08001-23-33-000-2013-00164-01 — Consejo de Estado

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS- Competencia / RÉGIMEN DE DOCENTES DE LAS UNIVERSIDADES OFICIALES / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN La Sala considera que la actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, toda vez que conforme se acreditó, dicho factor fue creado por el Acuerdo 5 de 1970, modificado por el Acuerdo 3 de 1975, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, quien carecía de competencia para fijar este tipo de emolumentos, pues se arrogó facultades que estaban reservadas para aquella época al Congreso, según lo preveía el artículo 11 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968, que modificó el artículo 76 de la Constitución de 1886.

En el mismo sentido, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19 literales e) y f), corresponde al Congreso establecer las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.

Sumado a lo expuesto, se resalta que los únicos servidores públicos que son beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, el cual no es el caso de la señora Tomasa Barros Vargas, dado que desempeña el cargo de asistente administrativo, en calidad de empleada pública.(…) es claro que por tratarse la prima de antigüedad y la bonificación por compensación de un factor salarial que devengan los servidores del orden nacional, es improcedente, con base en el Decreto 1919 de 2002, extender su aplicación a los servidores de la rama ejecutiva y a sus entes descentralizados del orden territorial, donde se encuentra la Universidad del Atlántico, pues en dicho decreto solo se hizo referencia al régimen de prestaciones sociales del orden nacional y no al régimen salarial.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 42 DE 1946 /CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCIULLO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992-ARTÍCULO 1/ LEY 30 DE 1992 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 1758 DE 1997 / DECRETO 153 DE 1998 / DECRETO 1444 DE 1992 / ACUERDO 3 DE 1975 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00164-01(0533-15) Actor: TOMASA BARROS VARGAS Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Reconocimiento de prima de antigüedad y Bonificación por compensación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Tomasa Barros Vargas, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio R-388-06 del 30 de agosto de 2006, proferido por la rectora del ente universitario demandadado, dirigido al vicerrector administrativo y de servicios, que ordena excluir de la nómina, el pago de la bonificación por compensación y de la prima de antigüedad, que se cancelaba a los empleados públicos, administrativos y docentes. - Oficio sin número, notificado el 2 de septiembre de 2009, expedido por la rectora de la Universidad del Atlántico, que negó volver a pagar la prima de antigüedad y la bonificación por compensación en el salario de la actora como asistente administrativo de la institución. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante la prima de antigüedad y la bonificación por compensación desde el 1 de septiembre de 2006, fecha en que fueron excluidos de nómina y hasta cuando se dé cumplimiento al fallo.

Pidió que dichos factores se tengan en cuenta para efectos de incrementos salariales mensuales y aportes a pensión, y que además, se condene en costas a la accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: La señora Tomasa Barros Vargas ha prestado sus servicios a la Universidad del Atlántico desde el 13 de septiembre de 1977, desempeñando a la fecha de presentación de la demanda, el cargo de “técnico administrativo”.

Mediante el Acuerdo 5 de 1970, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico expidió el Estatuto de Profesorado y al modificarlo, a través del Acuerdo 003 de 1975, estableció una prima de antigüedad equivalente al 5% del salario básico por cada año de servicio, prima que estuvo vigente hasta el mes de agosto de 2006. Por medio del Decreto 1758 del 9 de junio de 1997, el Gobierno Nacional creó la bonificación por compensación con carácter permanente y retroactivo a partir del enero de 1998, concepto que junto con la prima de antigüedad venía percibiendo la accionante.

En el Oficio R-388-06 del 30 de agosto de 2006, la rectora de la Universidad del Atlántico ordenó la exclusión de los valores por concepto de prima de antigüedad y bonificación por compensación, de la nómina de los servidores administrativos y docentes, entre quienes se encontraba la actora. El 24 de agosto de 2009, la señora Barros Vargas solicitó a las directivas de la Universidad del Atlántico el pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación desde el 1 de septiembre de 2006.

Sin embargo, la petición fue negada, mediante oficio sin número, notificado el 2 de septiembre de 2009. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 29, 53, 58 y 69. Del Decreto 1042 de 1978: el artículo 49. La Ley 30 de 1992. Del Decreto 1758 de 1997: los artículos 1 y 2. Del Decreto 1919 de 2002: el artículo 5.

La Ley 30 de 1992. Manifestó que el acto a través del cual la entidad demandada revocó unilateralmente el pago de la prima antigüedad y la bonificación por compensación a la demandante, vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que éste se debió proferir con el consentimiento previo de la interesada, por cuanto en el asunto en particular no se evidenció la ilegalidad o fraude para lograr el reconocimiento de tales factores.

Afirmó que el oficio sin número notificado el 2 de septiembre de 2009, desconoció el derecho de la demandante al pago de la prima por antigüedad y de la bonificación por compensación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, el cual extendió el régimen de prestaciones y de factores de los empleados públicos del orden nacional a los empleados públicos del orden departamental, entre los que se encuentran los empleados de la Universidad del Atlántico. 2.

Contestación de la demanda La Universidad del Atlántico mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Indicó que la entidad suprimió el pago de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación que le había reconocido a la actora, toda vez que dichos emolumentos se encuentran establecidos en una convención colectiva de trabajo, la cual no es aplicable a la señora Barros Vargas, dado que ostenta la calidad de empleada pública.

Por ende, afirmó que esos pagos carecen de causa lícita y en tal sentido, no puede pretenderse la garantía de derecho adquirido alguno. Alegó que, de acuerdo con el artículo 150 de la la Constitución Política, el Congreso de la República es el único con la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo que conlleva a la inaplicación por inconstitucionalidad de los Acuerdos 5 de 15 de septiembre de 1970 y 3 de julio 8 de 1975, a través de los cuales el Consejo Superior de la Universidad creó la prima de antigüedad y la bonificación por compensación a favor de los servidores administrativos y docentes de la institución, sin tener competencia para ello.

Precisó que aun cuando la prima de antigüedad está prevista en el artículo 97 del Decreto 1042 de 1978, lo cierto es que solo se estableció para empleados del orden nacional. Aclaró que la bonificación por compensación fue creada en el Decreto 1758 de 1997 y por expresa disposición, no se reconoce a los empleados de los entes universitarios autónomos.

Señaló que el Oficio R-388-06 de 2006, acusado, no afectó ningún derecho laboral de la trabajadora, ya que en su condición de empleada pública jamás tuvo derecho a percibir los mencionados emolumentos. Propuso la excepción de prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a favor de la accionante el pago de los factores salariales de prima de antigüedad y bonificación por compensación a partir del 7 de febrero de 2010, por prescripción trienal[3]. Sostuvo que la actora como servidora pública de la Universidad del Atlántico tenía derecho al pago de la prima de antigüedad, de acuerdo con el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo suscrita por los trabajadores de esa institución, y al pago de la bonificación por compensación, en los términos de los Decretos 1758 de 1997 y 1919 de 2002. 4.

Recurso de apelación La Universidad del Atlántico, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[4]. Insistió sobre la inexistencia del derecho de la actora a percibir la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, ya que estos emolumentos no se encuentran establecidos por Ley en favor de los empleados públicos de los entes universitarios autónomos del orden territorial.

Señaló que la sentencia incurrió en un error de derecho al omitir el juicio de valor jurídico necesario que se debió realizar para verificar que el pago de la prima antigüedad es una clásica vía de hecho expresamente prohibida por la Constitución y la Ley, en tanto recae y afecta el erario. Adujo que el Oficio R-388-06 de 2006 tiene por objeto eliminar una vía de hecho que se aplicaba injustamente a la Universidad del Atlántico y en tal sentido no puede considerarse como un acto administrativo que creó, modificó o extinguió algún derecho de los empleados públicos del ente educativo.

Indicó que a los empleados públicos no les es aplicable la convención colectiva de trabajo de la Universidad del Atlántico, dado que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de estos empleados radica únicamente en el Congreso de la República. Destacó que los Acuerdos 5 de 15 de septiembre de 1970 y 3 de julio 8 de 1975 fueron derogados por el Acuerdo Superior 01 de enero de 30 de 1997, través del cual se adoptó el nuevo estatuto docente, razón por la cual perdieron su eficacia y se originó la figura del decaimiento del acto administrativo. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda[5]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Tomasa Barros Vargas en calidad de asistente administrativo de la Universidad del Atlántico, tiene derecho a continuar percibiendo el pago de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Naturaleza jurídica de la Universidad del Atlántico y vinculación al servicio docente de la institución; 2.2. Régimen de la prima de antigüedad; 2.3. Régimen de la bonificación por compensación; 2.4. Hechos relevantes probados; y 2.5. Caso concreto. 2.1. Naturaleza jurídica de la Universidad del Atlántico y vinculación al servicio docente de la institución La Universidad del Atlántico es una universidad pública, creada por medio de Ordenanza 42 del 15 de junio de 1946, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico[6].

La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.

El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales ( )”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el presidente de la República, los gobernadores y alcaldes.

Por razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República.

Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem[7]. Ya con anterioridad el Decreto Ley 80 de 1980, por el cual se organiza el sistema de educación postsecundaria, había dispuesto en su artículo 130: “Quienes actualmente están vinculados a las Instituciones Oficiales de educación superior y de acuerdo con las disposiciones del presente decreto adquieren el carácter de empleados públicos, no necesitarán ni nombramiento ni posesión. El cambio de la naturaleza jurídica de la vinculación no implicará disminución o pérdida de la remuneración o de las prestaciones sociales que hubieren alcanzado conforme a derecho con anterioridad a la expedición de este decreto” (resaltado de la Sala).

A su turno, el legislador con el fin de desarrollar el régimen especial de autonomía de las universidades públicas, profirió la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”, y estableció en el artículo 28, que la autonomía reconoce a las universidades “el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.

Por su parte, el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, estableció que las universidades estatales deben organizarse como entes universitarios autónomos que tiene a su vez, ciertas características. Al respecto, señaló: “Las Universidades Estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características; personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden ” Parágrafo.- Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal.” De conformidad con el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan”.

Ahora bien, mediante el Acuerdo 1 de 30 de enero de 1997, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, en ejercicio de sus facultades legales, y en especial las conferidas por los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992 y el literal e) del Artículo 18 del Estatuto General de la Universidad (Acuerdo 001 de febrero 25 de 1994), reglamentó su estatuto docente, en los siguientes términos: - “La vinculación del profesor universitario con la Institución, según los artículos 71, 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, puede ser: a) de carrera y, b) de vinculación especial” (artículo 9). - “Son profesores de carrera aquellos de planta que, estando debidamente nombrados, se encuentran inscritos y clasificados en una de las categorías contempladas en el escalafón docente, de acuerdo con las normas que establece el presente Acuerdo” (artículo 10). - Son profesores de vinculación especial aquellos que, sin pertenecer a la carrera docente de la Universidad, se vinculen temporalmente a ella, así: a) catedráticos (…); b) ocasionales (…); c) visitantes (…) d) ad – honorem; y e) expertos (…) (artículo 11). - “Los profesores universitarios de carrera tienen la siguiente dedicación laboral: a) dedicación exclusiva (…) Durante el tiempo de la dedicación exclusiva, el profesor recibirá una asignación adicional equivalente al 34% sobre el sueldo básico de la categoría de tiempo completo o sobre la asignación que le corresponda a quien se le aplica el régimen contenido en el Decreto 1444 de 1992.

Esta asignación adicional dejará de cancelarse una vez concluya la actividad que motivó la exclusividad y sin que ello constituya desmejora salarial. Este derecho también se pierde cuando el profesor realice otras actividades remuneradas de carácter profesional con personas de derecho público o privado o se dedique a la docencia entre otras instituciones; b) Tiempo Completo (…) c) Medio Tiempo (…).” (artículo 12). - “Los profesores de la Universidad, según la categoría en el escalafón y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 76 de la Ley 30 de 1992, pueden ser: a) Auxiliares, b) Asistentes, c) Asociados, d) Titulares.

PARÁGRAFO. Para la Universidad del Atlántico, la categoría de profesor asociado equivale a la de adjunto” (artículo 13). En este orden de ideas, se destaca que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 15 de abril de 1998[8] precisó que: “La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales de las universidades del Estado, tanto docentes como administrativos es competencia del Gobierno Nacional, que lo hace con estricto cumplimiento de los criterios y objetivos contenidos en la respectiva ley marco dictada por el Congreso, hoy la ley 4ª de 1992”.

Respecto al alcance del límite impuesto por el legislador a la autonomía universitaria, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente: “( ) el legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas”[9].

Lo anteriormente expuesto, permite concluir que los servidores vinculados a los entes universitarios autónomos están sujetos a la regulación general que para efectos salariales y prestacionales expida el Gobierno Nacional, en el marco de la competencia concurrente que comparte con el Congreso de la República, en atención a lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política. 2.2.

Régimen de la prima de antigüedad El artículo 49 del Decreto 1042 de 1978[10] regula los incrementos de salario por antigüedad, en los siguientes términos: “Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.

(…) Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátese de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. (…) El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 1o. del presente Decreto.

(…) Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. (…) Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial”.

Al respecto, se tiene que estos incrementos constituyen factor salarial, por expresa disposición del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Sin embargo, la Sala advierte que el artículo 1 idíbem define que el referido decreto rige “para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”. 2.3.

Régimen de la bonificación por compensación Mediante el Decreto 1758 de 1997 el Gobierno Nacional creó la bonificación por compensación para los empleados públicos del orden nacional, con carácter permanente, la cual según el artículo 1 ibídem, constituye factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio de cesantía, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

A su turno, el artículo 2 del mencionado decreto, dispuso que la bonificación por compensación se “aplicará a los empleados públicos del orden nacional a que se refiere el Decreto 31 del 10 de enero de 1997, con excepción de los entes universitarios autónomos y a los pertenecientes al Departamento Nacional de Planeación, incluida la Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial;

Área Técnica Científica de Ingeominas, Área Técnica Científica del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom; Presidencia de la República, incluida la Red de Solidaridad y la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil;

Financiera de Desarrollo Territorial, Findeter, Instituto de Seguros Sociales, ISS, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA; Departamento Administrativo de Seguridad, DAS; Empresas Industriales y Comerciales del Estado de que trata el Decreto 68 de 1997; Docentes delas Instituciones Técnicas, Tecnológicas y Colegios Mayores; Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec;

Contraloría General de la República, incluido la Auditoría y el Fondo de Bienestar Social; Registraduría Nacional del Estado Civil; empleados de la Planta Administrativa del Congreso Nacional fijada por las leyes 5 de 1992 y 186 de 1995.” No obstante, el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales de los empleados públicos celebraron un acuerdo laboral el 18 de febrero de 1997 en el que se acordó el reconocimiento de una bonificación por compensación para los docentes universitarios, equivalente a la diferencia entre el aumento efectuado del 11.5% para 1997 y el 16%.

Y con la expedición del Decreto 74 de 1998[11], se fijó el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el Decreto 1444 de 1992 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, en cuatro mil seiscientos ochenta y dos pesos ($4.682) moneda corriente, en el cual se encuentra incorporado el valor de la bonificación por compensación, a partir del 1 de enero de 1998[12].

Luego, con la expedición del Decreto 153 de 1998 “por el cual se aclara el Decreto 74 de 1998”, se determinó “que el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el Decreto 1444 de 1992, en el cual se encuentra incorporado el valor de la bonificación por compensación, corresponde a cuatro mil setecientos sesenta y tres pesos ($4.763.00) moneda corriente y no como allí aparece”, es decir, a los empleados de las universidades del orden nacional. 2.4.

Hechos relevantes probados - Vinculación laboral de la actora: La señora Tomasa Barros Vargas se vinculó a la Universidad del Atlántico el 29 de julio de 1977, nombrada en el cargo de mecanógrafa. El 28 de abril de 1995 fue reubicada como abogada adscrita a la jefatura de personal. Luego, con ocasión de la Resolución 000275 de 15 de abril de 1998, prestó sus servicios en calidad de asistente administrativo de la oficina de personal y a partir del 5 de noviembre de 1998, desempeñó el cargo de asistente administrativo en la división de recursos humanos. Con posterioridad, el 18 de enero de 2007 fue desvinculada de la institución por supresión de la planta de personal, no obstante, a través de la Resolución 001018 de 7 de diciembre de 2007, se reintegró, en cumplimiento de una orden judicial al acreditarse su condición de prepensionada.

Los anteriores hechos se acreditan con la certificación expedida el 31 de marzo de 2014, por el jefe del Departamento de Talento Humano de la Universidad del Atlántico[13]. - En cuanto al reconocimiento y pago de factores a favor de la accionante: La demandante percibió la prima de antigüedad y la bonificación por compensación como parte de su asignación mensual, según se observa en las certificaciones de salario que obran en el expediente[14].

El Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, en uso de sus facultades legales y sus atribuciones estatutarias, profirió el Acuerdo 3 de 1975 en el que modificó el artículo 34 del Acuerdo 5 de 1970, al establecer una prima de antigüedad para el personal docente en los siguientes términos[15]: “(…)

ARTÍCULO 1. El artículo 34 del Acuerdo # 5 de 1970 quedará así: Art. 34. Establecense (sic) las siguientes bonificaciones para el personal docente de carrera: (…) b) Prima de Antigüedad: Equivalente al 5% del salario básico de la respectiva categoría por cada año de servicio en cada categoría. Esta prima no podrá ser superior al 30%.

(…) Estas primas se comenzarán a pagar a partir del 1º de junio de 1975. La antigüedad se empezará a contar desde el 30 de junio de 1974. (…)”. - Actos administrativos acusados: Mediante el Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, la rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir del pago de la nómina, la prima de antigüedad a los empleados públicos administrativos y docentes de la institución educativa, exceptuando a los trabajadores oficiales, y la bonificación por compensación a todos los empleados del ente universitario[16].

El 24 de agosto de 2009, la señora Tomasa Barros Vargas presentó petición ante la Universidad del Atlántico, en la que solicitó que “se reconozca y ordene el pago a mi mandante de los factores y o conceptos salariales denominados prima antigüedad y bonificación por compensación, los cuales fueron excluidos de su salario a partir del 1 de septiembre de 2006, a través del oficio R-388-06 (…).[17]” Mediante oficio sin número, notificado el 2 de septiembre de 2009, la entidad negó lo pretendido, al indicar que no existe norma jurídica que establezca a favor de los empleados públicos de los entes universitarios la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación[18]. 2.5.

Caso concreto La accionante, en calidad de asistente administrativo (empleada pública), solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la Universidad del Atlántico excluyó de su nómina, el pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación que se le habían reconocido y cancelado como parte del salario hasta el mes de agosto de 2006.

Sostuvo que tiene derecho al reconocimiento de tales factores, en tanto la prima por antigüedad fue creada por el Consejo Superior del ente universitario, mediante la expedición del Acuerdo 5 de 15 de septiembre 1970, modificado posteriormente por el Acuerdo 3 del 8 de julio de 1975, y la bonificación por compensación se encuentra prevista en el Decreto 1758 de 1997.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó pagar a favor de la actora los factores salariales de prima de antigüedad y bonificación por compensación desde el 7 de febrero de 2010, por prescripción trienal.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, alegando que es improcedente el reconocimiento y pago de los derechos reclamados, puesto que estos no se encuentran establecidos por ley a favor de los empleados públicos de los entes universitarios autónomos del orden territorial. En lo referente a la prima de antigüedad La Sala considera que la actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, toda vez que conforme se acreditó, dicho factor fue creado por el Acuerdo 5 de 1970, modificado por el Acuerdo 3 de 1975, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, quien carecía de competencia para fijar este tipo de emolumentos, pues se arrogó facultades que estaban reservadas para aquella época al Congreso, según lo preveía el artículo 11 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968, que modificó el artículo 76 de la Constitución de 1886.

Sumado a lo expuesto, se resalta que los únicos servidores públicos que son beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, el cual no es el caso de la señora Tomasa Barros Vargas, dado que desempeña el cargo de asistente administrativo, en calidad de empleada pública. En relación con la bonificación por compensación La Sala precisa que la bonificación por compensación tampoco se puede reconocer a la accionante, en cuanto fue concebida a través del Decreto 1758 de 1997, exclusivamente para los empleados y/o funcionarios del orden nacional, condición que no ostenta la señora Tomasa Barros Vargas, toda vez que como se probó, su vinculación ha sido con una universidad del orden departamental.

Al respecto, se aclara que si bien es cierto con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002[19] se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional previstas en los Decretos 1042 y 1045[20] de 1978, no se puede desconocer que la prima de antigüedad y la bonificación por compensación constituyen factor salarial, conforme se deriva del literal a) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978[21] y el artículo 1º del Decreto 1758 de 1997[22], respectivamente.

Según lo señalado, es claro que por tratarse la prima de antigüedad y la bonificación por compensación de un factor salarial que devengan los servidores del orden nacional[23], es improcedente, con base en el Decreto 1919 de 2002, extender su aplicación a los servidores de la rama ejecutiva y a sus entes descentralizados del orden territorial, donde se encuentra la Universidad del Atlántico, pues en dicho decreto solo se hizo referencia al régimen de prestaciones sociales del orden nacional y no al régimen salarial.

De acuerdo con las razones expuestas, como quiera que la actora nunca tuvo el derecho a percibir la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, en su condición de asistente administrativo de la Universidad del Atlántico, los actos administrativos acusados mantienen su presunción de legalidad y por consiguiente, debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda[24].

Condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 17. [2] Folios 49 a 76. [3] Folios 295 a 307. [4] Folios 313 a 331. [5] Folios 358 a 367. [6] Ordenanza 42 de 1946 (Junio 15) Artículo 1 “Fúndase la Universidad del Atlántico”. Ver link: https://www.uniatlantico.edu.co/uatlantico/info- general/historia [7] En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009.

Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Radicación número 1076. M.P. Augusto Trejos Jaramillo. [9] Corte Constitucional. Sentencia C-053 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. [10] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. [11] “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes y administrativos de las universidades estatales u oficiales”. [12] Artículo 1 del Decreto 74 de 1998. [13] Folios 259 a 261. [14] Folios 28, 30 a 32. [15] Si bien en el expediente no obra el referido acuerdo, se resalta que éste ha sido citado en diferentes sentencias dictadas por la Sala al resolver asuntos con supuestos fácticos similares al presente.

Una de ellas: sentencia del 28 de julio de 2016, radicado número 08001-23-33-000- 2013-00250 01(2048-14). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Folio 26. [17] Folios 22 - 23. [18] Folios 24 - 25. [19] “(…) Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (…)”. [20] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [21] “(…) Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). [22] “(…) Artículo 1o. Créase, para los empleados públicos del orden nacional, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio de cesantía, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

(…)” (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). [23] Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Subsección B, del 28 de julio de 2016, radicado número 08001-23-33-000-2013-00250 01(2048-14). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] En el mismo sentido, pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado: sentencia de 28 de julio de 2016, radicación número: R‡Š‹‘¢¿ÀÁÂf [pic] [25] † ‡ · êÕÀê¨Àê¨›Ž|obUKb908001-23-33-000-2013-00250 01(2048-14).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 19 de julio de 2018, radicación número 08001-23- 31-000-2009-00824-01(2398-11). M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, radicación número 08001-23-33-000-2015-00026-01(2108-16), M.P. César Palomino Cortés.