CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR NÚMERO 09 DE 2020 DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – No avoca conocimiento por cuanto no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo de estado de excepción De la simple lectura de la Circular N° 000009 del 7 de julio de 2020 del Director de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aunque corresponde al ejercicio de su función administrativa, lo cierto es que dicha circular no toma ninguna medida de carácter general en desarrollo del estado de excepción. En efecto, la medida de carácter general que establece la entrega y plazo por parte de los responsables de IVA, así como el análisis y verificación de la información recibida por parte de la DIAN, fue tomada por el Decreto Legislativo 551 del 15 de abril de 2020; y la Circular 000009 de 2020 lo que hace es replicar su contenido sin hacer alguna consideración adicional al respecto, pues señala que la información de que trata los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 2020, deberá ser presentada por los responsables de IVA e importadores, mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los 5 primeros días del mes siguiente, de conformidad con lo previsto en la Circular 00007 de 2020, expedida por la misma autoridad.
Ciertamente, la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 repite la disposición contenida en el artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 2020, lo que a juicio del Despacho podría ni siquiera haberse efectuado, pues lo allí dispuesto se aplica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a los responsables del impuesto sobre las ventas de manera genera.
En atención a lo anterior, a juicio del Despacho, aunque en los considerandos de la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 se cite el Decreto Legislativo No. 551 del 15 de abril de 2020, lo cierto es que la mencionada Circular no toma ninguna medida de carácter general que pueda considerarse como desarrollo del mencionado Decreto Legislativo, por esta razón se considera que escapa del control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR NÚMERO 09 DE 2020 DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Alcance La medida, que debe ser de carácter general, debe estar contenida en un acto administrativo, el cual ha sido definido como la manifestación de la administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho.
Su carácter debe ser impersonal o abstracto, esto es, que afecte a la generalidad y no a un particular o grupo de personas determinadas. Además, debe tener como fin desarrollar las medidas que se han dictado por los decretos legislativos durante los estados de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03592-00(CA) Actor: DIRECTOR DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Demandado: CIRCULAR 000009 DEL 7 DE JULIO DE 2020 Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 expedida por el Director de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Decisión: No da trámite al Control Inmediato de Legalidad Procedente de la Secretaría General de la Corporación se encuentra al Despacho, por reparto, el expediente correspondiente al Control Inmediato de Legalidad de la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dirigida a “Contribuyentes, Usuarios Aduaneros, Directores Seccionales de Impuestos, Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas, Jefes de División de Gestión de Fiscalización Tributaria, Jefes de División de Gestión de Fiscalización Aduanera, Jefes de División de Gestión de Fiscalización Tributaria y Aduanera”, con el siguiente “ASUNTO: Establecer la fecha de presentación de la información de que trata la circular nro. 007 de 29 de mayo de 2020, para las operaciones de venta o importación realizada en los meses de junio, julio y agosto de 2020”.
El Despacho no dará trámite a este medio de control por las siguientes razones: El artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra como competencia del Consejo de Estado el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, a que se refieren los artículos 212 a 215 de la Constitución Política.
Por su parte, el artículo 111 numeral 8 ibídem señala como competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Conforme a tales normas y de la lectura del artículo 20 de la Ley 137 de 1994[1], los presupuestos de procedibilidad de este medio de control, según los precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 20 de octubre de 2009, son los siguientes: “1.
Que se trate de un acto de contenido general. 2.Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa y 3.Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción”[2]. Según lo anterior, la medida, que debe ser de carácter general, debe estar contenida en un acto administrativo, el cual ha sido definido como la manifestación de la administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho.
Su carácter debe ser impersonal o abstracto, esto es, que afecte a la generalidad y no a un particular o grupo de personas determinadas. Además, debe tener como fin desarrollar las medidas que se han dictado por los decretos legislativos durante los estados de excepción. Ahora bien, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 215 de la Constitución Política, de conformidad con la Ley 137 de 1994 y con la firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” con el fin de conjurar los efectos de la crisis económica y de salud pública generada por la Pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 y de evitar una mayor propagación de esta enfermedad.
En el caso concreto, se advierte que la Circular N° 000009 del 7 de julio de 2020 de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es del siguiente tenor: “CIRCULAR NÚMERO 000009 (07 DE JULIO DE 2020) PARA: Contribuyentes, Usuarios, Aduaneros, Directores Seccionales de Impuestos, Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas, Jefes de División de Gestión de Fiscalización Tributaria, Jefes de División de Gestión de Fiscalización Aduanera, Jefes de División de Gestión de Fiscalización Tributaria y Aduanera.
ASUNTO: Establecer la fecha de presentación de la información de que trata la circular nro. 007 de 29 de mayo de 2020, para las operaciones de venta o importación realizada en los meses de junio, julio y agosto de 2020.
CONSIDERANDO
Que mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho Decreto.
Que en función de dicha declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la Constitución Política, le corresponde al presidente de la República, con la firma de todos los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del COVID-19, con graves afectaciones al orden económico y social.
Que Los numerales 3 y 4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 438 de 19 de marzo de 2020, establecen la obligación de informar así: «3. El responsable impuesto sobre las ventas -IVA-, deberá rendir un informe de ventas con corte al último día de cada mes, el cual deberá ser remitido dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio fiscal del responsable del impuesto sobre las ventas IVA, que efectúa la venta exenta, certificado por contador público o revisor fiscal, según sea el caso, en el cual se detallen las facturas o documentos equivalentes, registrando número, fecha, cantidad, especificación del bien, y valor de la operación. 4.
El responsable impuesto sobre las ventas -IVA, deberá rendir un informe de las declaraciones de los bienes importados y amparados con la exención del impuesto sobre las ventas -IVA de que trata el artículo 1 del presente Decreto Ley, con corte al último día de cada mes, el cual deberá ser remitido dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas, que corresponda al domicilio fiscal del responsable del impuesto sobre las ventas -IVA, que efectúa la importación exenta, certificado por contador público o revisor fiscal, según sea el caso, en el cual se detalle: la declaración de importación, registrando número, fecha, cantidad, especificación del bien, valor de la operación, y el número de la factura del proveedor del exterior».
Que los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 15 de abril de 2020, establecen la obligación que tienen los responsables de IVA e importadores de rendir un informe en los siguientes términos: «2.3. El responsable del impuesto sobre las ventas – IVA deberá rendir un informe de ventas con corte al último día de cada mes, el cual deberá ser remitido dentro de los 5 primeros días del mes siguiente a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio fiscal del responsable del impuesto sobre las ventas que efectúa la venta exenta, certificado por contador público o revisor fiscal, según sea el caso, en el cual se detallen las facturas o documentos equivalentes, registrando número, fecha, cantidad, especificación del bien y valor de la operación. 2.4 El responsable impuesto (sic) sobre las ventas -IVA- deberá rendir un informe de las declaraciones de los bienes importados y amparados con la exención del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 1 del presente Decreto Legislativo, con corte al último día de cada mes, que deberá ser remitido dentro de los 5 primeros días del mes siguiente a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio fiscal del responsable del impuesto sobre las ventas que efectúa la importación exenta, certificado por contador público o revisor fiscal, según sea el caso, en el cual se detalle: la declaración de importación, registrando número, fecha, cantidad, especificación del bien, valor de la operación y el número de la factura del proveedor del exterior».
El artículo 3 del Decreto Legislativo 551 de 15 de abril de 2020, establece que el incumplimiento de lo prescrito en los numerales 2.1 y 2.2 Ibidem dará lugar a la inaplicación del tratamiento tributario de bienes exentos del impuesto sobre las ventas - IVA- en la importación y en las ventas en el territorio nacional de los bienes de que trata este Decreto Legislativo, y por lo tanto la importación y/o la venta, según el caso, estará sujeta al tratamiento tributario conforme con las disposiciones del Estatuto Tributario.
Que el incumplimiento de los deberes de que tratan los numerales 2.3 y 2.4. del artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 15 de abril de 2020, dará Iugar a la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario. Que mediante Circular nro. 00007 de 29 de mayo de 2020, el Director de Gestión de Fiscalización impartió instrucciones acerca de la aplicación del artículo 2 del Decreto Legislativo 438 de 19 de marzo de 2020, artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 15 de abril de 2020 y concepto 485 de 2020, para la entrega de la información por parte de los responsables de IVA e importadores.
Para las operaciones de venta o importación se hace necesario establecer la fecha de entrega de la información para los meses de junio, julio y agosto de 2020: 1. ENTREGA Y PLAZO DE LA INFORMACION POR PARTE DE LOS RESPONSABLES DE IVA La información de que trata los numerales los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 551 del 15 de abril de 2020, deberá ser presentada por los responsables de IVA e importadores, mientras subsista la emergencia sanitaria declara por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión a la pandemia del nuevo coronavirus COVID 19, dentro de los 5 primeros días del mes siguiente de conformidad con lo establecido en la Circular 00007 de 29 de mayo de 2020, proferida por el Director de Gestión de Fiscalización. 2.
ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN Con la información recibida, la división de fiscalización la consolidará en un solo archivo en Excel con el orden ya descrito. Agregando columnas donde se identifique: Dirección Seccional, nombre o razón social del responsable vendedor o importador, NIT del responsable o importador. Una vez consolidada esta información, deberá ser remitida a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria o Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera, según corresponda.
Con esta información, se deberá realizar una acción de control que tenga como objetivo identificar posibles ventas o importaciones diferentes a las amparadas en el Decreto 551 de 2020, o el incumplimiento de informar establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 438 de 19 de marzo de 2020; y en los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 15 de abril de 2020.
LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA Director de Gestión de Fiscalización” Como se advierte de la simple lectura de la Circular N° 000009 del 7 de julio de 2020 del Director de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aunque corresponde al ejercicio de su función administrativa, lo cierto es que dicha circular no toma ninguna medida de carácter general en desarrollo del estado de excepción. En efecto, la medida de carácter general que establece la entrega y plazo por parte de los responsables de IVA, así como el análisis y verificación de la información recibida por parte de la DIAN, fue tomada por el Decreto Legislativo 551 del 15 de abril de 2020; y la Circular 000009 de 2020 lo que hace es replicar su contenido sin hacer alguna consideración adicional al respecto, pues señala que la información de que trata los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 2020, deberá ser presentada por los responsables de IVA e importadores, mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los 5 primeros días del mes siguiente, de conformidad con lo previsto en la Circular 00007 de 2020, expedida por la misma autoridad.
Ciertamente, la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 repite la disposición contenida en el artículo 2 del Decreto Legislativo 551 de 2020, lo que a juicio del Despacho podría ni siquiera haberse efectuado, pues lo allí dispuesto se aplica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a los responsables del impuesto sobre las ventas de manera genera.
En atención a lo anterior, a juicio del Despacho, aunque en los considerandos de la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 se cite el Decreto Legislativo No. 551 del 15 de abril de 2020, lo cierto es que la mencionada Circular no toma ninguna medida de carácter general que pueda considerarse como desarrollo del mencionado Decreto Legislativo, por esta razón se considera que escapa del control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: NO DAR TRÁMITE al medio de control inmediato de legalidad de la Circular No. 000009 del 7 de julio de 2020 de Dirección de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión al Director de Gestión de Fiscalización de la DIAN y al Agente del Ministerio Público.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Magistrado ----------------------- [1]
ARTÍCULO
20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. [2] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Exp No. 2009 – 00549 – 00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.