25000-23-42-000-2016-03346-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La reliquidación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio carece de soporte jurídico, pues conforme a los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales, las pensiones solo pueden ser liquidadas con la base de cotización, es decir, con aquellos factores que por autorización de la ley, hicieron parte del aporte patrono empleado para la financiación del derecho, siendo inviable incluir salarios ajenos a tal propósito, tal como fue recientemente definido por la Sala Plena en el precedente acogido para esta decisión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03346-01(5594-18) Actor: ÁLVARO EDUARDO PARDO ROJAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Álvaro Eduardo Pardo Rojas contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Álvaro Eduardo Pardo Rojas, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 44529 de 24 de febrero de 2015, expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES mediante la cual se ordena una reliquidación; la No. GNR 185731 de 22 de junio de 2015, expedido por la misma autoridad, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición que modificó la reliquidación; y, la No. VPB 62298 de 21 de septiembre de 2015, proferida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la misma autoridad, mediante la cual se resuelve un recurso de apelación que confirmó el acto recurrido. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, tales como, factor nacional, incentivo de desempeño grupal, ajuste de sueldo, ajuste de factor grupal, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, de acuerdo con la Ley 33 de 1985; ii) que las sumas sean actualizadas de acuerdo con el IPC; y, iii) que se cancelen los intereses moratorios.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 10 de abril de 1949 y que prestó sus servicios por más de 20 años en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN-, desde el 6 de julio de 1983 al 31 de diciembre de 2012, siendo su último cargo el de Analista II, Nivel 202, Grado 02. 3.2 Sostuvo, que al considerarse beneficiario del régimen de transición, solicitó la pensión de jubilación, la que le fue reconocida por COLPENSIONES, mediante Resolución No. GNR 234208 de 13 de septiembre de 2013, con los requisitos del Decreto 758/90, en monto del 87% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, por un valor de $1.412.339.oo, obteniendo el estatus el 10 de abril de 2009, pero efectiva a partir del 1º de enero de 2013. 3.3 Inconforme con lo anterior, el 8 de agosto de 2014, solicitó la reliquidación de su prestación pensional para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue resuelta por el ente previsional a través de la Resolución No. GNR 44529 de 24 de febrero de 2015, argumentando que le era aplicable la Ley 33 de 1985 por favorabilidad, con sus requisitos de edad y tiempo y en monto del 75% de los factores salariales del último año de servicios, contemplados en la Ley 62 de 1985, al adquirir su status el 10 de abril de 2004, en valor de $1.699.346.oo. 3.4 Agregó que, contra esa decisión interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación con el fin de que se incluyeran en la base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y el cual fue desatado por el ente previsional mediante Resolución No. GNR 185731 de 22 de junio de 2015, modificando la reliquidación, y teniendo en cuenta factores devengados en el último año de servicios periodo comprendido entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2012 (sueldo, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio y ajuste sueldo, excluyendo el incentivo de desempeño grupal y factor nacional al no constituir “factor salarial”) en valor de $1.729.944.oo, decisión que fue confirmada al desatarse el recurso de apelación. Normas vulneradas y concepto de violación. 4.

La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2, 3,13, 29, 46, 53 y 228 de la Constitución Política; Ley 33 y 62 de 1985; art. 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento efectuado.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en los arts. 21 y 36 inciso de tal normativa, de manera que escapa de la transición normativa. La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de instancia, denegó las pretensiones de la demanda; y, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 8.

Para decidir así fijó como problema jurídico determinar si le asiste el derecho al demandante a que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 9. Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del accionante, concluyó que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y recientemente SU-427 de 11 de agosto de 2016, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, estableció un beneficio consistente en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, teniendo en cuenta los conceptos de edad, monto y tasa de reemplazo de la pensión, y excluyó el IBL, el cual se regirá por el régimen general, esto es, artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1990; razón por la cual la liquidación hecha por el ente previsional se ajustó a tales preceptos legales.

Recurso de apelación. 10. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia. Centró su inconformidad en que no le fueron tenidos en cuenta todos factores salariales devengados en el último año de servicios, pues en su sentir de acuerdo con el principio de favorabilidad y el criterio jurisprudencial de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, deben ser incluidos los contenidos en tal disposición. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11.

La parte demandante, presentó alegatos de cierre reiterando lo expuesto en el recurso de apelación Agregó que le deben ser aplicadas las sentencias de la Corte Constitucional, C-521/95 y SU-995/99, que definen el concepto de salario. La parte demandada a su vez insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 12. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 13. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 14.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[2], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 22. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no hay lugar a reliquidar la prestación pensional del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en cuanto al IBL; mientras que el accionante que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que deben incluírsele todos los factores salariales devengados en el último año y aplicar íntegramente la Ley 33 de 1985. 23.

Pues bien, cabe anotar que mediante la Resolución No. GNR 185731 de 22 de junio de 2015, le fueron tenidos en cuenta factores devengados en el último año de servicios periodo comprendido entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2012 (sueldo, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio y ajuste sueldo, excluyendo el incentivo de desempeño grupal y factor nacional al no constituir “factor salarial”), por lo que al ser beneficiario del régimen de transición le fue aplicada la Ley 33 de 1985, adquiriendo el status pensional por edad el 10 de abril de 2004, con una tasa de reemplazo del 75%. 24.

Con base en lo anterior, la reliquidación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio carece de soporte jurídico, pues conforme a los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales, las pensiones solo pueden ser liquidadas con la base de cotización, es decir, con aquellos factores que por autorización de la ley, hicieron parte del aporte patrono empleado para la financiación del derecho, siendo inviable incluir salarios ajenos a tal propósito, tal como fue recientemente definido por la Sala Plena en el precedente acogido para esta decisión. 26.

En tales condiciones, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto negó la reliquidación perseguida, sin efectuar consideración adicional en relación con el periodo base y la inclusión de factores, en tanto se trata de un aspecto extrapertinente. 27. Finalmente, la Sala reconocerá a la doctora Yesby Yadira López Ramos, como apoderada de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 233 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 30 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Álvaro Eduardo Pardo Rojas contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Reconocer a la doctora Yesby Yadira López Ramos, como apoderada de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 233 del expediente. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 07 de julio de 2019, folio 242. [2] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [3] Folios 48 a 49, y reversos, certificado expedido por la Jefe de Coordinación de Tesorería de la DIAN.