y la boleta de libertad expedida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá; sin embargo, una revisión efectuada a los documentos referidos, no da certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del señor Camilo Plazas Parada, ni mucho menos la motivación expuesta por la Fiscalía General de la Nación para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento además de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que en su momento fueran exhibidos y considerados por el juez de control de garantías para imponer la medida restrictiva de libertad. 22.

El artículo 297 de la Ley 906 de 2004, indica que la captura requerirá de orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 23. La norma en comento señala que la persona capturada debe ser puesta ante un juez de control de garantías en un plazo máximo de treinta y seis horas para que se efectué la audiencia de control de legalidad. 24.

De igual forma, la norma en referencia indica que solo en los eventos de flagrancia se puede prescindir de la orden de captura emanada del juez de control de garantías. 25. Ahora bien, en el caso bajo estudio, no se tiene conocimiento de las circunstancias en que se produjo la aprehensión del señor Camilo Plazas Parada, es decir, si fue capturado en flagrancia, o su aprehensión obedeció a una orden previa de un juez de control de garantías, tampoco es posible determinar con las pruebas aportadas al plenario los elementos materiales probatorios entregados por la Fiscalía al juez, para solicitar la legalidad de la captura, de tal forma que no se puede de ninguna forma aseverar que esta fue ilegal y desproporcionada. 26.

Lo antedicho también se predica respecto de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, pues en el plenario no hay ninguna prueba que indique las razones y pruebas que llevaron a que la Fiscalía la solicitara al juez de control de garantías. 27. El artículo 306 original de la Ley 906 de 2004, señala que el Fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer la medida de aseguramiento, para lo cual allegara los elementos de conocimiento necesarios que la sustenten e indicara su urgencia, siendo el juez el que decidirá sobre la procedencia de la misma. 28.

Del mismo modo, el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, indica que la medida de aseguramiento se dictará “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia” 29. En el sublite, como ya se explicó no se tiene conocimiento de cuales fueron los elementos materiales probatorios y evidencia física que el ente investigador presentó al juez de control de garantías para solicitar la medida, ni mucho menos se tiene conocimiento de cuales fueron las consideraciones del juez para decretarla, de tal forma que no se puede indicar que la Fiscalía incurrió –con la petición de la medida- en una falla del servicio, pues la misma no fue probada en el plenario. 30.

Frente a esto último, es de destacar que el recurso de apelación, los demandantes indicaron que la falla del servicio atribuida a la Fiscalía General de la Nación se encuentra suficientemente acreditada con la providencia absolutoria. 31. Al respecto, la Sala encuentra que la referida providencia da cuenta de la absolución del procesado, más no de las actuación adelantada por la Fiscalía al momento de la captura y al solicitar la imposición de la medida de aseguramiento. 32.

La Sala no desconoce que la sentencia absolutoria, al hacer un análisis frente a la falta de responsabilidad del ahora demandante Camilo Plazas Parada, aludió al procedimiento de captura ante una eventual situación de flagrancia[19] y a la “ausencia total de investigación”[20]; sin embargo las consideraciones efectuadas por el juez penal en la etapa de juicio no reemplazan los elementos de convicción directos con los que, en el presente caso, correspondía acreditar la presunta falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, al momento de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento. 33.

En efecto, a partir de la absolución puede evidenciarse que no fue posible desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta el demandante Camilo Plazas Parada, no obstante, tal circunstancia no conlleva a concluir que una captura inicial y su posterior absolución den lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación por la posible falla del servicio, cuando la misma no fue acreditada por la parte interesada. • Análisis de la existencia del daño especial 34.

Si en gracia de discusión se dijera que eventualmente le asistiría responsabilidad a la demandada por la aplicación directa del régimen de responsabilidad objetivo al indicarse que existió un rompimiento de las cargas públicas y que el demandante no estaba llamado a soportar la privación de la que fue objeto, la Sala encuentra, que de igual forma no hay lugar a declarar la existencia de privación injusta de la libertad, toda vez que en sublite, no se demostró que fue la actuación de la Fiscalía la determinante para que se impusiera la medida de aseguramiento. 35.

En efecto, es de recordar que el Código de Procedimiento Penal adoptado a través de la Ley 906 de 2004, desarrolló el mandato constitucional que incorporó el sistema penal acusatorio en nuestro país. Bajo este diseño legislativo, se distinguió el rol de la Fiscalía General de la Nación como autoridad investigadora y el del juez, de un lado desde el ejercicio de la función de control de garantías y de otro, como juez de conocimiento durante la etapa del juicio. 36.

En torno a la restricción de la libertad, conviene precisar que la Ley 906 de 2004 consagró una solicitud de imposición de medida de aseguramiento procedente del fiscal, dotada de los elementos necesarios para darle sustento a su necesidad y urgencia, sometida a consideración del juez con funciones de control de garantías (Artículo 306). 37.

A la autoridad judicial compete finalmente decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva (Artículo 308). 38. La Sala encuentra que en vigencia de la Ley 906 de 2004, la competencia para restringir la libertad del procesado radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías; no obstante, el fiscal es la autoridad que solicita la imposición de la medida de aseguramiento, soportado en los elementos de conocimiento que sustenten la necesidad de la medida y su urgencia. 39.

En el presente evento, no se encuentran documentadas a través de elemento de convicción alguno, las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, menos aún, la injerencia que tuvo el ente investigador frente a la decisión del juez de imponer la medida de aseguramiento. 40. En un régimen objetivo no basta con la demostración efectiva del daño –esto es, para el caso bajo estudio, que se pruebe la privación de la libertad- sino que se evidencia el nexo causal entre la actuación de la administración y el daño sufrido; y en el presente caso, es imposible determinar con certeza que tan relevante fue la actuación de la Fiscalía frente a la decisión del juez penal en el momento de dictar la medida de aseguramiento, debido a la orfandad probatoria con la que cuenta el proceso.

Así pues, desde un punto de vista objetivo, no se puede indicar que a la demandada le asista responsabilidad, de allí a que se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. G. COSTAS PROCESALES 41. No procede la condena en costas por que no se observa un comportamiento temerario de los intervinientes dentro del presente trámite, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Es del caso precisar que si bien la demanda se dirigió contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, en primera instancia al disponer su admisión, únicamente se ordenó la notificación personal a la Fiscalía General de la Nación a través de su representante legal, decisión que no fue controvertida por la parte actora (fl. 27 y 28 c. ppal.). [2] Fl. 126 vto, a 130 c. ppal. [3] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [4]La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [5] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación, a través de la entidad demandada que la representa, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [6] De acuerdo con las copias de piezas procesales de la actuación penal (Fl. 1 a 54 c. 2.) [7] En relación con el señor Camilo Plazas Parada está demostrado que María Victoria Arias Domínguez es su cónyuge (registro civil de matrimonio fl. 67 c.2), Doris Helena Plazas Arias, Karen Natalia Plazas Arias, Camilo Alberto Plazas Arias y Liliana Maricela Plazas Arias son sus hijos (registros civiles de nacimiento, fls. 70, 71, 68, 69 c.2.), Blanca Elvira Parada Sanabria y Luis Plazas Muñoz son sus padres (registro civil de nacimiento, fl. 73 c.2.);

Cristina Plazas Parada y María Helena Plazas Parada son sus hermanas (registros civiles de nacimiento, fls. 75 y 76 c.2.). [8] Para acreditar la condición de compañera permanente, la demandante Margarita Tapiero García aportó declaración extra proceso no ratificada, rendida ante la Notaría Cincuenta y Tres del Círculo de Bogotá y dos documentos privados denominados certificado de convivencia (fl. 59 y 60 c2); sin embargo, esta Corporación ha sostenido, en cuanto a la posibilidad de valorar las declaraciones extraprocesales, que aquellas deben someterse al trámite previsto para su ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, de lo contrario no pueden siquiera tenerse como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y defensa de la parte contraria.

Como frente a la mencionada declaración extra proceso y a la manifestación de los particulares que emitieron los llamados certificados de convivencia no se surtió el trámite de ratificación previsto en el ordenamiento procesal, la Sala no debe considerarlos como medio probatorio para acreditar el vínculo aludido (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2015, exp. 38649, C.P. Hernán Andrade Rincón;

Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. 37310, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección C, auto del 10 de diciembre de 2014, exp. 34270, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) [9] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Fl. 1 c2. [11] Dentro de los dos años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 [12] En virtud de lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

De acuerdo con la certificación expedida por la Procuraduría 50 Judicial II Administrativa, la solicitud de conciliación fue presentada el 9 de octubre de 2009 –Restando un día para el vencimiento del término de caducidad- trámite que culminó el 25 de noviembre de 2009, al haberse declarado fallido por ausencia de ánimo conciliatorio (fl. 146 a 147 c2). [13] Fl. 23 c. ppal. [14] Fl. 3 a 24 c2. [15] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [16] Antecedentes descritos en la parte considerativa de la sentencia penal absolutoria de segunda instancia (fl. 46 a 47 c. ppal.) [17] Fl. 43 c.2. [18] Fl. 44 c. 2 [19] Fl. 29 y s.s. c2 [20] Fl. 32 c 2