44001-23-33-000-2014-00203-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Para responder el recurso de apelación, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del demandante, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizan las cotizaciones. En ese orden de ideas, el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó el Tribunal, pues al estar cobijado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación de su pensión debe calcularse según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y gastos de representación. (…).

Es importante destacar que la condena en costas a la parte vencida en un proceso no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de La Guajira, a la parte demandada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143- 01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00203-01(2027-17) Actor: HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reconocimiento pensional - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de /Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de 8 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Hernando David Deluque Freyle, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Hernando David Deluque Freyle acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del Acto Administrativo particular, concreto y expreso contenido en la Resolución Nº.023751 de fecha doce (12) de julio de dos mil once (2011), en su artículo PRIMERO mediante la cual el Asesor II (E) de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social de Bogotá, D.C., doctor JAIRO FRANCO SÁNCHEZ, NIEGA el reconocimiento, liquidación y pago de la prestación periódica de término indefinido, pensión mensual vitalicia por Vejez al asegurado HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE (…) SEGUNDA: Que se declare la Nulidad de la Resolución N°. 01864 del 29 de mayo de 2012, por la cual se resuelve el recurso de apelación en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en contra de la Resolución Nº 023751 de fecha 12 de julio de 2011 proferida por el Asesor II (E) de la Vicepresidencia de Pensiones, del Instituto de Seguro Social, en la cual se confirma en todas sus partes la Resolución N°.023751 de 12 de julio de 2011.

TERCERA: Que como consecuencia lógica y natural de las anteriores pretensiones se le debe reconocer, liquidar y pagar a Título de Restablecimiento del Derecho, la prestación periódica de término indefinido, pensión mensual vitalicia por vejez al Señor Doctor HERNANDO DAVID DE LUQUE FREYLE conforme a lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (…) a partir del 01 de octubre de 2011, conforme a lo certificado en el Formato N°. 1 del Certificado de Información Laboral expedida por la Gobernación de la Guajira de fecha 28 de julio 2010 en su condición de Gobernador del Departamento de la Guajira.

(…) CUARTA: Que se reconozca, liquide y pague a expensas de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a favor del Señor HERNANDO DAVID DE LUQUE FREYLE, los intereses moratorios por la demora en realizar el reconocimiento, liquidación y pago, que debió hacerse desde el momento del cumplimiento de los requisitos exigidos (…).

QUINTA: Que se declare que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, EICE, (…) [debe] reconocer, liquidar y pagar la prestación periódica de término indefinido (…) teniendo en cuenta el promedio de todos y cada uno de los factores de salarios devengados y percibidos durante el último año de la prestación real y efectiva del servicio público, en su condición de servidor público, y teniendo en cuenta que a mi representado no le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, como tampoco se debe tener en cuenta únicamente los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, toda vez, que mi prohijado goza del fenómeno jurídico del régimen de transición, inciso 3° (…).

SEXTA: Que como consecuencia lógica y natural de las anteriores pretensiones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se declare que a mi poderdante le asiste el interés y la razón jurídica para que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, (…) reliquide, reconozca y pague la prestación periódica de término indefinido, pensión mensual vitalicia por vejez, conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y la Sentencia Unificada por el H. Consejo de Estado 917 de 4 de agosto de 2010, y liquidar con el setenta y cinco por ciento (75%) del cien por ciento (100%), del promedio del salario básico, y todos y cada uno de los factores de salarios, devengados, percibidos y debidamente certificados por la Entidad Nominadora, durante el último año de la prestación efectiva del servicio, (…).

SÉPTIMA: Que como consecuencia lógica y natural del anterior reconocimiento se ordene su inclusión en nómina de Pensionados con la mayor diferencia que resultare de la liquidación. OCTAVA: Que se le cancele a mi poderdante, las diferencias entre lo que se reconozca y lo que realmente se deba reconocer por concepto del acto administrativo de carácter particular, concreto y expreso contenido en la Resolución Negativa N°. 023751 de fecha 12 de julio de 2011 y la Resolución que resolvió el Recurso de Apelación Nº.01864 del 29 de mayo de 2012, y lo que se determine pagar en Sentencia, conforme a la forma señalada en el último inciso del artículo 192, y inciso 7°, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ley 1437 de 2011 (CPACA)., reconocimiento efectivo a partir del primero (1°) de octubre de dos mil once (2011) (…).

NOVENA: Que sobre las diferencias adeudadas, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, le pague a mi poderdante las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo ordena los artículo 192 y 195 del (CPACA), como consecuencia de no incluirle todos y cada uno de los factores de salarios y pagarle los intereses moratorios que se lleguen a causar sobre las sumas de dineros que no ha sido reconocida oportunamente y los causados por el tiempo que ha transcurrido, sin reconocerse la prestación periódica de término indefinido.

Por lo que es procedente el pago de los indicados intereses para compensar la devaluación del peso y hacer que la prestación refleje su valor real al momento del reconocimiento, liquidación y pago efectivo, conforme al fallo que se declare mediante sentencia, que su Señoría a través del Despacho profiera. DÉCIMA: Que se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del (CPACA).

DÉCIMA PRIMERA: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a cancelar sobre las diferencias adeudadas, un interés moratorio conforme a lo establecido por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículo 192 inciso 3° y 195 numeral 4° del (CPACA).

DÉCIMA SEGUNDA: Condenar en costas y gastos a la demandada”. Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3], mediante la Resolución 23751 de 12 de julio de 2011, negó el reconocimiento de una pensión de vejez al señor Hernando David Deluque Freyle, indicando que no cumplía con el tiempo de servicios para adquirir el derecho. 2.

Inconforme con la respuesta dada por la entidad, el actor presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución 1864 de 29 de mayo de 2012. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: preámbulo y artículos 1,2,4,5,6,12,13,23,25,29,46,48.

Código Sustantivo del Trabajo Ley 57 y 153 de 1887 Ley 33 de 1985: artículo 1 Ley 100 de 1993: artículo 11,36 y 289 Decreto 1045 de 1978: artículo 45 Al explicarse el concepto de violación se indicó que la entidad demandada desconoció que el actor, siendo beneficiario del régimen de transición, cumplía con los requisitos de edad y tiempo para el reconocimiento de su pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Añadió que le es aplicable la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, por lo cual tiene derecho a la liquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que revisada la historial laboral del accionante, se logró establecer que no cumplía con 20 años de servicio, razón por la cual no era posible el reconocimiento pensional bajo las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

Formuló como excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) prescripción; y, iii) buena fe[4]. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia proferida el 8 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las Resoluciones 23751 de 12 de julio de 2011 y 1864 del 29 de marzo de 2012, y ordenó a la entidad accionada reconocer una pensión de jubilación al señor Hernando David Deluque Freyle a partir del 20 de agosto de 2007, “en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (4 de julio de 2002 al 4 de julio de 2003”[5].

Señaló que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se pudo establecer que el demandante era beneficiario del régimen de transición, y para el reconocimiento de su pensión tuvo en cuenta el IBL, previsto por la Ley 33 de 1985, el cual corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados en ese lapso, en aplicación del criterio de la sentencia del 4 de agosto de 2010[6], con los descuentos de las cotizaciones que sobre ellos no se hubieren efectuado.

A partir del estudio de los certificados de información laboral, concluyó que el actor acreditó 7258 días de servicios a la Contraloría General de la Nación, a Corpoguajira y al departamento de La Guajira. Igualmente consideró que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el demandante contaba con 7258 días correspondientes a 1.036 semanas de cotización, consolidando su estatus pensional antes del 31 de julio de 2010, fecha de extinción del régimen de transición. El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal al considerar que para la liquidación de la pensión se deben aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, el cual señala los factores que se incluyen en el cálculo de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición[7].

Añadió que el Tribunal no valoró adecuadamente el formato CLEBP (formato que certifica el tiempo y salarios), el cual presenta las siguientes inconsistencias: i) “no debió emitirse por cuanto la Caja Departamental de previsión social de la Guajira fue liquidada en el año de 1996 mediante Decreto 212 de 1996”; y, ii) que en la casilla relativa a la entidad que responde por el periodo cotizado aparece Colpensiones.

Resaltó que “independiente que la sentencia ordene que el tiempo en disputa ya fue cancelado y [que] la entidad demandada puede hacer ese cobro, [se] debe tener certeza probatoria para fallar”. Agregó que no es procedente la condena en costas, por cuanto la entidad actuó de buena fe y el reconocimiento pensional no se produjo porque existía una duda frente a los tiempos cotizados.

Alegatos Mediante auto de 19 de julio de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[8]. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y destacó que el actor no cumplió con los tiempos requeridos para ser beneficiario de la pensión de jubilación[9].

La parte demandante insistió en el derecho que le asiste al reconocimiento pensional teniendo en cuenta el 75% de lo que por todo concepto devengó en el último año de servicios y que tal suma debe ser indexada y traída a la fecha de retiro definitivo del servicio[10]. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por Colpensiones, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia de primera instancia que ordenó el reconocimiento pensional. Para el efecto se analizará si: ¿el señor Hernando David Deluque Freyle, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, acreditó 20 años de servicios y tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo? Pruebas aportadas al proceso - El señor Hernando David Deluque Freyle nació el 30 de enero de 1950, como consta en el Registro Civil de Nacimiento[12]. - De acuerdo con los certificados laborales CLEBP, visibles en disco compacto de antecedentes administrativos allegado al expediente (visible a folio 91), se logró establecer que el señor Hernando David Deluque Freyle laboró de la siguiente manera: |Entidad |tiempo |Tiempo | | | |Días | |Contraloría |22/09/1976 a |2067 | |General de la |21/09/1982 | | |República[13] | | | |Corpoguajira[14|12/08/1987 a |3757 | |] |19/01/1998 | | |Departamento de|12/08/1998 a |1433 | |la Guajira[15] |4/07/2003 | | | |total |7257 | - Colpensiones mediante reporte de semanas cotizadas visible en el disco compacto de antecedentes administrativos, detalló los pagos efectuados a partir de 1995 señalando como último aporte el mes de julio de 2003. - Colpensiones, a través de la Resolución 23751 de 12 de julio de 2011, negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Hernando David Deluque Freyle, indicando que no cumplía con el tiempo requerido; esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 1864 de 29 de mayo de 2012, que resolvió el recurso de apelación[16].

Solución del caso concreto El actor solicitó la nulidad los actos administrativos de Colpensiones que le negaron el reconocimiento de la pensión de vejez, porque presuntamente no cumplía con el tiempo de servicios. El Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, Colpensiones presentó recurso de apelación, alegando que el actor no cumple con las cotizaciones requeridas para el reconocimiento pensional. Igualmente plantea que en la liquidación de la pensión del señor Hernando David Deluque Freyle se tengan en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, y que se revoque la condena en costas impuesta.

De los tiempos de servicio y formato CLEPB En el escrito de apelación la entidad manifiesta su inconformidad frente a la manera en la que el Tribunal realizó el cómputo de los tiempos y manifestó que el formato CLEBP que se encuentra en el expediente presenta inconsistencias. Con el objeto de desatar la censura, se señala en primer lugar que el señor Hernando David Deluque Freyle sí es beneficiario del régimen de transición, tal como lo consideró el Tribunal pues para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 a nivel territorial, tenía más de 40 años de edad, pues como consta en el registro civil, nació el 30 de enero de 1950.

Lo que quiere decir que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Ahora bien, está demostrado que el actor prestó sus servicios en el sector público desde el desde el 22 de septiembre de 1976 hasta el 4 de julio de 2003, de la siguiente manera: |Entidad |tiempo |Tiempo | | | |Días | |Contraloría |22/09/1976 a |2067 | |General de la |21/09/1982 | | |República[17] | | | |Corpoguajira[18|12/08/1987 a |3757 | |] |19/01/1998 | | |Departamento de|11/08/1998 a |1433 | |la Guajira[19] |4/07/2003 | | | |total |7257 | En efecto, a folio 20 del expediente obra certificación de 9 de octubre de 2014 que en la casilla 25 señala el 11 de agosto de 1998 hasta el 4 de julio de 2003 como periodos de vinculación laboral del actor a la Gobernación de La Guajira documento que fue suscrito por la Dirección Administrativa de Talento Humano. En el mismo sentido, en el certificado de información laboral de 28 de julio de 2010, la Gobernación de La Guajira reitera como periodos de vinculación del señor Hernando David Deluque Freyle, el 11 de agosto de 1998 hasta el 4 de julio de 2003, certificación que fue suscrita por la misma Dirección Administrativa de Talento Humano[20].

Estos documentos son los formatos CLEBP y a partir de ellos se encuentra probado que el actor laboró para la Gobernación de La Guajira del 11 de agosto de 1998 al 4 de julio de 2003 sin que se observen inconsistencias que generen duda sobre los tiempos de servicio del señor Hernando David Deluque Frayle. Así mismo, el referido formato se indica que se hicieron los descuentos a seguridad social al ISS.

La Sala pone de presente que los formularios CLEBP, fueron creados mediante el Decreto 013 de 2001 con el fin de unificar los criterios para la certificación de tiempos laborados o cotizados para el reconocimiento pensional o con destino a la emisión de los bonos pensionales. De modo que la información allí contenida tiene pleno valor probatorio.

Así, en caso de disputa de las administradoras frente a los empleadores respecto de la veracidad en la realización de las cotizaciones se está frente a una carga que no puede perjudicar al pensionado. En efecto, en cuanto a la obligación de realizar las cotizaciones, la Ley 797 de 2003 (art. 4, que modificó el art. 17 de la Ley 100 de 1993) prevé que durante la vigencia de la relación laboral deben efectuarse las cotizaciones obligatorias al sistema de pensiones, por parte de los afiliados y los empleadores; y a su vez, la Ley 100 de 1993 indica que el empleador es responsable del pago de los trabajadores a su servicio, precisando que para tal efecto se “descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.

En caso de incumplimiento, la norma claramente señala que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” (texto resaltado por la Sala). Por tanto, las entidades administradoras de los diferentes regímenes gozan de la facultad de adelantar las acciones de cobro contra el empleador incumplido, y la liquidación que aquellas realicen presta mérito ejecutivo (art. 24 Ley 100 de 1993).

Y, en concreto las entidades administradoras del régimen de prima media tienen la facultad de cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos (art. 57 ídem). En este orden de ideas, se insiste en que en el proceso se acreditaron los 20 años de servicios y que según los formatos laborales se hicieron los descuentos a seguridad social; ahora bien, si en gracia de discusión en la realidad dichos dineros no fueron recibidos por el ISS (ahora Colpensiones) esta entidad tiene la facultad de cobro coactivo frente al empleador incumplido.

Del ingreso base de liquidación y factores salariales Frente a este aspecto, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[21].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En ese orden de ideas, el señor Hernando David Deluque Freyle, no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó el Tribunal, pues al estar cobijado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación de su pensión debe calcularse según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y gastos de representación. Sobre la falta de competencia alegada por el demandado Colpensiones alega en el recurso de apelación que el formato CELBP no debió emitirse porque “la Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira fue liquidada en el año 1996 mediante el Decreto 212 de 1996”.

Sobre este particular, la Sala pone de presente que, de acuerdo con los certificados de información laboral (formato CLEBP)[24], los aportes a seguridad social se realizaron al Instituto de Seguros Sociales; y mediante la Resolución 1881 de 2011 el Gobernador del Departamento de La Guajira realizó el pago de la deuda contraída por el Departamento al ISS por concepto de liquidación de aportes a seguridad social[25].

Ahora bien, el demandado alega que mediante el Decreto 212 de 1996[26] fue liquidada la referida Caja de Previsión Social, empero la Sala aclara que este decreto se refiere de manera específica a que la caja no cumple con los requisitos para convertirse en una Empresa Promotora de Salud; asunto diferente del debate pensional de este proceso.

En razón de lo anterior, para la Sala la supresión de la Caja no afecta la validez del formato, y tampoco conlleva a la imposibilidad de certificar los tiempos laborados, toda vez que el mismo fue suscrito por la Gobernación de La Guajira, quien era el empleador y certificó el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales. Sobre la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada Es importante destacar que la condena en costas a la parte vencida en un proceso no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de La Guajira, a la parte demandada. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará con modificación la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto a que el demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión equivalente al 75% del promedio de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, acorde con el ingreso base de liquidación regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia proferida el 8 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró la nulidad de las resoluciones 23751 de 12 de julio de 2011 y 1864 de 29 de mayo de 2012.

En este sentido, se modifica el numeral segundo para ordenar a Colpensiones, el reconocimiento de la pensión del demandante, incluyendo los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, con el ingreso base de liquidación dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la providencia en mención, en el sentido negar la condena en costas, y en su lugar declarar que no procede la condena en costas a la parte vencida, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [4] Folios 99 a 108 [5] Folios 168 a 182 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, número interno: 0112-2009. [7] Folios 187 a 193 [8] Folio 240 [9] Folios 246 a 248 [10] Folio 249 a 256 [11] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Folios 25 [13] Cd de antecedentes administrativos folio 91 [14] Folio 10 [15] Folio 20 a 24 [16] Folios 4 a 9 [17] Cd de antecedentes administrativos folio 91 [18] Folio 10 [19] Folio 20 a 24 [20] Cd de antecedentes administrativos folio 91 [21] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [22] Aplicable al caso bajo estudio toda vez que al demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional. [23] Folio 21 y 22 [24] Folio 10 a 24 [25] “Por la cual se realiza el pago de la deuda contraída por el Departamento de La Guajira con el Instituto Seguro Social y se pagan los honorarios profesionales del contrato de No. 108 de 2011”. folios 38 a 40. [26] Folio 105