ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / DINERO RECAUDADO MEDIANTE CONTRATO DE CONCESIÓN / PAGO DEL CANON INICIAL DE CONCESIÓN / INGRESO BRUTO En este orden de ideas la Sala concluye que la reliquidación del canon de la concesión adelantada por la CNTV resulta contraria a la buena fe, toda vez que transgrede el deber de corrección que ella impone, razón por la que confirmará la sentencia apelada.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en éste de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN En lo que respecta a la procedencia de la acción instaurada, en relación con la pretensión de nulidad de las Resoluciones acusadas, mediante las cuales se ordenó el pago de las sumas correspondientes a la autoliquidación de la compensación prevista en el contrato de concesión No. 206 de 1999, no cabe duda de su naturaleza de actos administrativos.

La acción contractual es la conducente, ya que tales actos administrativos fueron producidos con ocasión de la ejecución de un contrato de concesión. CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN En relación con el servicio de televisión, en 1991 se expidió la Ley 14, la cual se refirió al régimen de los contratos de concesión para la prestación del servicio por parte de entidades públicas, privadas o mixtas, tanto en la elaboración de programas, como en la emisión y distribución de señales de televisión, vínculos jurídicos que debían celebrarse con arreglo a las disposiciones de la contratación pública, reservándose el Estado la “función de emisión y transmisión de las señales de televisión, así como el control posterior de la programación que originan los particulares en virtud de la concesión.” Posteriormente, la Ley 182 de enero 20 de 1995, conocida como la Ley de Televisión, conformó la Comisión Nacional de Televisión y se refirió a los distintos títulos que habilitan la operación de las frecuencias en el espectro electromagnético […].

El contrato de concesión de servicios públicos, en general, fue definido en la Ley 80 de 1993 […]. De esta manera la Ley 182 de 1995 se erigió en norma especial y posterior a la Ley 80 de 1993, por lo cual siempre estuvo llamada a regir de manera preferente los contratos de concesión en los aspectos específicamente contemplados en ella. FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 / LEY 14 DE 1991 / LEY 80 DE 1993 TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / CONCESIONARIOS DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN La celebración de contratos con particulares para la prestación del servicio de televisión por suscripción fue autorizada mediante el artículo 51 de la Ley 42 de 1985 […].

El artículo 20.b de la Ley 182 de 1995 definió la televisión por suscripción […]. La Ley 335 de 1996 modificó parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995. Su artículo 8 creó las distintas zonas para la prestación del servicio de televisión y dispuso que la Comisión Nacional de Televisión “reglamentará las condiciones de los contratos que deban prorrogarse, los requisitos de las licitaciones y nuevos contratos que deban suscribirse”. […] El esquema de compensación liquidado sobre un porcentaje de los ingresos provenientes de la prestación del servicio, equivalente al resultado de multiplicar abonados por valores pagados por los usuarios, se remonta al Decreto 666 de 1985, reglamentario de la prestación del servicio de televisión por suscripción FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1991 / LEY 182 DE 1995 / LEY 42 DE 1985 / LEY 335 DE 1996 / DECRETO 666 DE 1985 CLÁUSULAS DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO El artículo 1622 del Código Civil preceptúa que las cláusulas de un contrato podrán interpretarse por la aplicación práctica que de las mismas hayan hecho los convencionistas, o uno de ellos, con aprobación de la otra parte.

La regla está fundada en la buena fe e impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, que evita la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1622 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2007-00572-01(43348) Actor: E.P.M. TELECOMUNICACIONES E.S.P - TELCO S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN - CNTV Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) TEMAS: CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN – Concepto de Ingresos Brutos.

Síntesis del Caso: EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales la Comisión Nacional de Televisión había reajustado el valor de compensaciones por la explotación del servicio de televisión por suscripción causadas entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de septiembre de 2003 y ordenó el pago de intereses moratorios.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Comisión Nacional de Televisión – CNTV- contra la Sentencia de 10 de agosto de 2001, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2 Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia 1. El 12 de octubre de 2007[1], mediante apoderado judicial, E.P.M. Telecomunicaciones S.A. E.S.P (EPM), mediante apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1)Que se declare la nulidad de la Resolución 358 del 26 de abril de 2006 expedida por la Comisión Nacional de Televisión, por medio de la cual se ajustan unas autoliquidaciones del Contrato de Concesión No. 206 de 1999 y se ordena su pago, consistente en las siguientes sumas: UN MIL CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.109.794.273,00), por concepto del reajuste de las autoliquidaciones de compensación presentadas por el concesionario, correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2003;

UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.575.999.516,00), por concepto de intereses moratorios causados durante el período 1º de enero de 1999 al 31 de enero de 2006, conforme a la factura No. 15532, expedida por la CNTV.” 2) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0367 del 10 de mayo de 2007 expedida por la Comisión Nacional de Televisión, mediante la cual se resuelven unos recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 358 de 26 de abril de 2006. 3) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Comisión Nacional de Televisión, gestionar devolución a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de la suma de TRES MIL SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.071.994.420), cancelados a favor de la Comisión Nacional de Televisión, en cumplimiento de los actos administrativos que se demandan, discriminados así: a) La suma de Mil Ciento Nueve Millones Setecientos Noventa y Cuatro Mil Doscientos Setenta y Tres Pesos ($1.109.794.273,00) equivalentes al reajuste de las autoliquidaciones de compensación presentadas por el concesionario, correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2003, cancelados a la CNTV el 5 de septiembre de 2007. b) La suma de Mil novecientos Nueve Millones Trescientos Dieciocho Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Mil Pesos ($1.909.318.842) correspondientes a los intereses moratorios desde el primero de enero de 1999 hasta el 30 de junio de 2007, cancelados a la CNTV el 5 de septiembre de 2007, y c) La suma Cincuenta y dos Millones ochocientos ochenta y un mil trescientos cinco pesos ($52.881.305), correspondientes a los intereses moratorios desde el 1 de julio de 2007 al 11 de septiembre del mismo año, cancelados a la CNTV el 11 de septiembre de 2007.” 4).

Que se condene a la Comisión Nacional de Televisión, a ordenar la devolución de la suma anterior, con la debida corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, por el tiempo transcurrido desde el 5 y 11 de septiembre de 2007, fechas en las cuales se consignaron a nombre de la CNTV los valores mencionados en el numeral anterior, hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución de dichas sumas.

SUBSIDIARIAS: 1) Que se inaplique el cobro del reajuste de las autoliquidaciones de compensación presentadas por el concesionario, correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2003 y los intereses moratorios cobrados hasta el 11 de septiembre de 2007, por cuanto la compensación fue liquidada conforme a la normatividad vigente expedida por la Comisión Nacional de Televisión. 2) Que por lo tanto, se desestime el pago del reajuste de las autoliquidaciones de compensación, correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2003 y los intereses moratorios impuestos desde el 1º de enero de 1999 hasta el 5 y 11 de septiembre de 2007, y se ordene la devolución de los dineros cancelados por estos conceptos, debidamente actualizados. 3) Que en caso que el Honorable Tribunal considere conforme a derecho el reajuste de la compensación realizado por la CNTV con base en la Auditoría de la firma Javh McGregor, se solicita ordenar la devolución de Mil novecientos Nueve Millones Trescientos Dieciocho Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Pesos ($1.909.318.842,00) cancelados por concepto de intereses moratorios, liquidados entre el 1 de enero de 1999 y el 29 de junio de 2007, puesto que la Resolución 367 de 2007, por la cual se resuelven unos recursos, quedó ejecutoriada el 22 de junio de 2007, y confirió cinco (5)días hábiles para realizar el pago, los cuales vencieron el 29 de junio de 2007, fecha en la cual la reliquidación de la compensación fue una deuda cierta, expresa y exigible; en consecuencia el concesionario sólo habría incurrido en mora del 30 de junio de 2007 al 5 de septiembre, fecha en que se hizo el pago ordenado por las Resoluciones 358 de 2006 y 367 de 2007.

PRETENSIONES CONJUNTAS: 1) Que a la Sentencia se le de cumplimiento dentro del termino establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y en el caso de que así no se hiciese, se condene a la demandada a pagar durante los seis (6) seis meses siguientes a ejecutoria de la sentencia los intereses comerciales y después de este término los intereses moratorios comerciales. 2) Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada” 2.

En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El 20 de diciembre de 1999, EPM y la CNTV suscribieron el contrato de concesión No. 206 de 1999 (El Contrato de Concesión, o El Contrato); negocio jurídico que tenía por objeto la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en los Departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca. 4. 2) El plazo de ejecución se pactó en diez años, contados a partir de la fecha en que EPM comenzara a facturar por concepto de la prestación del servicio, prorrogable por otro período de 10 años, en los términos de la cláusula tercera del contrato. 5. 3) “EPM TELEVISIÓN LTDA fue absorbida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. […].

En razón de este proceso de absorción, se acordó en el Otrosí Nº 1 del 2 de julio de 2002 al Contrato de Concesión Nº 206 de 1999 que para todos los efectos legales, la razón social del Concesionario sería EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.” 6. 4) Mediante escritura pública 2183 de 23 de junio de 2006 de la Notaría 26 del Circulo Notarial de Medellín se protocolizó la escisión de la Unidad Estratégica de Negocios de Telecomunicaciones de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y se constituyó la sociedad EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., teniendo como socios iniciales al Municipio de Medellín, el Instituto Tecnológico Metropolitano, las Empresas Varias de Medellín, el Instituto de Deporte y Recreación y la Empresa de Desarrollo Urbano. 7. 5) De conformidad con el Otrosí Nº 3 de 14 de diciembre de 2006 al Contrato de Concesión, las partes acordaron que “para todos los efectos legales se [tendría] como concesionario del servicio de televisión” a la sociedad EPM TELCO. 8. 6) La cláusula séptima de El Contrato estableció el pago de una compensación a cargo de la parte demandante y en favor de la CNTV, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997 de la CNTV, la que se liquidaría de la siguiente manera: […]“el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio, en la forma en que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario…” (subraya original) 9. 7) En el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, por el cual se reglamentó hasta noviembre de 2006 el servicio de televisión por suscripción, se estableció la tasa y la forma de pago de la compensación, disposición que fue modificada posteriormente por los Acuerdos 3 de 2001, 2 de 2004 y 3 de 2005. 10. 8) El 9 de diciembre de 2003 la CNTV suscribió el contrato de auditoría 96 de 2003 con la firma JAVH MC GREGOR LTDA (JAVH MC GREGOR), para la realización de la auditoría integral, financiera, administrativa y de plataforma tecnológica de los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción y satelital, con el propósito de verificar el cumplimiento de los términos estipulados en los mismos. 11. 9) El 18 de marzo de 2004, JAVH MC GREGOR presentó informe “en el cual al parecer indicó la forma como se realizan las liquidaciones efectuadas por los concesionarios para el pago de las compensaciones.” 12. 10) En dicho documento se señaló que la parte actora “durante el período comprendido entre enero de 1999 y septiembre de 2003, no había[n] incluido la totalidad de los ingresos brutos base de la liquidación de la compensación, tal y como lo [establecían] las disposiciones reglamentarias y contractuales, pues consideró erradamente que debieron incluir ingresos como conexiones, traslados, cable, publicidad, adiciones, cuotas mensuales y devoluciones.” 13. 11) El 4 de enero de 2005 la CNTV, mediante Auto 17, abrió investigación en contra de la demandante. 14. 12) Sin haber concluido la investigación, el 31 de enero de 2006, la CNTV liquidó la compensación, incluidos intereses moratorios, por considerar que EPM “había incumplido lo establecido en los acuerdos y el contrato y como consecuencia de dicha liquidación le envió la factura 15532 en la que consignaba como pago insoluto de la reliquidación de compensación, la suma de $1.109.794.273,00 y, por concepto de intereses moratorios causados entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2006, la suma de $1.575.999.516,00, para un total de $2.685.793.789,00.” 15. 13) EPM, mediante comunicación con radicado 2006ER2812 de 9 de marzo de 2006, devolvió a la CNTV la factura 15532, argumentando que no tenía obligación legal ni contractual de pagar las sumas allí cobradas. 16. 14) El 26 de abril de 2006 la CNTV, mediante Resolución No 358, ordenó a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. el pago de las siguientes sumas, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de su ejecutoria: “[…] $1.109.794.273,00, por concepto del reajuste de las autoliquidaciones de compensación presentadas por el concesionario, correspondiente al período comprendido del 1º de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2003; y Mil Quinientos Dieciséis Pesos Moneda Corriente ($1.575.999.516,00) por concepto de intereses moratorios causados durante el período comprendido del 1º de enero de 1999 y el 31 de enero de 2006”. 17. 15) La CNTV ordenó que, si al vencimiento del plazo no se había realizado el pago, “se entendería que mediante dicho acto administrativo se harían efectivas las garantías de cumplimiento expedidas por la PREVISORA S.A. y Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA’, hasta el monto del valor asegurado.” 18. 16) Luego de notificada la Resolución 358 de 2006 a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y a las aseguradoras, la primera interpuso recurso de reposición, solicitando que se revocara en su totalidad, bajo el argumento de que los “otros ingresos diferentes a la suma que [pagaba] periódicamente el suscriptor para recibir permanentemente el servicio, no deberían contabilizarse para la liquidación de la compensación, como se [presentaba] con aquéllos que se [causaban] en forma ocasional a solicitud del cliente (extensiones, traslados, reconexiones) y no [hacían] parte por tanto de la "suma determinada de dinero pagada en forma periódica". 19. 17) El 10 de mayo de 2007, mediante Resolución 367, la CNTV resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, en el sentido de confirmar la Resolución 358 de 26 de abril de 2006. 20. 18) Luego de notificar la Resolución 367 a EPM y a las aseguradoras, la CNTV, mediante comunicación con radicado Nº 2007EE9723 01[2], requirió a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. el pago inmediato del saldo en mora, por valor, al 30 de junio de 2007, de ($3.019'113.115,00). 21. 19) El 5 de septiembre de 2007, EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. canceló a la CNTV, la suma de ($3.019'113.115,00), por concepto del reajuste de las autoliquidaciones de compensación presentadas por el concesionario y por concepto de intereses moratorios, causados entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de junio de 2007. 22. 20) La CNTV requirió un pago adicional por ($52'881.305,00), por concepto de intereses moratorios correspondientes al período del 1 de julio de 2007 al 5 de septiembre de 2007, los cuales fueron pagados por el concesionario el 11 de septiembre de 2007, con lo cual el valor total pagado ascendió a la suma de ($3.071 '994.420,00). 23.

Como concepto de violación[3], la parte actora sostuvo que las Resoluciones demandadas violaron el Artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997 de la CNTV; el artículo 2 del Acuerdo 3 de 2001; el artículo 7 del Contrato de Concesión 206 de 1999; el artículo 45 de La Ley 182 de 1995; el parágrafo 2 del artículo 8 de la Ley 335 de 1996; los artículos 4, 29, 58, 83 209 y 230 de la Constitución de 1991; el Libro 4º y los títulos 12 y 14 del Código Civil y el libro 4 º del Código de Comercio. 24.

De conformidad con la interpretación que debería tener el artículo 7 del Acuerdo 14 de 1997, la tarifa sobre la cual debía calcularse la compensación correspondía, exclusivamente, a la suma que ordinariamente pagaba el usuario por la recepción de las señales de televisión. La parte demandante consideró que los servicios asociados, tales como, instalaciones, extensiones, reconexiones, traslados, cambios de suscriptor, entre otros, no obedecían a pagos que se realizaran en forma periódica ni se originaban en la recepción permanente del servicio y por lo tanto, constituían la remuneración por otros bienes o servicios, los cuales incluso eran prestados por terceros que no debían pagar ninguna compensación. 25.

Frente al cobro de intereses moratorios, la parte actora consideró que no eran viables, bajo el supuesto de que la CNTV le informó al concesionario acerca del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, 7 años y 4 meses después de que éste ocurriera. La CNTV exigió el pago de intereses moratorios desde enero de 1999, pese a que el referido incumplimiento no fue puesto de presente sino desde la expedición de las resoluciones demandadas. 26.

Finalmente, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, en el entendido de que la interpretación de las normas aplicadas al caso en concreto no resultaba ser clara y, por ende, sostuvo, debían interpretarse en favor del deudor. 27. Mediante Auto de 30 de enero de 2008[4], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda. 28.

El 8 de abril de 2008, la CNTV contestó la demanda[5]. Se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, pues, en su sentir, carecían de fundamento. Admitió algunos hechos y, en relación con otros, manifestó que no eran ciertos o que se atenía a lo que resultara probado. 29. Afirmó que, con ocasión de una auditoría realizada a las compensaciones liquidadas por el concesionario, se pudo establecer la omisión de algunos ingresos en la base de cálculo de las autoliquidaciones, en el periodo comprendido entre enero de 1999 y septiembre de 2003. 30.

Para la CNTV la expresión "ingresos brutos" debía entenderse de conformidad con el sentido que tiene para efectos contables o afines. Por consiguiente, en lo que toca con los conceptos aplicables a la liquidación de la compensación, serían aquellos valores que percibía el operador por la prestación del servicio de televisión por suscripción y por la prestación de servicios que eran inherentes a aquel. 31.

Sostuvo que no existía duda de la irregularidad en que incurrió el concesionario, al calcular incorrectamente el valor de la concesión que debía pagar a la CNTV, de donde surgió la diferencia aludida en los actos demandados, que ascendía a la cantidad de $1.109.794.273 y sobre la cual se liquidaron intereses moratorios por valor de $1.575. 999.516, para un total de $ 2.685.793.789. 32.

En relación con los intereses moratorios liquidados, sostuvo que se causaron como consecuencia del no pago de lo adeudado y que por el solo hecho de la mora en el pago de las obligaciones se hacían exigibles, de acuerdo con la cláusula 8ª del Contrato, por lo que no podía entenderse, como lo afirmaba el actor, que se estuviera aplicando en forma retroactiva normatividad alguna. 33.

Propuso como excepción el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV y solicitó el reconocimiento oficioso de aquellas que se encontraran probadas. 34. Agotada la etapa probatoria, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto de 19 de marzo de 2010[6], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 35.

Las dos partes presentaron alegatos[7] [8], en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación. 36. El Agente del Ministerio Público emitió concepto[9], en el que consideró que, de las definiciones de “suscriptor” y “suscripción”, se podía inferir que ambas figuras se relacionaban con el recibo de la señal y con el pago periódico de la misma, razón por la cual de la multiplicación del “número de suscriptores” por la “tarifa de suscripción”, debían excluirse conceptos ajenos al recibo de la señal, como ocurría con la venta de equipos, de revistas o de activos fijos del concesionario. 37.

Conforme con esa interpretación, encontró que las resoluciones atacadas se equivocaron al calcular la compensación con base en la totalidad de los ingresos brutos del concesionario y, por consiguiente, solicitó acceder a la nulidad de los actos administrativos demandados. 38. El 10 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió Sentencia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 39.

Para arribar a su decisión, el Tribunal, en primer lugar, analizó la naturaleza de los actos administrativos de carácter general dictados por la CNTV, a partir de lo cual concluyó que ésta tenía una facultad reglamentaria [que debía ser respetada por los otros reguladores, a saber, el Congreso y el Presidente], derivada de la Constitución Política, en relación con el uso e intervención del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión. 40.

Frente al cargo de anulación por “falsa motivación” de los actos administrativos demandados, [asociada a la interpretación que la CNTV dio al concepto de ingreso bruto], el a quo consideró, a partir de las definiciones de suscripción, afiliación y suscripción, “que los servicios de reconexión, desconexiones, decodificadores, derivaciones, traslados, etc. no [estaban] incluidos dentro del valor de la suscripción, en tanto [generaban] un costo adicional y la tarifa por suscripción, en los términos de la norma en cita, [era] una suma determinada de dinero que el suscriptor [pagaba] periódicamente”. 41.

De manera consecuente con ese entendimiento, el Tribunal estimó que (se trascribe): “antes de la expedición del Acuerdo 003 de 2005, [la CNTV] no podía incluir dentro del concepto de ingresos brutos los servicios que incluyó con los actos administrativos demandados, primero, porque la obligación del administrado [debía] estar claramente definida, lo cual como se vio en el presente asunto resulta bastante controvertible, y, segundo, puesto que la interpretación que propone la accionante resulta admisible para calcular los ingresos brutos a los que nos hemos referido de manera insistente, puesto que en los términos de las normas de la CNTV, vigentes a la fecha de los hechos, y el contrato de concesión, tales ingresos eran el resultado de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación por la tarifa de suscripción, sin que dentro de ésta última se encontraran incluidos los servicios a los que refirió la CNTV en los actos administrativos demandados.” 42.

El Tribunal ordenó la devolución al concesionario de la suma de $ 3.071.994.420 pagados en cumplimiento de la resolución impugnada, actualizados a la fecha de la sentencia. 2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 43. En escrito de 25 de agosto de 2011, el apoderado de la parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia, con el fin de que se revocara y, en su lugar, se denegaran las súplicas de la demanda.[10] 44.

El recurrente consideró que la decisión de primera instancia debió analizar el concepto de ingreso bruto a la luz de las disposiciones existentes en el ámbito contable, financiero y tributario y debió tener en cuenta las razones que llevaron a la CNTV a ordenar el pago de las diferencias que se detectaron en las autoliquidaciones presentadas y y pagadas por el Concesionario[11] 45.

En el sentir del apelante debía tenerse en cuenta, para el correcto entendimiento de la expresión "ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de televisión por suscripción", que los operadores del servicio de televisión por suscripción generalmente prestan otros servicios de telecomunicaciones, como es el caso de internet y telefonía, razón por la cual la exclusividad buscaba separar de la base de liquidación los ingresos provenientes de esos otros servicios. 46.

En las condiciones anotadas, para el recurrente la base gravable sobre la cual el concesionario debía realizar el pago de la compensación estaba conformada por el valor total de lo facturado al usuario, lo que involucraba la totalidad de lo recibido por concepto del servicio de televisión prestado. 47. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante Auto de 10 de febrero de 2012[12], concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 48.

Mediante Auto de 16 de mayo de 2012[13], esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 49. Por medio de Auto de 26 de abril de 2013[14], se corrió traslado a las partes y al Ministerio público para alegar de conclusión. 50. En escrito de 14 de mayo de 2013[15], el apoderado de la parte demandada presentó alegato de conclusión, en el que reafirmó los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 51.

En escrito de 17 de mayo de 2013[16], el apoderado de la parte demandante presentó alegato de conclusión, en el sentido de reiterar su posición interpretativa frente al concepto de ingresos aplicable a la liquidación de la compensación. 52. El Ministerio Público guardó silencio. 53. Mediante Auto de 22 de enero de 2019[17], esta Corporación declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia de 10 de agosto de 2011. 1.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales – 2.2. Hechos probados - 2.3. Caso concreto - 2.4. Sobre la condena en costas 2.1. Presupuestos procesales 54. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en éste de una de las entidades públicas[18] a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. 55.

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 56. En lo que respecta a la procedencia de la acción instaurada, en relación con la pretensión de nulidad de las Resoluciones acusadas, mediante las cuales se ordenó el pago de las sumas correspondientes a la autoliquidación de la compensación prevista en el contrato de concesión No. 206 de 1999, no cabe duda de su naturaleza de actos administrativos.[19] La acción contractual es la conducente, ya que tales actos administrativos fueron producidos con ocasión de la ejecución de un contrato de concesión[20]. 57.

Se observa, además, que la actora presentó la demanda en la oportunidad legal prevista para el efecto, dado que las resoluciones impugnadas quedaron en firme el 21 de junio de 2007, una vez fue notificada la decisión confirmatoria a la parte actora, mientras la demanda se presentó el 12 de octubre de 2007. 58. En lo que respecta a la legitimación activa en la causa, E.P.M. Telecomunicaciones S.A. E.S.P (EPM TELCO), acudió al proceso en su calidad de concesionario dentro del contrato 206 de 1999. 59.

Tiene legitimación pasiva en la causa por sustitución procesal[21], de acuerdo con la competencia que le fue transferida mediante las leyes 1507 de 2012[22] y 1978 de 2019[23], el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por haber sido la Comisión Nacional de Televisión la entidad pública contratante y demandada en este proceso. 2.2.

Hechos probados 60. Serán tenidos en cuenta los elementos probatorios aportados por las partes en las oportunidades legales, que acreditan lo siguiente: 61. Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 3 de 1999, convocada por la CNTV[24], en el que se especificó en los siguientes términos el valor de la compensación (se trascribe): “4.2.1 Del valor de la compensación por explotación. De conformidad con el Artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, el concesionario deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación de la tarifa de suscripción cobrada al usuario.

Así mismo deberá cancelar el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos mensuales, percibidos por concepto de pauta publicitaria. […]” 62. En relación con la forma de pago, se estableció que el concesionario debía acompañar una certificación suscrita por el representante legal y el contador público o revisor fiscal, “certificando los ingresos brutos recibidos durante el trimestre en cuestión por el cobro de la suscripción mensual (discriminando tarifas y número de usuarios) y la pauta si es el caso”. 63.

El Contrato[25], que tuvo por objeto la concesión para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción, en la zona occidente, compuesta por los departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca, en cuyas cláusulas 7 y 8 se pactó el valor de la compensación por la explotación de la concesión, en los mismos términos previstos en los pliegos. 64.

El Otrosí 1[26] al Contrato, sin fecha, mediante el cual se reconoció como concesionario a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., luego de la fusión en la que EPM Televisión Limitada fue absorbida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 65. El Otrosí 3[27] al Contrato, de 14 de diciembre de 2006, mediante el cual se reconoció como concesionario a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (EPM TELCO S.A. E.S.P.), sociedad a la que EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. trasladó, luego de su escisión, la porción patrimonial correspondiente a la prestación del servicio de televisión por suscripción. 66.

El Otrosí 4[28] al Contrato, de 18 de abril de 2007, mediante el cual, entre otras determinaciones, se prorrogó por un período de diez años, a partir del 21 de diciembre de 2009, y se eliminó la cláusula compromisoria. 67. Los siguientes Informes de ingresos y/o reporte de compensaciones por pagar, en los cuales se omitió discriminar número de usuarios y tarifa, con base en los cuales la CNTV emitió la correspondiente factura periódica de cobro de la compensación: |1999 | |2.000 | |Informe de Ingresos | |Mes |Compensación |% |Folio(| | | | |*) | |Enero |143.017.175 |10 |276 | |Febrero |169.858.859 | |277 | |Marzo | | | | |Abril | | | | |Mayo |183.815.344 |10 |279 | |Junio |198.043.986 |10 |281 | |Julio | | | | |Agosto |213.513.128 |10 |287 | |Agosto |41.155.613 |3 |289 | |Septiembre|59.728.876 |3 |290 | |Octubre |153.968.842 |7,5|291 | |Noviembre |155.593.980 |7,5|292 | |Diciembre |168.736.825 |7,5|294 | (*) Todos del cuaderno de pruebas 3. 68.

Las siguientes certificaciones y/o autoliquidaciones, en las cuales se discriminó tarifa única, número de usuarios, base de cálculo de ingresos facturados en el mes y compensación: |2.002 | |2.003 | |Autoliquidaci|Valor |Folio* | | |ón |de | | | | |ingreso| | | | |y/o | | | | |compens| | | | |ación | | | |3.604.090.442|75,39 |104,94 |5.016.756.214| |,00 | | |,13 | En consecuencia, se ordenará la devolución de un valor total de $ 5.016.756.214,13 2.4.

Sobre la condena en costas 69. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISIÓN 70. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 10 de agosto de 2011, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que reintegre a E.P.M. Telecomunicaciones S.A. E.S.P (EPM TELCO), o quien haga sus veces, la suma de cinco mil dieciséis millones setecientos cincuenta y seis mil doscientos catorce pesos con trece centavos ($5.016.756.214,13), en los términos de la parte considerativa de esta Sentencia.

TERCERO: por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 38 del cuaderno principal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [2] Folio 268, Cuaderno de pruebas de contestación de la demanda, Anexo 1. [3] Folios 19 a 33 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [4] Folio 139 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [5] Folios 144 a 227 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [6] Folio 258 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [7] Folios 259 a 285 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [8] Folios 286 a 318 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [9] Folios 320 a 350 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [10] Folios 364 a 391 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folio 364, cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 410 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 414 y 415 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folio 594 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folios 455 a 496 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folios 497 a 505 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folios 597 y 598 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Por disposición del artículo 76 de la Constitución Política, la Comisión Nacional de Televisión –hoy en liquidación- fue un “organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.” [19] De conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, “Las decisiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular.

Sus actos y decisiones serán tramitados según las normas generales del procedimiento administrativo, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia.” [20] De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. [21] De conformidad con el artículo 60 del Código de procedimiento Civil, (modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1.

Num. 22), “Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.” [22] De conformidad con el artículo 14 de la Ley 1507 de 2012, la función de otorgamiento de concesiones que tenía la CNTV fue transferida a la ANTV.

Por otra parte, el artículo 22 de la misma Ley dispuso una transferencia supletiva a favor de la ANTV, de todas las funciones de la CNTV que no hubieran sido objeto de mención expresa en la referida Ley. Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1507 de 2012 dispuso que, por Ministerio de la ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de los contratos distintos a los que se hayan celebrado para la atención de gastos de funcionamiento y en la posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, en que esta participe en cualquier calidad. [23] Ley 1978 de 2019, “Artículo 43.

Liquidación de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y administrativa. […] el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sustituirá a la ANTV en los contratos de concesión suscritos por esta. […] De la misma manera, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con las competencias que se transfieren por medio de la presente ley, sustituirán a la Autoridad Nacional de Televisión en la posición que esta ocupare en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que participen en cualquier calidad.” [24] Folios 4 a 137 del cuaderno de pruebas 3 [25] Folios 1 a 16 del cuaderno de pruebas 3. [26] Folios 17 a 19 del cuaderno de pruebas 3 [27] Folios 25 a 28 del cuaderno de pruebas 3. [28] Folios 29 a 37 del cuaderno de pruebas 3. [29] Folios 15 a 329 del cuaderno de pruebas de la contestación de la demanda, Anexo 2. [30] Folios 215 a 217, cuaderno de pruebas 3. [31] Folios 218 a 222 del cuaderno de pruebas 3. [32] Folios 103 a 111 del cuaderno de pruebas 3. [33] Folio 155, cuaderno de pruebas de la contestación de la demanda, Anexo 1. [34] Folio 216, cuaderno de pruebas de la contestación de la demanda, Anexo 1. [35] Folio 239 a 245, cuaderno de pruebas 3. [36] Folio 270, Cuaderno de contestación de la demanda, Anexo 1 [37] Folio 270, Cuaderno de contestación de la demanda, Anexo 1 [38] 20 de diciembre de 1999. [39] Ley 72 de 1989, “por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios”. [40] Ley 80 de 1993, artículo 32 -4 “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” [41] Cuya vigencia se prolongó hasta el 25 de julio de 2019, de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 1978 de 2019. [42] El Consejo de Estado, mediante Sentencia de 19 de noviembre de 2012, radicado 11001032600020050005600 (31648), anuló el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997.

Sin embargo, se advirtió que la decisión no surtiría efectos sobre los contratos de concesión que hubieran sido suscritos por la CNTV antes de la ejecutoria de la sentencia, por tratarse de situaciones concretas y particulares ya definidas. El precepto disponía: “Artículo 36° Pago de Compensación. El concesionario pagará directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación, por la tarifa cobrada al usuario.

Así mismo, deberán cancelar el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos mensuales, percibidos por concepto de pauta publicitaria. En el evento de comprobarse alguna inconsistencia en el número de suscriptores declarado, el concesionario se hará acreedor a la caducidad del respectivo contrato.” [43] Cfr: Folio 19 y 20 del cuaderno de pruebas de la contestación de la demanda, Anexo 1. [44] Artículo 38, Decreto 2649 de 1993. [45] Ver: Consejo Técnico de Contaduría, Concepto 134 de Octubre 10 de 1997, disponible en: http://www.ctcp.gov.co/CMSPages/GetFile.aspx?guid=9d51cee0-1a6a-4a31-906b- 91346848cd9e [46] Decreto 2650 de 1993, artículo 2. [47] Decreto 2650 de 1993, por el cual se modifica el Plan Único de Cuentas para los comerciantes, cuenta 4.41.4145. [48] Los servicios de valor agregado son aquellos que proporcionan capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico. (Cfr: Artículo 31 de la ley 1900 de 1990) [49] Los servicios telemáticos son aquellos que permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos.

Forman parte de éstos, entre otros, los de telefax, publifax, teletex, videotex y datafax. (Cfr: Artículo 28 de la ley 1900 de 1990) [50] Folio 5, Cuaderno de pruebas anexo a la contestación de la demanda. [51] Ver a folio 77 del cuaderno de pruebas 3, el anexo 4 del pliego de licitaciones de la licitación pública 003 de 1999. [52] Folio 30, Cuaderno de pruebas de contestación de la demanda, anexo 2.