15001-23-33-000-2017-00524-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(…). Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00524-01(5090-18) Actor: FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia de 26 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Fernando Flórez Espinosa, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Fernando Flórez Espinosa acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Declaraciones 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 237030 del 11 de agosto de 2016, por medio de la cual El Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, dispuso la liquidación de la mesada pensional de mi representado. 2.

Nulidad de la Resolución GNR 325471 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual El Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones resolvió el recurso de reposición que interpuso mi representado contra la resolución GNR 237030 del 11 de agosto de 2016, confirmando en todas sus partes y concediendo el recurso de apelación. 3.

Crear la nulidad parcial de la Resolución VPB 41965 del 18 de noviembre de 2016 por medio de la cual resolvió el recurso de apelación, modificando la resolución GNR 237030 del 11 de agosto de 2016 y ordenó reliquidar el monto de la pensión de mi representado, quedando concluido hacer el procedimiento administrativo. 4. Que mi poder Dante tiene derecho a que se reajusta la pensión mensual de vejez, por haber reunido los requisitos legalmente exigido, incluyendo la totalidad de los conceptos y valores que conforman el promedio mensual devengado entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 retiro definitivo de servicio actualizado con base en el índice de precios al consumidor. 1.

Condenas El restablecimiento del derecho, ese despacho de servir a preferir las siguientes condenas: 2.1. Cenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reliquidar y pagar a favor de mi mandante el doctor Fernando Flores Espinosa, la pensión mensual de vejez incluyendo la totalidad de los conceptos y valores que conforman el promedio mensual devengado entre el 1 de enero de 2015 del 31 de diciembre de 2015, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor. 2.2.

Condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pagar a favor del doctor Fernando Flores Espinosa, la sumas de dinero que resulten de la diferencia entre el valor real y legalmente le corresponde a mi mandante y el valor reconocido y pagado hasta la fecha, con anterioridad y por el mismo concepto, junto a la indexación de cada una de estas sumas de dinero que resulten de la diferencia entre el valor real y legalmente le corresponde a mi mandante y el valor reconocido y pagado hasta la fecha, con anterioridad y por el mismo concepto, junto con la indexación de cada una de estas sumas de dinero entre la fecha en que debió pagarse y aquella en que quede en firme la sentencia y a partir de allí los intereses moratorios hasta el pago total de la obligación. 2.3.

A la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a dar cumplimiento a la sentencia en la forma establecida en los artículos 192 y 193 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2.4 Condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a pagar las cosas de la presente acción”.

Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3] mediante la Resolución GNR 237030 de 11 de agosto de 2016 reconoció una pensión de vejez al señor Fernando Flórez Espinosa. De acuerdo con este acto: i) el señor Fernando Flórez Espinosa es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) el 75% fue el porcentaje que se aplicó para calcular la pensión del actor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 2.

A través de la Resolución GNR 325471 de 31 de octubre de 2016, resolvió el recurso de reposición contra el acto que reconoció la pensión confirmando en todas sus partes el acto recurrido. 3. Mediante la Resolución VPB 41965 de 18 de noviembre de 2016 resolvió el recurso de apelación, ordenando el pago de la pensión a partir del 1 de enero de 2016.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58. Ley 33 de 1985. Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 20 literal b. Ley 100 de 1993: artículos 21, 36 y 141. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones, las que denominó i) inepta demanda por falta de requisitos formales; ii) improcedencia de la indexación; ii) cobro de lo no debido; iii) buena fe.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 28 de mayo de 2018[4]. En ella se fijó el litigio, se pronunció sobre el decreto de pruebas. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 26 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a título de restablecimiento del derecho: “realice la liquidación de la pensión del señor Fernando Flores Espinosa teniendo en cuenta como factor salarial asignación básica de vengar en el primer en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre del mismo año en cuantía de ocho millones ciento cincuenta y tres mil novecientos ochenta y cuatro pesos con 25 centavos ($8.153.984,25) pesos efectiva a partir del 1 de enero de 2016”.

El recurso de apelación El demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y centró su inconformidad en que no se reconoció como factores salariales que devengó durante el último año de servicio. La entidad demandada solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, en atención a que el acto administrativo de reconocimiento pensional acogió las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Alegatos Mediante auto de 6 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[5]. La parte demandada y la parte demandante reiteraron los argumentos expuestos en las debidas etapas procesales. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Fernando Flórez Espinosa, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución GNR 237030 de 11 de agosto de 2016, le reconoció una pensión de vejez al señor Fernando Flórez Espinosa.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Fernando Flórez Espinosa nació el 9 de abril de 1955. 2. Adquirió el estatus el 9 de abril de 2010. 3. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. Para el ingreso base de cotización de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 del 3 de junio de 1994. 5.

El porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 75%, la cual fue condicionada al retiro definitivo del servicio. A través de la Resolución GNR 325471 de 31 de octubre de 2016, resolvió el recurso de reposición contra el acto que reconoció la pensión confirmando en todas sus partes el acto recurrido. Mediante la Resolución VPB 41965 de 18 de noviembre de 2016 resolvió el recurso de apelación, ordenando el pago de la pensión a partir del 1 de enero de 2016.

Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Fernando Flórez Espinosa, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Fernando Flórez Espinosa tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión del señor Fernando Flórez Espinosa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de 26 de junio de 2018 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [4] Folios 271 [5] Folio 231 [6] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.