25000-23-25-000-2011-01334-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL – Improcedencia de acumulación de tiempo de servicio en el sector público y privado / PENSIÓN POR APORTES – Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN -Determinación Aunque la norma no hace referencia directa en cuanto a la acumulación de tiempos en el sector público y privado, y efectivamente si exige haber laborado en la Rama, por lo menos 10 años, sí es necesario hacer una lectura integral de régimen especial para efectos de interpretarlo adecuadamente y aplicarlo, sin que pierda la esencia de su especialidad y sin ampliarlo hasta el punto de crear un nuevo régimen, pues estaríamos arrogándonos funciones que son competencia del legislador(…) en casos como el particular en donde se han cotizado tiempos en sectores públicos y privados, no es viable jurídicamente la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, conforme a la lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971 en cuanto a la edad se refiere, no cabe duda de que la señora Clemencia Anais Rojas Medina nació el 18 de abril de 1945, o sea que cumplió los 55 años el día 18 de abril de 1995, de tal manera que para la fecha en que finalizó sus servicios (30 de abril de 2009), ya había cumplido la edad que permite disfrutar de su pensión. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que le corresponde para liquidar la prestación, el Artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, determina que el monto es equivalente al 75% del ingreso base de liquidación (IBL), el cual debe ser calculado de conformidad con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, tal como lo dispuso la sentencia consultada, en lo que se refiere a actualización, reajuste (I.P.C) y factores salariales para efectos de la liquidación de la prestación y teniendo en cuenta que el derecho a disfrutar esta prestación se adquirió el 30 de abril de 2009, fecha en que cumplió el tiempo de servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01334-01(3561-13) Actor: CLEMENCIA ANAIS ROJAS MEDINA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Acción:Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984 Tema:Grado Jurisdiccional de Consulta – Régimen de Transición – Régimen especial Rama Judicial Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 9 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Clemencia Anais Rojas Medina contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES 1. Demanda La señora Clemencia Anais Rojas Medina, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy COLPENSIONES, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “Primera: Declarar que es nula la Resolución No. 00061035 de 15 de diciembre de 2009, proferida por el Asesor VI de la Gerencia Seccional Cundinamarca Centro de Decisión Servidores Públicos del I.S.S. mediante el cual se negó la solicitud pensional elevada por la Señora CLEMENCIA ANAIS ROJAS MEDINA.

Segunda: Declarar que es nula la Resolución No. 001808 de 10 de mayo de 2010, proferida por el Gerente Seccional Cundinamarca y D.C. del I.S.S., mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 00061035 de 15 de diciembre de 2009, confirmando dicho acto administrativo en todas sus partes. Tercera: Ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. a que reconozca y pague la Pensión de vejez regulada por el decreto 546 de 1971, Régimen Rama Judicial a favor de mi representada la señora CLEMENCIA ANAIS ROJAS MEDINA a partir del 30 de abril de 2009 fecha en que se adquirió el estatus de pensionado y en cuantía de $1.940.801 mensuales.

Cuarta: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. a que pague en favor de mi demandante una Pensión mensual vitalicia de Vejez a partir del 30 de abril de 2009 en cuantía de $1.940.801 mensuales. Quinta: Ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. que indexe el salario devengado por mi mandante en el último año de servicio para efectos de liquidar la pensión de jubilación que le debe ser reconocida.

Sexta: Ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. que sobre la pensión inicial de mi demandante reconozca y pague los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988. Septima: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. a que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar a mi mandante, le reconozca y pague las sumas necesarias para para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo ordena el artículo 178 del C.C.A. Octava: Ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. que de cumplimiento al fallo dentro del término de treinta (30) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A. Novena: Condenar a la entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término de treinta días, pague intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A. según Sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, de la H. Corte Constitucional.

De | | | | | |Villavicenci| | | | | |o | | | | | |Juez 1º | | | | | |Civil del | | | | | |Cto. De | | | | | |Villavicenci| | | | | |o | | | | | |Magistrado | |10/01/1982 |12 años 4 | | |Sala Civil –| | |meses 6 | | |laboral del | | |días | | |Meta | | | | | - Para el 30 de abril de 2009, cumplió con 20 años de servicio acumulados entre entidades públicas y privadas. - De acuerdo con la sumatoria de los tiempos laborados, el demandante completó 20 años, 2 meses y 14 días, y cumplió sus 50 años de edad el día 18 de abril de 1995. - Que la demandante cumplió más de 10 años de trabajo en la Rama Judicial y debido a ello tiene derecho a que se le aplique el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971. - Con fecha del 09 de septiembre de 2009, la demandante solicito su reconocimiento pensional al ISS, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 00061035 del 15 de diciembre de 2009, negando dicha solicitud. - Contra el anterior acto administrativo se presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 001808 del 10 de mayo de 2010, confirmando en todas sus partes la resolución inicial. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas el Decreto Ley 546 de 1971, artículos 6º y 8º; Artículo 59 del C.R.P.M. subrogatorio del Artículo 67 del C.C. La apoderada de la parte demandante considera que los actos administrativos demandados vulneran los derechos de la demandante, pues ella pertenece al régimen de transición que trae el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se le debe aplicar el régimen pensional anterior, que para el caso en particular es el de la Rama Judicial, reglamentado en el Decreto 546 de 1971, por cuanto la señora Clemencia Anais Rojas Medina trabajó en la entidad por más de 10 años continuos.

Expresa, que dándole aplicación a este régimen especial para liquidar el monto de la pensión el I.S.S., deberá tener en cuenta el salario más alto devengado durante el último año de servicios, en un porcentaje del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales. Aduce, que no es cierto lo estimado por el Seguro Social, en cuanto a la sumatoria de semanas cotizadas, pues según la entidad los tiempos suman un total de 19 años, 09 meses, y 23 días, pero al revisar los tiempos de las certificaciones se estima que el tiempo real de cotización es de 20 años, 2 meses y 14 días, por lo tanto tendrían que anular el acto que niega el derecho y en su lugar ordenar que reconozca la pensión de la demandante amparado en el régimen especial de la Rama Judicial. 2.

Trámite procesal El auto admisorio de la demanda fue proferido el 16 de marzo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y notificado personalmente a la entidad demandada el día 09 de mayo de 2012[1]. La fijación en lista por el término de 10 días que trata el artículo 207, numeral 5º del C.C.A., se surtió desde el 22 de mayo de 2012 y finalizado la parte demandada no contestó la demanda[2].

Vencido el término de fijación en lista, el magistrado ponente consideró que las pruebas aportadas al proceso eran suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo y por tal motivo, prescindió el periodo probatorio y corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al ministerio público para emitir concepto, se resolvió el litigio en el fallo de fecha 9 de noviembre de 2012 de junio de 2012[3]. 3.

Sentencia objeto de consulta Como sustento de su decisión el Tribunal de instancia expuso los siguientes argumentos: Manifiesta, que la señora Clemencia Anais Rojas tiene derecho a acceder al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con los requisitos que establece el Artículo 36, pues a la fecha de entrada en vigor de la citada normativa la demandante ya había cumplido más de los 35 años.

En lo que hace referencia al régimen aplicable a su caso, para definir si cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, señala que si bien el Decreto 546 de 1971 no especifica que los 20 años de servicios debían ser cotizados en el sector público, la interpretación jurisprudencial ha sido vertical en cuanto que para acceder al régimen especial se deben cumplir todas las exigencias establecidas por el legislador en su momento, toda vez que no se puede extender en su interpretación por analogías.

Debido a ello, concluye que el régimen aplicable al caso particular es la Ley 71 de 1988, pues en su Artículo 7 se concibió la posibilidad de agrupar tiempos del sector público y del sector privado, siempre que se cumpla con el tiempo y la edad para acceder a la prestación periódica. Finalmente, la primera instancia decide acceder a las pretensiones de la demanda, porque consideró probado por las certificaciones de semanas cotizadas expedidas por el Seguro Social, que la demandante tiene 410,14 semanas cotizadas en el sector privado y no 384 como lo arguyen los actos demandados, y por tales motivos al realizar la sumatoria de tiempos cotizados en ambos sectores, tiene derecho a acceder a su pensión de jubilación por tener cotizados 20 años de servicios, amparados en la Ley 71 de 1988, con un porcentaje del 75% de todos los factores salariales de los que se realizó aporte para pensión. 4.

Posición jurídica de las partes en el trámite del grado jurisdiccional de consulta. Recibido el expediente en esta corporación, se corrió traslado a las partes por el término de 5 días para presentar alegatos por escrito[4], en el que la apoderada de la parte demandante presentó sus alegatos solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público, es este caso no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus. La Corte Constitucional, sobre el mecanismo jurisdiccional de consulta ha enseñado: “…el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes;

(ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.”[5] 1.

Oportunidad procesal para la defensa de la parte demandada Dada la revisión oficiosa que impone este mecanismo y previo al análisis sustancial del caso concreto, emprende la Sala la tarea de analizar si en la actuación surtida se observó tanto el debido proceso como el derecho de contradicción en cabeza de la accionada, teniendo en cuenta que de conformidad con lo mandado por el tercer inciso del artículo 184 del Decreto 01 de 1984, en el presente caso de dirimió un asunto contencioso de carácter laboral donde la parte demandada no ejerció su defensa técnica: “ARTÍCULO 184.

Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

(….)” Una vez admitida la demanda[6], se procedió a notificar personalmente a la entidad demandada, según se observa a folio 198, no obstante, el Instituto de Seguros Sociales – ISS, no contestó la demanda ni presentó oposición alguna en el trascurso del proceso. Examinada la notificación personal del auto admisorio, encuentra la Sala que el trámite procesal se surtió en legal forma y en acatamiento a la normatividad inherente al tema, lo que le permitió a la parte demandada haber ejercido la defensa de sus intereses en la medida que no se pretermitieron términos ni se omitieron las etapas procesales, generando como consecuencia que, efectivamente, deba ser consultada la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2012. 2.

Problema jurídico El problema jurídico a resolver en el presente asunto se orienta a determinar cuál sería el régimen jurídico aplicable, atendiendo las especiales características en cuanto a los tiempos cotizados (públicos y privados) en caso particular; y si la demandante reúne los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, según el régimen que le corresponda. 3.

Hechos probados De las pruebas legalmente decretadas y practicadas se tienen como hechos probados los siguientes: - La señora Clemencia Anais Rojas Medina nació el 18 de abril de 1945, según se desprende de su registro civil de nacimiento (fl.18). - Conforme a la certificación que obra a folio 27, la señora Clemencia Anais Rojas Medina acumula 410,14 semanas cotizadas como empleado privado y/o particular; tiempo que al convertirlo en años corresponde a 7 años, 10 meses y 10 días. - Que la demandante laboró al servicio de la Rama Judicial por el periodo comprendido entre el 5 de septiembre de 1969 hasta el 10 de enero de 1982, según certificación que obra a folios 30 a 35. - Que la demandante radicó ante el I.S.S. su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el 9 de septiembre de 2009, el cual fue resuelto negativamente por medio de la Resolución No. 61035 del 15 de diciembre de 2009 (fls. 19 a 24), bajo el argumento de que la demandante no cumplió con los 20 años de servicios que exige la ley. - Que por medio de la Resolución No. 1808 del 10 de mayo de 2010, la entidad resolvió el recurso de apelación presentado en contra del acto anterior, confirmándolo en todas sus partes y consecuentemente negando el derecho reclamado. 4.

Análisis de la Sala 4.1. Régimen de Transición En términos generales se puede afirmar que un régimen de transición consiste en el cumplimiento de condicionamientos que se establecen en una nueva ley, que modifica situaciones que existían en precedencia, con el fin de proteger derechos adquiridos o en vía de adquisición, que de no haber sido promulgada la nueva ley, se verían beneficiados por la normatividad anterior, que resulta más favorable.

En ese sentido, el propósito del legislador con el régimen de transición fue el de establecer un medio de protección en materia pensional, para que las modificaciones de la legislación no afectaran las expectativas legítimas de las personas a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo la anterior normatividad. En uno de sus pronunciamientos sobre el tema, la Corte Constitucional expresó:[7] “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.” En desarrollo del modelo de seguridad social establecido en la Carta Política de 1991, fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el denominado “Sistema de Seguridad Social Integral”, que en materia de pensiones dispuso un régimen de transición en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8], conforme el cual las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema en materia pensional, 1º de abril de 1994[9], tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior en cuanto a requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión. Como está probado que para 1º de abril de 1994 la señora Clemencia Anais Rojas Medina contaba con más de 35 años de edad, porque nació el 18 de abril de 1945, no hay duda que se hallaba dentro de las previsiones del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, por ende, corresponde establecer cuál era el marco jurídico anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer los requisitos de edad y tiempo de servicio que debía acreditar como supuestos para acceder a la pensión de jubilación reclamada. 4.2.

Régimen aplicable En este tópico, pretende la parte demandante que se le aplique el Decreto 546 de 1971, es decir, el régimen pensional especial de los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, puesto que, considera tener el derecho por haber laborado en este sector por un espacio superior a los 10 años, según lo enuncia el Artículo 6 de la norma en cita, que reza: Artículo 6º.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

“ Sin embargo, aunque la norma no hace referencia directa en cuanto a la acumulación de tiempos en el sector público y privado, y efectivamente si exige haber laborado en la Rama, por lo menos 10 años, sí es necesario hacer una lectura integral de régimen especial para efectos de interpretarlo adecuadamente y aplicarlo, sin que pierda la esencia de su especialidad y sin ampliarlo hasta el punto de crear un nuevo régimen, pues estaríamos arrogándonos funciones que son competencia del legislador, tal como lo ha expresado esta Sala en sentencia del 16 de mayo de 2019[10], en donde aclaró: “Sin embargo, la petición del demandante radica en el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen especial del Decreto 546 de 1971 porque estuvo vinculado a la Rama Judicial 10 años, 1 mes y 8 días.

El Decreto 546 de 1971 mediante el cual se creó “un régimen de seguridad social y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, fue proferido en ejercicio de las facultades extraordinarias que otorgó la Ley 16 de 196816. Para la Sala, el régimen contenido en el citado Decreto 546 de 1971 es un régimen especial en materia pensional establecido en favor de aquellas personas que hayan prestado sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público, el cual prevé unas condiciones especiales para acceder al reconocimiento de la pensión: i) 20 años de servicio de los cuales 10 son exclusivos a la Rama Judicial o al Ministerio Publico; y, ii) 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres.

El cumplimiento de estas condiciones, de acuerdo con el artículo 6 ídem otorga el derecho a una “pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio”. En los artículos 7 y 8 del Decreto 546 de 1971 se dispone: “Artículo 7º. Si el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Publico en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público (resaltado fuera de texto).

Artículo 8º. Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tendrán derecho al producirse su retiro, a una pensión vitalicia de jubilación que se les liquidará o reliquidara con el 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio y sin límite de cuantía, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 años, continuos o discontinuos, en el servicio oficial, de los cuales los últimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Publico” (resaltado fuera de texto).

Una lectura e interpretación integral del texto normativo contenido en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, permiten a la Sala apartarse del criterio fijado en la sentencia de 24 de septiembre de 201517, y considerar que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial, sin que haya lugar a computar tiempos privados.

Solo a partir de la Ley 71 de 1988, expedida con posterioridad al régimen especial para empleados de la Rama Judicial, el legislador estableció la pensión de jubilación por aportes, en los términos señalados en el artículo 7 de la citada Ley 71 de 1988, así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

La tesis que aquí expone la Sala en el sentido que los 20 años de servicio a los que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, deben ser solo en el sector público, ciertamente es contraria a la que sostuvo la Sección Segunda a partir de la sentencia de 24 de septiembre de 2015 en la que se dijo, con fundamento en la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la sentencia T-430/11, que “teniendo en consideración que el texto literal del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”, se pueden tener “como válidos para acceder a la prestación allí ordenada, los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre y cuando se acrediten los 20 años y que 10 de ellos, continuos o discontinuos, lo hayan sido al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público”.

Los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga. La interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la rama judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues una interpretación así, daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley.

Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el señor Álvaro Bahamón Castilla no tiene derecho al reconocimiento de una pensión especial de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 porque no cumplió 20 años de servicio al sector público. Luego entonces, la pensión reconocida mediante la resolución 006219 de 1995 con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 estuvo ajustada a derecho.

El actor cumplió los requisitos mencionados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es, 60 años de edad y más de 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Lo que quiere decir que su situación pensional se definía bajo la aplicación integral de la Ley 71 de 1988. En consecuencia, tal como lo resolvió la sentencia consultada, en casos como el particular en donde se han cotizado tiempos en sectores públicos y privados, no es viable jurídicamente la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, conforme a la lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971.

Ahora bien, lo que si está en claro es que todos aquellos empleados que hayan cotizado tiempos en ambos sectores (público y privado), tienen derecho a que se les sume los tiempos en que se realizaron aportes, según lo regula el Artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder al beneficio de la pensión de vejez, siempre que logren cumplir las exigencias de tiempo cotizado y edad, así: “Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Es importante resaltar en este punto, la diferencia en el esfuerzo interpretativo que habría que hacer para adecuar la situación fáctica que se estudia dentro de las normas de uno y otro régimen, es decir, mientras para que asuntos como el particular puedan encuadrase dentro de la disposición normativa que trae el régimen especial del Decreto 546 de 1971, es necesario hacer una interpretación extensiva de la norma y con ello llenar los vacíos que ella explícitamente no revela, hasta el punto de no haber una posición jurisprudencial definida; por otra parte, de la simple confrontación entre los hechos expuestos en el subjudice, con el precepto jurídico que trae el art. 7º de la Ley 71 de 1989, resulta casi que forzoso concluir que la normativa a aplicar es esta última, pues es evidente que encaja perfectamente en lo regulado, sin que haya la necesidad de realizar ningún tipo de extensión interpretativa para llenar los espacios en blanco de este régimen pensional.

Expuesto lo anterior, salta a la vista entonces que el régimen aplicable en eventos como el estudiado donde se mezclan cotizaciones en sectores públicos y privados, es la Ley 71 de 1988, pues como se advirtió fue creada para regular esta problemática situación y darle a quienes estuvieran en este dilema, la oportunidad de adquirir su derecho a la pensión sin objeciones interpretativas al respecto.

En ese orden de ideas, una vez aclarado el régimen aplicable al caso concreto, será necesario determinar si la demandante cumple con los requisitos de tiempo cotizado y edad, para definir si le corresponde el derecho a la pensión a la luz del régimen establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años cotizados y 55 de edad para acceder a la prestación. Pues bien, tal como quedo plasmado en el acápite de hechos probados de la presente providencia, la parte demandante acumula 12 años, 4 meses y 4 días de servicio en la Rama Judicial y 7 años, 4 meses y 4 días en el sector privado, lo que suma un total de 20 años, 2 meses y 14 días, de cotización, tiempo suficiente para dar como cumplido el requisito del tiempo de servicio.

Por otra parte, en cuanto a la edad se refiere, no cabe duda de que la señora Clemencia Anais Rojas Medina nació el 18 de abril de 1945, o sea que cumplió los 55 años el día 18 de abril de 1995, de tal manera que para la fecha en que finalizó sus servicios (30 de abril de 2009), ya había cumplido la edad que permite disfrutar de su pensión. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que le corresponde para liquidar la prestación, el Artículo 8º del Decreto 2709 de 1994[11], determina que el monto es equivalente al 75% del ingreso base de liquidación (IBL), el cual debe ser calculado de conformidad con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12], según sea el caso, tal como lo dispuso la sentencia consultada, en lo que se refiere a actualización, reajuste (I.P.C) y factores salariales para efectos de la liquidación de la prestación[13], y teniendo en cuenta que el derecho a disfrutar esta prestación se adquirió el 30 de abril de 2009, fecha en que cumplió el tiempo de servicio.

III. DECISIÓN De acuerdo con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia consultada de fecha 9 de noviembre de 2012, por medio de la cual se le reconoce el derecho a la señora Clemencia Anais Rojas Medina a disfrutar de su pensión, según el régimen establecido en la Ley 71 de 1989, a partir de la adquisición del estatus de pensionado, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección F en Descongestión, el 9 de noviembre de 2012, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por la señora CLEMENCIA ANAIS ROJAS MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o quien haga sus veces.

SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 198. [2] Folio 200. [3] Folios 226 a 250. [4] Artículo 184, inciso 4º del C.C.A., folio 254. [5] Corte Constitucional. Sentencia C-424/15 consultada en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-424-15.htm [6] Visible a folio 194. [7] Sentencia C-789 de 2002, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [8] Dispone este inciso: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. [9] Así se desprende del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. [10] Consejero Ponente: César Palomino Cortés; Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-00479-01(2089-12); Actor: ÁLVARO BAHAMÓN CASTILLA;

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA. [11]Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. [12] “ (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” [13] Folio 240 y ss.