RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión que niega una solicitud de pruebas en segunda instancia / RECURSO DE SÚPLICA – Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / PRUEBAS – Oportunidad para solicitarlas / DECRETO DE PRUEBAS – Requisitos / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Eventos de procedencia / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se confirma la decisión de negarla por no enmarcarse en ninguna de las causales de procedencia Visto el artículo 212 de la Ley 1437, sobre la solicitud de pruebas, en segunda instancia […] la Sala considera que: i) la posibilidad de solicitar pruebas, en segunda instancia, es excepcional, por lo que procede únicamente en los casos taxativamente enunciados en el artículo 212 de la Ley 1437; y ii) una vez acreditada alguna de las circunstancias previstas excepcionalmente en la ley para solicitar pruebas, en segunda instancia, el Juez debe evaluar los requisitos intrínsecos de la prueba, que corresponde a su pertinencia, conducencia, utilidad y licitud de la prueba. […] La solicitud probatoria fue presentada únicamente por la parte demandante […]. la Sala observa que se trata de dos documentos diferentes: por un lado, la parte demandante solicitó como prueba, en primera instancia, la “[…] Certificación y prueba contable del 2 de marzo de 2017, expedida por el Revisor Fiscal […]”; y, por el otro, la parte demandante aportó y solicitó, para que se decrete en segunda instancia, un documento diferente denominado “[…] prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal […]”.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se trata de dos documentos diferentes, por lo tanto, se concluye que el documento denominado “[…] prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal […]” no fue una prueba decretada en primera instancia […]. La parte demandante no manifestó ni probó que la solicitud probatoria, objeto de análisis, versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas, en primera instancia. […] La parte demandante no adujo o justificó alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que le impidiera presentar la solicitud probatoria, en primera instancia […].

En consecuencia, la Sala concluye que la solicitud probatoria presentada por la parte demandante, consistente en que “[…] Se tenga como prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal que se adjunta con sus anexos soportes […]”, no corresponde a ninguno de los casos previstos taxativamente en el artículo 212 de la Ley 1437, para decretar pruebas, en segunda instancia; por lo que se confirmará el auto de 29 de marzo de 2019, por medio del cual se negó la mencionada solicitud probatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-005-2017-00271-01 Actor: GYJ FERRETERÍAS S.A Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Medio de control de nulidad adecuado al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Resuelve el recurso de súplica interpuesto contra el auto que negó una solicitud probatoria, en segunda instancia AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto de 29 de marzo de 2019[1], por medio del cual se resolvió negar una solicitud probatoria, en segunda instancia. La presente providencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.- ANTECEDENTES Demanda 1.

GYJ Ferreterías S.A. presentó demanda[2] contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante, DIAN, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.

La Resolución núm. 135 – 242 – 6282 000148 de 8 de septiembre de 2015, “[…] Por la cual se resuelve solicitud de devolución y/o compensación de tributos aduaneros […]”, expedida por el Jefe División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura. 2. La Resolución núm. 135 – 201 – 236 - 601 1118 de 25 de octubre de 2016, “[…] Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración […]”, expedida por el Jefe División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura. 2.

La parte demandante solicitó, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: “[…] Se declare y condene como Restablecimiento del Derecho a la UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN a realizar la de (sic) devolución a G Y F FERRETERÍAS S.A. del saldo del valor parcial pagado por concepto de Derechos de Salvaguardia Provisional en la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE.

($965.290.940.00) como restablecimiento del derecho, como resultado de la nulidad parcial declarada de los actos acusados. Así se reconozca que procede ordenar a la DIAN la devolución del valor total restablecido mediante la Liquidación Oficial de Corrección para Efectos de Devolución Resolución Código 231204001 661 000162 del 19 de Febrero de 2015 de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura por valor de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y UN MIL PESOS ($2.839.091.000,oo), a la sociedad G Y J FERRETERÍAS S.A. y por tanto no era procedente la devolución parcial realizada en los actos demandados […]”. 3.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones y, al formular los cargos, explicó su concepto, así[4]: 1. La parte demandante es una empresa importadora de barras y alambrones de hierro o acero sin alear y clasificada como “[…] Usuario Aduanero Permanente […]”. 2. “[…] El 8 de Octubre de 2013, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por medio del Decreto 2211 de 2013, decidió por parte del Gobierno Nacional “Adoptar una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de Barras de hierro o acero sin alear (barras corrugadas) clasificadas en la subpartida arancelaria 7214.20.00.00, originadas de países miembros de la Organización Mundial de Comercio consistente en un gravamen arancelario del 25.60% […].

El día 28 de Agosto de 2014, la empresa GYJ FERRETERÍAS S.A. por intermedio de apoderado especial presentó ante la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura solicitud de Liquidación Oficial de Corrección para Efectos de Devolución, respecto de las declaraciones de importación mencionadas […] en consideración a que el Gobierno Nacional no adoptó las medidas de Salvaguardia definitivas a las importaciones de las barras de hierro y acero sin alear (barras corrugadas) clasificadas por la subpartida […]”. 3.

La parte demandante solicitó a la parte demandada la devolución de los tributos aduaneros pagados en exceso. 4. La parte demanda, mediante el acto administrativo acusado contenido en la Resolución núm. 135 – 242 – 6282 000148 de 8 de septiembre de 2015, “[…] resolvió parcialmente la solicitud de devolución total, absteniéndose de autorizar y procedió negar (sic) a negar la devolución parcial por la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE.

(965.290.940.00) […]”. 4. La parte demandante solicitó en el escrito de demanda[5], entre otras, la siguiente prueba documental: “[…] 5. Certificación y prueba contable del 2 de marzo de 2017, expedida por el Revisor Fiscal de la Sociedad GYJ FERRETERÍAS S.A. en la cual se establece que conforme a los libros de la sociedad el valor del pago en excesos objeto de la solicitud de devolución asciende a la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE.

($965.290.940.oo) y que no se ha recibido pago alguno o beneficio tributario por este concepto […]”. Trámite procesal en primera instancia 5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda, mediante auto de 24 de abril de 2017[6]. 6. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, mediante memorial radicado el día 1 de agosto de 2017[7]. 7.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca llevó a cabo la audiencia inicial el día 13 de febrero de 2018[8]. 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia, en primera instancia, el 14 de marzo de 2018[9], en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda. 9. La parte demandante interpuso recurso de apelación[10] contra la sentencia proferida, en primera instancia, aportando y solicitando el decreto de la siguiente prueba documental: “[…] Se tenga como prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal que se adjunta con sus anexos soportes […]”. 10.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 2 de mayo de 2019, concedió el recurso de apelación[11]. Trámite procesal en segunda instancia 11. El conocimiento del proceso, en segunda instancia, le correspondió por reparto al Despacho de la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 12. El Despacho de la Consejera Sustanciadora, mediante auto de 11 de septiembre de 2018[12], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2018.

Fundamentos de la providencia recurrida 13. La Consejera Sustanciadora, mediante auto de 29 de marzo de 2019, resolvió negar la solicitud probatoria presentada por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de marzo de 2018, considerando lo siguiente[13]: “[…] Revisado el recurso de apelación presentado por la parte demandante y los anexos que lo acompañan, el Despacho advierte que el documento que la sociedad G Y F Ferreterías S.A. pretende que sea tenido en cuenta como medio de prueba en segunda instancia, difiere del presentado en la actuación administrativa cuestionada y al allegado con la demanda, oportunidad procesal pertinente para allegar las pruebas necesarias para respaldar las pretensiones de la misma.

Igualmente, se observa que el Tribunal a quo valoró el referido documento de conformidad con las reglas de la sana critica; el hecho de que dicho documento no le haya permitido al juez de instancia llegar al convencimiento y certeza necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda no implica que no haya sido valorado. Entonces, como los hechos que pretende demostrar el demandante con la certificación contable allegada en esta instancia no se refieren a hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia, sino que, por el contrario, tienen que ver con situaciones ocurridas con posterioridad a dicho término, se denegará el decretó de la misma, por no concurrir los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia […]”.

El recurso de súplica y su fundamento 14. La parte demandante interpuso recurso de súplica[14] contra el auto de 29 de marzo de 2019 citado supra, con fundamento en los siguientes argumentos[15]: “[…] En el escrito del Recurso de Apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) la sociedad GYJ FERRETERÍAS expresó que la prueba contable complementaria de certificación del revisor fiscal que se adjuntaba con sus anexos y soportes, era precisamente una complementación y no una prueba nueva, pues añadía a la Certificación y prueba contable del 2 de marzo de 2017, expedida por el Revisor Fiscal de la Sociedad GYJ FERRETERÍAS S.A. y fue aportada oportunamente en la presentación de la demanda.

Esta prueba complementaria añade a la prueba contable del 2 de marzo de 2017, para hacerla más integra o perfecta, clasificándola y desarrollándola, y exponer así con orden y amplitud la cuestión contable objeto de discusión. De esta forma, la prueba complementaria al buscar esclarecer, dar luz y claridad a la prueba contable del 2 de marzo de 2017, constituye una unidad probatoria indivisible, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, por tal razón su singularidad se debe predicar en número y calidad, y no debe valorarse como una prueba nueva que se aporta o valora por primera vez […]”.

Traslado del recurso de súplica 15. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, mediante aviso que se fijó el 2 de mayo de 2019[16], corrió traslado del recurso de súplica y dentro del término concedido no se presentó manifestación. II.- CONSIDERACIONES 16. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia del recurso de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia 17. Vistos los artículos 125[17] y 246[18] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[19], sobre la expedición de providencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la competencia de las salas o secciones para resolver el recurso de súplica, se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de súplica que interpuso la parte demandante, con exclusión del Consejero que hubiere proferido el auto objeto del recurso.

Procedencia 18. Vistos los artículos 243[20] y 246 de la Ley 1437 de 2011, sobre los recursos de apelación y súplica y su procedencia, que establecen la procedencia del recurso de súplica respecto a los autos que por su naturaleza son apelables y sean proferidos por un magistrado ponente en el curso de un proceso que se tramita en segunda o única instancia. 19.

Atendiendo a que el presente proceso se tramita en segunda instancia, y que la parte demandante presentó recurso de súplica contra el auto que negó una solicitud probatoria en dicha instancia, se considera que el recurso de súplica es procedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 y en el artículo 246 de la Ley 1437.

Problema jurídico 20. Le corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine, si la solicitud probatoria presentada por la parte demandante cumple con los requisitos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 para ser decretada, en segunda instancia; y, en consecuencia, si se confirma o no el auto de 29 de marzo de 2019, por medio del cual se negó dicha solicitud probatoria.

Marco normativo sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia 21. Visto el artículo 212 de la Ley 1437, sobre la solicitud de pruebas, en segunda instancia, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 212. Oportunidades Probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]” (Destacado fuera de texto). 22. De conformidad con la normativa citada supra, la Sala considera que: i) la posibilidad de solicitar pruebas, en segunda instancia, es excepcional, por lo que procede únicamente en los casos taxativamente enunciados en el artículo 212 de la Ley 1437; y ii) una vez acreditada alguna de las circunstancias previstas excepcionalmente en la ley para solicitar pruebas, en segunda instancia, el Juez debe evaluar los requisitos intrínsecos de la prueba, que corresponde a su pertinencia, conducencia, utilidad y licitud de la prueba.

Análisis del caso concreto 23. La Sala abordará el estudio del caso concreto, analizando si la solicitud probatoria presentada por la parte demandante, en segunda instancia, corresponde a alguno de los casos previstos taxativamente en el artículo 212 de la Ley 1437, para su procedencia. i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 1.

La solicitud probatoria fue presentada únicamente por la parte demandante; razón por la cual, no es configura esta causal. ii) Cuando decretadas, en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 2. La parte demandante no solicitó, en las oportunidades procesales procedentes para solicitar pruebas en primera instancia, la prueba consistente en: “[…] [s]e tenga como prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal que se adjunta con sus anexos soportes […]”; por lo que la prueba no fue decretada, en primera instancia. 3.

La parte demandante adujo que, con la solicitud probatoria objeto de análisis, pretende complementar la prueba que fue decretada y practicada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en primera instancia, esto es, la “[…] Certificación y prueba contable del 2 de marzo de 2017, expedida por el Revisor Fiscal de la Sociedad GYJ FERRETERÍAS S.A. […]”, con el fin de “[…] hacerla más integra o perfecta, clasificándola y desarrollándola, y exponer así con orden y amplitud la cuestión contable objeto de discusión […]”. 4.

Sobre el particular, la Sala observa que se trata de dos documentos diferentes: por un lado, la parte demandante solicitó como prueba, en primera instancia, la “[…] Certificación y prueba contable del 2 de marzo de 2017, expedida por el Revisor Fiscal […]”; y, por el otro, la parte demandante aportó y solicitó, para que se decrete en segunda instancia, un documento diferente denominado “[…] prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal […]”. 5.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se trata de dos documentos diferentes, por lo tanto, se concluye que el documento denominado “[…] prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal […]” no fue una prueba decretada en primera instancia; razón por la cual, no se configura esta causal. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos 6.

La parte demandante no manifestó ni probó que la solicitud probatoria, objeto de análisis, versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas, en primera instancia. 7. Por lo anterior, la Sala considera que no se encuentra probada dicha causal. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria 8.

La parte demandante no adujo o justificó alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que le impidiera presentar la solicitud probatoria, en primera instancia; razón por la cual, no se encuentra probada esta causal. Conclusión 24. En consecuencia, la Sala concluye que la solicitud probatoria presentada por la parte demandante, consistente en que “[…] Se tenga como prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal que se adjunta con sus anexos soportes […]”, no corresponde a ninguno de los casos previstos taxativamente en el artículo 212 de la Ley 1437, para decretar pruebas, en segunda instancia; por lo que se confirmará el auto de 29 de marzo de 2019, por medio del cual se negó la mencionada solicitud probatoria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.- RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 29 de marzo de 2019, por medio del cual se negó una solicitud probatoria, en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] El auto fue proferido por la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón. [2] La demanda se presentó por medio de apoderado. [3] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [4] Cfr. folios 1 a 21 cuaderno principal. [5] Cfr. folio 33 a 35 cuaderno principal. [6] Cfr. folio 109 a 111 ibidem. [7] Cfr. folio 139 a 147 ibid. [8] Cfr. folio 156 a 167 ibid. [9] Cfr. folios 168 a 174 ibid. [10] Cfr. folios 177 a 188 ibid. [11] Cfr. folio 300 ibid. [12] El auto de 11 de septiembre de 2018 fue proferido por la entonces Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González. [13] Cfr. folio 11 cuaderno de súplica. [14] La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de 29 de marzo de 2019; sin embargo, la Consejera Sustanciadora, mediante auto de 17 de mayo de 2019, resolvió darle el trámite de recurso ordinario de súplica, por ser el procedente. [15] Cfr. folio 20 cuaderno de súplica. [16] Cfr. folio 25 cuaderno de súplica. [17] “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]”. [18] “[…] Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.

También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […]”. [19] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [20] “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […] 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en este mismo trámite […]”.