COMPARTIBILIDAD PENSIONAL / PENSION DE JUBILACIÓN EN EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Subrogación al Instituto del Seguro Social / RESTITUCIÓN DE LAS SUMAS PERCIBIDAS EN EXCESO POR CUENTA DE LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Improcedencia por falta de prueba del pago adicional En el proceso está acreditado que el SENA le reconoció una pensión de jubilación al accionante, sometida a una condición resolutoria, consistente en que cuando el ISS asumiera el riesgo, por cumplirse los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, el SENA solo pagaría la diferencia entre las mesadas, reservándose el derecho de cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión (Res. 1179 de 1990).

Una vez, el actor cumplió los requisitos exigidos por el ISS, esta entidad le otorgó la pensión de vejez al señor Ballesteros Durán, efectiva inicialmente desde el 1 de marzo de 2003 (Res. 577 del 21 de febrero de 2003) y, luego modificó dicha fecha, para determinar que procedía desde el 24 de mayo de 1998 (Res. 6568 del 22 de noviembre de 2005), acaeciendo entonces la referida condición resolutoria.

Para el lapso del 24 de mayo de 1998 al 31 de julio de 2003 el SENA estaba pagando el 100% de la mesada pensional, por ello, con el reconocimiento pensional del ISS desde el 24 de marzo de 1998, el demandante recibiría dos mesadas a las que no tenía derecho, pues las dos pensiones son incompatibles, en la medida que corresponden a los mismos tiempos de servicios.

Por ello, el SENA en la Resolución 481 del 15 de mayo de 2003 (letra b. art.2) dispuso que se realizaran las gestiones tendientes para cobrar los valores pagados al pensionado, y que pasaría a cubrir el ISS, al cumplirse la condición resolutoria; en efecto, indicó que “la Tesorería de la Regional haga efectivo el retroactivo patronal una vez el Instituto de Seguros Sociales lo reconozca”.

En armonía con lo anterior, nótese que el ISS en la Resolución 6568 del 22 de noviembre de 2005 (al conceder la pensión desde el 28 de mayo de 1998) indicó que estaba en suspenso el retroactivo por valor de $90.702.563, “hasta tanto haya acuerdo entre el asegurado y el patrono SENA”. Lo cual quiere decir que dicho valor no fue realmente pagado al pensionado.

En consecuencia, respecto de este monto es impropio afirmar que se trata de sumas recibidas de buena fe, dado que realmente no han sido pagadas al actor y porque al tratarse de una pensión compartida, cuando acaeció la condición resolutoria el riesgo de vejez lo asumió el ISS, quien se subrogó en la obligación que tenía el SENA, entidad que solo debía asumir la diferencia entre las mesadas reconocidas por cada entidad.

Ahora bien, la Resolución 1215 de 2007 establece el valor retroactivo en la suma de $98.563.513 que el pensionado debe reintegrar al SENA, por ello, se infiere que la diferencia de $7.860.950 sí fue recibida por el actor, conforme se entiende de la lectura de las Resoluciones 481 y 1030 de 2003; no obstante, la Sala no puede pronunciarse sobre ellas en virtud de la cosa juzgada, tal como lo declaró el a quo, porque el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, en sentencias del 29 de junio de 2007 y 18 de febrero de 2010, negaron su nulidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la incompatibilidad de la pensión de jubilación a cargo del SENA y la de vejez por cuenta del ISS, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación: 1567-08 C.P.: Gustavo Gómez Aranguren. Sobre la obligación de la administración de evitar el doble pago prestacional por compartibilidad pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, radicación: 3924-15, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2464 DE 1970 – ARTÍCULO 126 / DECRETO 2464 DE 1970 – ARTÍCULO 127 / DECRETO LEY 415 DE 1979 – ARTÍCULO 16 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00103-02(2861-14) Actor: ARISTÓBULO BALLESTEROS DURÁN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Compartibilidad pensional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Ballesteros Durán contra la sentencia del 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.2 Pretensiones El señor Aristóbulo Ballesteros Durán acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones Nros. 001215 del 28 de Junio de 2007 y 002303 del 17 de octubre de 2007 por medio de la cual el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje del Sena modificó el Articulo Segundo de la Resolución Nro. 481 de! 15 de Mayo de 2003, que había reducido el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida según las Resoluciones Nros. 1179 del 26 de Octubre de 1990 y 0890 del 18 de Abril de 1991 proferidas por el "SENA" que venía disfrutando mi poderdante, para disponer que el 53.94% de la misma fuera asumida por el ISS.

Igualmente son nulos los literales a y b del Artículo Segundo de la Resolución Nro. 481 del 15 de Mayo de 2003 que involucra una situación nueva y a su vez, es nula la Resolución Nro. 1030 del 23 de Julio de 2003 que resuelve el recurso de reposición donde se involucran otra situación. SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad solicitada, y a título de restablecimiento del Derecho, la entidad demandada debe indemnizar por concepto de daños morales y materiales al demandante, las sumas de dinero legalmente deducidas de su pensión mensual vitalicia de jubilación, desde cuando se inició la aplicación de las resoluciones demandadas, hasta cuando, en cumplimiento de la sentencia que así se lo ordene.

TERCERA: Que igualmente, como consecuencia de lo anterior se aplique el índice de precios al consumidor IPC, que certifique a Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Que se disponga en la sentencia, como ordena el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que las sumas reconocidas en ella y liquidadas como se piden en el ordinal anterior, devengarán intereses comerciales, durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, y moratorios después de este término.

QUINTO: Que si la entidad demandada, se opusiere a la presente demanda, se le condene a pagar las costas del proceso”. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, le reconoció una pensión de jubilación al accionante, mediante la Resolución 1179 del 26 de octubre de 1990, efectiva desde el 30 de noviembre de 1990.

En dicho acto administrativo se reservó el derecho “a cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión, con el producto de lo que por el mismo concepto le reconozca el ISS al peticionario”. El salario base de liquidación pensional fue corregido mediante la Resolución 690 del 18 de abril de 1991. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución 577 del 21 de febrero de 2003, le reconoció al actor una pensión de vejez, efectiva desde el 1 de marzo de 2003.

Con las Resolución 481 del 15 de mayo de 2003, el Sena redujo en un 53% el valor de la pensión de jubilación, dada la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1179 del 26 de octubre de 1990, modificada por la Resolución 690 de 1991, por haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. Se dispuso entonces el pago “de la diferencia entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía pagando el SENA” y que el pensionado debía reintegrar la suma de $3.343.946.

En respuesta al recurso de reposición interpuesto por el pensionado, se expidió la Resolución 1030 del 23 de julio de 2003, la cual dispuso que aquél debía reintegrar al Sena la suma de $8.565.996, “por el mayor valor de las mesadas que le pagó esta entidad desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 30 de julio de 2003, más una mesada adicional en el mes de junio/03”.

Más tarde, el Sena en la Resolución 1047 del 30 de julio de 2003 resolvió negar por improcedente el recurso de apelación contra la Resolución 481 de 2003. En el año 2007, el Sena profirió la Resolución 1215 en la que resuelve modificar el monto de la mesada pensional desde el año 1999 y determina que le pagó al pensionado un mayor valor de $98.563.513, por las mesadas del 24 de mayo de 1998 al 31 de julio de 2003.

Contra este acto administrativo se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 2303 del 17 de octubre de 2007, que confirmó la decisión recurrida. Visto lo anterior, se demandaron las Resoluciones 4181 del 15 de mayo de 2003; 1030 del 23 de julio de 2003 y 1047 del 30 de julio de 2003. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 58.

Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales. Ley 100 de 1993, artículo 36. Decreto 433 de 1971, artículo 8. Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Decreto 2464 de 1970. Decreto 1650 de 1977. Decreto 01 de 1984, artículos 62, 66, 69, 73 y 136. La parte actora alegó que el Sena violó el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, pues la Resolución 1179 de 1990, que reconoció la pensión de jubilación estaba en firme, por ello, el Sena en la Resolución 481 de 2003 no podía revocar unilateralmente el monto de la mesada pensional, sino que ha debido acudir a la jurisdicción para solicitar su nulidad.

Precisó que la revocatoria directa de los actos administrativos subjetivos requiere del consentimiento del titular del derecho, expreso y por escrito, como lo dispone el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Adujo que la resolución de reconocimiento pensional no se facultó al Sena para que cobrara el valor del retroactivo de la pensión, pagada por el ISS.

Señaló que las Resoluciones 1215 y 2303 de 2007 del Sena, que modificaron el monto de la mesada pensional y cobraron el valor retroactivo de $98.563.513 al accionante, igualmente desconocen que la Resolución 481 de 2003 estaba en firme, por ello, era improcedente modificarla cuatro años después. Sostuvo que la pensión de jubilación reconocida por el Sena y la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, son compatibles. 2.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena- se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que, como resultado del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, se cumplió la condición resolutoria a la que estaba sometida la obligación del Sena de pagar el 100% de la mesada pensional reconocida al actor.

Advirtió que el Sena le pagó al pensionado el 100% de las mesadas desde el 24 de mayo de 1998 al 31 de julio de 2003, debiendo asumir solamente la diferencia, por ello, debe reintegrar a dicha entidad la suma de $98.563.513. Citó el fallo T-940 de 2001 de la Corte Constitucional, según el cual el pensionado tiene la obligación de comunicar a la entidad cuando el ISS le reconoce la pensión de vejez, en estos casos, la conducta omisiva del accionante denota su mala fe. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. En primera medida, consideró que operó el fenómeno de la cosa juzgada frente a las Resoluciones No. 1030 del 23 de julio de 2003 y No. 481 del 15 de mayo de 2003, pues en la sentencia del 18 de febrero de 2010 (proceso con radicado 1567-08), se estudiaron los mismos cargos, negándose la nulidad[2].

En cuanto a las Resoluciones 001215 del 26 de junio de 2007 y 002303 del 17 de octubre de 2007, -que redujeron el monto de la mesada pensional y determinaron que el actor debía reintegrar la suma de $98.563.513, porque este valor ya había sido cancelado por el Sena-, consideró que su contenido “no fue tachado de falsedad por parte del accionante, razón por lo cual, habrá de darse credibilidad a su contenido en virtud de la presunción de legalidad de los actos, reforzado por Ias afirmaciones del accionante en los hechos de Ia demanda, en cuanto indica haber reclamado y obtenido el pago de retroactivo pensional otorgado por el ISS”.

Concluyó que el Sena estaba facultado para cambiar el monto de la pensión y ordenar el reintegro de los valores que resultaron a su favor, en razón de la cláusula resolutoria prevista en el artículo 2 de la Resolución 1179 de 1990. Por otra parte, sostuvo que en atención a lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución Política no son compatibles las pensiones reconocidas por el Sena y el Instituto de Seguros Sociales, dada la prohibición de percibir más de dos asignaciones del tesoro público. 4.

El recurso de apelación El actor solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda. En este sentido, alega que el Sena pretende cobrar un retroactivo pensional pues en su criterio se efectuó un pago doble, sin embargo, el demandante considera que no está obligado a devolver esos dineros porque fueron recibidos de buena fe, conforme se consideró en el fallo de la sección segunda, subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dictado en el proceso con radicado 68001-2331-000- 2008-00260-01[3]. 5.

Alegatos y Concepto del Ministerio Público Las partes y el delegado de la Procuraduría General de la Nación no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se estudiará si el pensionado, quien alega haber actuado de buena fe, está obligado a devolver lo recibido en exceso por el Sena cuando asumió el 100% de la mesada, pese a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, por periodos de tiempo concomitantes.

Por consiguiente, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Compartibilidad pensional; 2.2 Hechos probados relevantes; y, 2.3 Caso concreto. 2.1. Del régimen de los servidores del SENA[4] Los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios, en virtud de los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992.

En el mismo sentido, el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", aprobado en el Decreto 2464 de 1970 determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley, así: “Art. 126. Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” “Art. 127.

Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días.

Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” A su vez, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció que: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.” La jurisprudencia de esta Corporación ha concluido, a partir de la lectura de estas normas, que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva.

Por lo tanto, en materia de la pensión de jubilación, les son aplicables las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Resaltando que, si bien, dichos empleados continuaron afiliados al ISS, ello no impedía que su régimen prestacional fuera el general de la Rama Ejecutiva conforme el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.

Se dijo entonces que quien inicialmente asume la obligación pensional es el SENA y cuando se satisfacen los requisitos exigidos por el ISS o quien haga sus veces, éste asume su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo algunas situaciones especiales. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación. No obstante, se advirtió que puede ocurrir que cuando el I.S.S. o quien haga sus veces, reconoce la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA debía cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

De la compartibilidad pensional en el SENA La pensión compartida en el caso de los empleados públicos es excepcional, procediendo, en casos como en el SENA, donde la entidad afilió a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales y así mismo estaba obligada transitoriamente a reconocerles la pensión de jubilación cuando cumplieran los requisitos previstos en las normas generales de aquéllos.

Dado que la Ley 33 de 1985 preveía como edad para adquirir el derecho pensional 55 años y el reglamento del ISS establecía 60 años (Acuerdo 049 de 1990), lo usual era que primero el SENA reconociera la pensión. Así, en providencia del 6 de octubre de 2011 se adujo que el acto de reconocimiento pensional del SENA estaba sometido a una condición resolutoria, consistente en que el ISS otorgara dicha pensión, momento en el cual esta última entidad asume el riesgo de la pensión de vejez: “En estos casos, en efecto, la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es en principio de la entidad de seguridad social a la cual estuvieron afiliados los empleados.

No obstante, en virtud del régimen de transición del sector público, es posible que tales servidores cumplan requisitos pensionales antes de tener derecho a la pensión del Seguro Social, la entidad empleadora, en este caso el SENA, reconoce la pensión de jubilación; pero como ha cotizado al Seguro Social, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el empleado obtenga su pensión del Seguro Social, de modo que, el Instituto la subrogara en su obligación siempre que el servidor cumpla los requisitos del reglamento del ISS y se haya expresado esta situación en el acto administrativo de reconocimiento pensional de jubilación. Se insiste que el acto de reconocimiento del derecho pensional debe contener expresamente la condición resolutoria.

(…) En este sentido, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de la prestación por vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación se torna incompatible con la pensión de vejez. No se trata entonces, de que haya una revocatoria directa del acto administrativo de reconocimiento de la pensión por parte del SENA, sino de cumplimiento de una condición resolutoria contenida en el mismo acto administrativo de reconocimiento de la pensión, que produce el decaimiento del referido acto administrativo cuando se reconoce la pensión del ISS”[5]. 2.2.

Hechos probados relevantes Reconocimiento pensional Mediante la Resolución 1179 del 26 de octubre de 1990 el Sena le reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Aristóbulo Ballesteros Durán, a partir del 30 de noviembre de 1990, disponiendo en su artículo segundo que: “El SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión con el producto de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS al peticionario”[6].

Dicho acto administrativo fue corregido por la Resolución 690 de 18 de abril de 1991, para aumentar el valor de la mesada pensional[7]. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez al accionante en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a través de la Resolución 577 de 21 de febrero de 2003, efectiva a partir del 1 de marzo de ese año. En dicho acto administrativo se indicó que el retroactivo de la pensión se giraría a partir del mes de abril de 2003[8].

Posteriormente, el Sena en la Resolución 481 del 15 de mayo de 2003 redujo el monto de la pensión, porque declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones 1179 de 1990 y 690 de 1991, “en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el valor total de la mesada pensional, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia”.

A renglón seguido se determinó que el SENA solo pagaría al señor Ballesteros Durán la diferencia entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía pagando el SENA, por el mismo riesgo; y que aquél debía reintegrar $3.343.946 “por concepto del doble pago recibido desde el 1° de marzo al 30 de abril de 2003”[9]. El pensionado recurrió la Resolución 481 de 2003, en respuesta, el Sena, en la Resolución 1030 del 23 de julio de 2003[10] confirmó la decisión y agregó que aquel debía devolver el mayor valor de las mesadas pagadas del 1 de marzo al 30 de julio de 2003, y la mesada adicional de junio, todo por el valor de $8.565.996.

En este acto administrativo se indicó que el cobro del retroactivo patronal por parte del SENA se justifica porque el ISS está obligado a pagar la pensión de vejez desde la fecha en que el afiliado cumple los requisitos de edad y semanas de cotización; por consiguiente, el valor del retroactivo pensional corresponde al SENA, visto que “durante todo ese tiempo el SENA le pagó al pensionado el 100% del valor de la mesada, debiendo pagar solo la diferencia entre la dos; es decir que el SENA le pagó al pensionado esa parte de la mesada que ya el ISS asumió en su resolución”[11].

El SENA, a través de la Resolución 001215 del 26 de junio de 2007, reajustó la mesada pensional a cargo del Sena, desde el 24 de mayo de 1998, determinándose que el pensionado debía reintegrarle a la entidad el valor de $98.563.513, correspondiente al mayor valor que se pagó desde 24 de mayo de 1998 hasta el 31 de julio de 2003. En su parte motiva se explicó: “Que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 6568 del 22 de noviembre de 2005, modificó la Resolución ISS N° 000577 del 21 de febrero de 2003, en el sentido de causar la pensión a partir del 8 de septiembre de 1995, cuya reliquidación (en virtud de la prescripción), se hizo efectiva a partir del 24 de mayo de 1998 en cuantía de $1.045.085, originando un retroactivo por valor de $90.702.563 a favor del SENA y por el valor de $17.007.250, a favor de pensionado.

Que en el considerando once de la resolución ISS N° 6568 de 2005, ese Instituto estableció que el retroactivo por $90.702.563 ‘sigue en suspenso hasta tanto haya acuerdo entre el asegurado y el patrono SENA’. (…) Que como el Instituto de Seguros Sociales dispuso en la Resolución N°6568 de 2005, dejar en suspenso el retroactivo pensional que le corresponde a esta entidad por el pago total de las mesadas al pensionado durante el periodo 24 de mayo de 1998 al 31 de julio de 2003, en defensa del patrimonio público de la entidad se adoptará la siguiente medida: Que como esta Entidad le pagó al pensionado el 100% de la mesada del 24 de mayo de 1998 al 31 de julio de 2003, debiendo pagar solamente la diferencia con la mesada el ISS, el pensionado debe reintegrar al SENA los siguientes valores: (…) $98.563.513”[12](texto resaltado por la Sala).

El referido acto administrativo fue confirmado por la Resolución N° 002303 del 17 de octubre de 2007[13]. 2.3 Caso concreto En el caso bajo estudio el accionante pide la nulidad de los actos administrativos, expedidos por el SENA, en los que se determinó que debía reintegrar la suma de $98.563.513, correspondientes a las diferencias de las mesadas pensionales reconocidas del 24 de mayo de 1998 hasta el 31 de julio de 2003, pues en criterio del demandante las pensiones reconocidas por el SENA y el ISS son compatibles.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que operó el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las Resoluciones No. 1030 del 23 de julio de 2003 y No. 481 del 15 de mayo de 2003, y en cuanto a las Resoluciones 001215 del 26 de junio de 2007 y 002303 del 17 de octubre de 2007, sostuvo que el Sena estaba facultado para cambiar el monto de la pensión y ordenar el reintegro de los valores que resultaron a su favor, en razón de la cláusula resolutoria prevista en el artículo 2 de la Resolución 1179 de 1990, que le reconoció la pensión de jubilación al actor.

Inconforme con esta decisión, el accionante pide que se revoque la providencia de primera instancia, pues considera recibió dichos dineros de buena fe, por ende, no está obligado a devolverlos, invocando para el efecto el fallo de la sección segunda, subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dictado en el proceso con radicado 68001-2331-000-2008- 00260-01[14].

Sobre el particular, esta Corporación, ha considerado que “se trata de sumas recibidas de buena fe, pues el demandante tenía la convicción de ser acreedor del doble reconocimiento pensional. Más aun cuando es la administración quién tiene el deber de verificar en qué momento concluye su obligación en el pago de la pensión por haberla asumido el ISS, carga que no podrá trasladarse al demandante, es decir, que dicha falta de previsión no tiene porqué asumirla el accionante, reintegrando unos valores que, como se dijo, recibió de buena fe”[15].

En este sentido, en providencia del 18 de agosto de 2011, se explicó que “en el caso concreto el SENA no le impuso al actor el deber de comunicarle el reconocimiento pensional efectuado por el I.S.S., sino que se reservó la posibilidad de dejar de pagar la prestación o de disminuir su valor cuando dicha entidad otorgara el referido beneficio, es decir, que la entidad demandada se auto confirió una prerrogativa especial en su provecho y cuyo cumplimiento dependía precisamente de ella, pues debería hacerla efectiva tan pronto se presentaran los supuestos de hecho que permitieran su ejercicio, esto es, cuando el I.S.S. reconociera la pensión de vejez”.

Y, se agregó que “existe una inactividad por parte de la administración cuyas consecuencias desfavorables no pueden ser imputables a la parte accionante, toda vez que el SENA debía adoptar las medidas necesarias para evitar un doble pago por el mismo beneficio pensional”[16]. Sin embargo, la Sala observa que el presente caso difiere de los supuestos de hecho estudiados en los fallos citados en precedencia, porque en el sub lite el SENA y el ISS sí adelantaron las gestiones necesarias para evitar un doble pago, según se explica a continuación. En el proceso está acreditado que el SENA le reconoció una pensión de jubilación al accionante, sometida a una condición resolutoria, consistente en que cuando el ISS asumiera el riesgo, por cumplirse los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, el SENA solo pagaría la diferencia entre las mesadas, reservándose el derecho de cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión (Res. 1179 de 1990).

Una vez, el actor cumplió los requisitos exigidos por el ISS, esta entidad le otorgó la pensión de vejez al señor Ballesteros Durán, efectiva inicialmente desde el 1 de marzo de 2003 (Res. 577 del 21 de febrero de 2003) y, luego modificó dicha fecha, para determinar que procedía desde el 24 de mayo de 1998 (Res. 6568 del 22 de noviembre de 2005), acaeciendo entonces la referida condición resolutoria.

Para el lapso del 24 de mayo de 1998 al 31 de julio de 2003 el SENA estaba pagando el 100% de la mesada pensional, por ello, con el reconocimiento pensional del ISS desde el 24 de marzo de 1998, el demandante recibiría dos mesadas a las que no tenía derecho, pues las dos pensiones son incompatibles, en la medida que corresponden a los mismos tiempos de servicios.

Por ello, el SENA en la Resolución 481 del 15 de mayo de 2003 (letra b. art.2) dispuso que se realizaran las gestiones tendientes para cobrar los valores pagados al pensionado, y que pasaría a cubrir el ISS, al cumplirse la condición resolutoria; en efecto, indicó que “la Tesorería de la Regional haga efectivo el retroactivo patronal una vez el Instituto de Seguros Sociales lo reconozca”.

En armonía con lo anterior, nótese que el ISS en la Resolución 6568 del 22 de noviembre de 2005 (al conceder la pensión desde el 28 de mayo de 1998) indicó que estaba en suspenso el retroactivo por valor de $90.702.563, “hasta tanto haya acuerdo entre el asegurado y el patrono SENA”[17]. Lo cual quiere decir que dicho valor no fue realmente pagado al pensionado.

En consecuencia, respecto de este monto es impropio afirmar que se trata de sumas recibidas de buena fe, dado que realmente no han sido pagadas al actor y porque al tratarse de una pensión compartida, cuando acaeció la condición resolutoria el riesgo de vejez lo asumió el ISS, quien se subrogó en la obligación que tenía el SENA, entidad que solo debía asumir la diferencia entre las mesadas reconocidas por cada entidad.

Ahora bien, la Resolución 1215 de 2007 establece el valor retroactivo en la suma de $98.563.513 que el pensionado debe reintegrar al SENA, por ello, se infiere que la diferencia de $7.860.950 sí fue recibida por el actor, conforme se entiende de la lectura de las Resoluciones 481 y 1030 de 2003; no obstante, la Sala no puede pronunciarse sobre ellas en virtud de la cosa juzgada, tal como lo declaró el a quo, porque el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, en sentencias del 29 de junio de 2007 y 18 de febrero de 2010[18], negaron su nulidad, al considerar que: “Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones”. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 91-94 [2] Folios 231-241 [3] Folios 244-251 [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 11 de febrero de 2015, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-01524-01 (2947-13).

Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 13001-23-10-000-2003- 02154-01 (0599-11). [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 13001-23-10-000-2003-02154-01 (0599-11). [6] Folios 154-156 [7] Folios 5-7 [8] Folios 31-32 [9] Folios 8-9 [10] En la Resolución 1047 de 2003 se declaró improcedente el recurso de apelación [11] Folios 11-16 [12] Folios 20-21 [13] Folios 23-29 [14] Folios 244-251 [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, fallo del 4 de septiembre de 2017, proceso con radicado 25000-23-25-000-2009-00282-01 (3924-15). [16] Consejo de Estado [17] Según se indica en la parte motiva de la Resolución 001215 del 26 de junio de 2007. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 68001 23 15 000 2003 02352 01 (1567- 08)