RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión que decreta la suspensión provisional de un acto administrativo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de Salud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Surge como resultado de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas por el interesado o el estudio de las pruebas allegadas / MEDICINAS Y TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS – Ejercicio / PRÁCTICA DE LA MEDICINA ALTERNATIVA – La pueden ejercer los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud / PRÁCTICA DE LA MEDICINA ALTERNATIVA – Puede ser de manera general por los profesionales del área de la salud y no solo por los profesionales de la medicina / PROFESIONALES DEL ÁREA DE LA SALUD – Concepto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto de la expresión “de la medicina” prevista en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución número 00002003 de 2014 [E]l Consejero sustanciador del proceso, a solicitud del accionante, decidió suspender provisionalmente los efectos de las expresiones “medicinas”, “de la medicina” y “de las medicinas” contenidas en el acto administrativo cuestionado, por cuanto, a su juicio, transgreden lo previsto en la Ley 1164 de 2007, que en sus artículos 19 y 21 establece la autorización de manera general para que los profesionales de la salud puedan ejercer la medicina y las terapias alternativas sin limitarlo únicamente a los profesionales de la medicina, como sí lo hace el acto acusado.[…] [E]s evidente que los artículos [19 y 21 de la Ley 1164 de 2007] invocados como vulnerados expresamente establecen una autorización de manera general a todos los profesionales de la salud para que puedan ejercer la medicina y terapias alternativas, sin que dichas prácticas se restrinjan solo a los profesionales de la medicina.

Por su parte, la Resolución acusada decidió regular de manera independiente lo relacionado con el talento humano habilitado para prestar los servicios de medicina y terapias alternativas, estableciendo expresamente para el caso de la medicina alternativa, que podía ser practicada por un “[…] profesional de la medicina que acredite la respectiva certificación académica de cada una de las medicinas alternativas ofertadas […]”.

En este orden de ideas, la Sala advierte que si la Ley 1164 de 2007 expresamente estableció que todos los profesionales de la salud estaban habilitados para ejercer la medicina y terapias alternativas dentro del ámbito de su competencia, no resulta procedente la limitación prevista en el acto administrativo cuestionado, pues los médicos no son los únicos profesionales de la salud.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 4192 de 9 de noviembre de 2010 […] define a la profesión de la salud. […] En virtud de lo anterior, la Sala confirmará parcialmente el auto de 22 de octubre de 2019, en lo que respecta a la suspensión provisional de los efectos de la expresión “de la medicina” en el ítem denominado “Criterio cuenta con” contenido en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio, dado que se cumplen los requisitos para ser decretada.

RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión que decreta la suspensión provisional de un acto administrativo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de Salud / MEDICINAS Y TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS – Denominación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede respecto de las expresiones “medicinas” y “de las medicinas” contenidas en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución número 00002003 de 2014, puesto que estas se refieren al nombre del área de la salud / REVOCATORIA PARCIAL DEL AUTO SUPLICADO [E]l Consejero sustanciador del proceso, a solicitud del accionante, decidió suspender provisionalmente los efectos de las expresiones “medicinas”, “de la medicina” y “de las medicinas” contenidas en el acto administrativo cuestionado, por cuanto, a su juicio, transgreden lo previsto en la Ley 1164 de 2007, que en sus artículos 19 y 21 establece la autorización de manera general para que los profesionales de la salud puedan ejercer la medicina y las terapias alternativas sin limitarlo únicamente a los profesionales de la medicina, como sí lo hace el acto acusado.[…] Ahora, es pertinente advertir que el auto objeto de estudio no solo suspendió provisionalmente los efectos de la expresión señalada sino también de las palabras “medicinas” y “de las medicinas” en los ítems denominados “Servicio” y “Criterio cuenta con” contenidas en el acto administrativo demandado.

Sin embargo, la Sala considera que no hay lugar a decretar la medida cautelar solicitada respecto a estas últimas expresiones, pues las mismas no se refieren a la condición de profesional habilitado para practicar la medicina alternativa sino al nombre de esta área de la salud. […] [S]e revocará la medida cautelar decretada en lo referente a las expresiones “medicina” y “de las medicinas” en los ítems denominados “Servicio” y “Criterio cuenta con” contenidos en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio, toda vez que no desconocen las normas invocadas por el actor.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se encuentra supeditada a la manifiesta infracción de la norma invocada / MEDIDAS CAUTELARES – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». […] [S]e puede concluir que los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo son los siguientes: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. […] En efecto, para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo lo único que se debe acreditar son los tres requisitos antes mencionados, si se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, o solo los dos primeros si lo que se estudia es una demanda de nulidad, dado que las demás exigencias a que se refiere el artículo 231 CPACA son aplicaciones a las medidas cautelares diferentes a la establecida en el numeral 3 del artículo 230 ibidem. […] Igualmente, es menester destacar que en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos ya no está supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, dado que el CPACA modificó sustancialmente dicha exigencia al referirse a una vulneración que surja de la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida, es decir, del análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las disposiciones que se estiman infringidas.

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 […] [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 1164 DE 2007 – ARTÍCULO 19 / LEY 1164 DE 2007 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 4192 DE 2010 – ARTÍCULO 2 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 00002003 DE 2014 (28 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 2.3.2.3 (Suspendido parcialmente) NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sala Plena y Sección Primera, de 17 de marzo de 2015, Radiación 11001-03-15-000-2014- 03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P Guillermo Vargas Ayala CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00109-00 Actor: JAVIER ALBERTO ÁLVAREZ CAÑÓN Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - MinSalud Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Asunto: Resuelve recurso ordinario de súplica.

TESIS: SE CONFIRMA EL AUTO SUPLICADO. LOS APARTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTROVERTIDO DESCONOCEN NORMAS DE CARÁCTER SUPERIOR AL LIMITAR LA PRÁCTICA DE LA MEDICINA ALTERNATIVA UNICAMENTE A LOS PROFESIONALES DE LA MEDICINA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL[1], contra el auto de 22 de octubre de 2019, proferido por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las expresiones “medicinas”, “de la medicina” y “de las medicinas” contenidas en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de Salud”, expedida por la referida cartera ministerial.

I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso mediante auto de 22 de octubre de 2019, decretó la suspensión provisional de las expresiones “medicinas”, “de la medicina” y “de las medicinas” contenidas en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014, señalando que los mencionados apartes establecen una limitante al restringir el ejercicio de la medicina alternativa solo a los profesionales de la medicina, sin tener en cuenta que la Ley 1164 de 3 de octubre de 2007[2], habilitó de manera general a todos los profesionales de la salud para desarrollar dicha especialidad.

Para el efecto, señaló que de la lectura de los artículos 19 y 21 de la Ley 1164 de 2007, se desprende que el propósito del legislador fue autorizar de manera general a los profesionales de la salud para ejercer tanto la medicina como las terapias alternativas sin limitarlo únicamente a los profesionales de la medicina, como sí lo hizo el acto acusado.

Finalmente, agregó que también le asiste razón al accionante al afirmar que el acto acusado vulnera el derecho al trabajo de los profesionales que se especializaron en medicinas alternativas, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, vulnera el núcleo esencial del mencionado precepto toda acción u omisión que impide el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo, como ocurre en el presente caso.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE SÚPLICA El Ministerio, a través de apoderado, solicitó que se revoque el auto de 22 de octubre de 2019, que decretó la suspensión provisional de las expresiones “medicinas”, “de la medicina” y “de las medicinas” contenidas en la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 y, en su lugar, se mantenga la vigencia de las expresiones acusadas.

Adujo que en la decisión recurrida se incurrió en un prejuzgamiento, pues lo decidido implica que se realice un estudio del fondo del asunto, lo que contraría lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, que prevé que la transgresión debe ser ostensible y no debe implicar profundos razonamientos.

Señaló que el acto administrativo cuestionado fue expedido por el Ministerio, precisamente, con fundamento en la normativa que regula el ejercicio de las profesiones del área de la salud, las cuales se encuentran limitadas toda vez que resulta necesaria una experticia que sólo lo dan los estudios específicos para su desempeño. Precisó que la Resolución objeto de estudio tuvo como sustento jurídico, entre otros, los artículos 18 y 19 de la Ley 1164 de 2007, que establecen que los médicos autorizados para ejercer el área de la salud podrán utilizar la medicina alternativa desde el ejercicio propio de su profesión, así como los terapistas podrán usarla en el ámbito de la suya, debido a que para el sistema de salud es muy importante que ninguna persona realice actividades de atención en salud o ejerza competencias para las que no está autorizada.

Sostuvo que para la habilitación del servicio de Medicinas Alternativas se requiere de un profesional con título universitario de médico y certificación académica expedida por una institución de educación superior que acredite un posgrado en la respectiva medicina alternativa que se pretende ejercer. Indicó que, tal y como se evidencia en el Registro Especial de Prestadores de Salud, cada medicina y terapia alternativa cuentan con un código de habilitación independiente, que requiere un título académico en una profesión del área de la salud y un certificado de formación de la terapia alternativa ofertada, las cuales según la Resolución 00002003 de 2014, son bioenergética, terapia con filtros y terapias manuales, entre otras.

Afirmó que con la expedición de la Resolución cuestionada se pretendió mitigar los riesgos a los que se pueden enfrentar los usuarios del sistema de salud por el uso inadecuado por parte de quienes deben prestar los servicios de medicinas y terapias alternativas, de tal forma que, a su juicio, la norma no restringe, limita ni viola el derecho al ejercicio de la profesión, sino que establece unos mínimos que resultan de vital importancia para el desarrollo de la prestación del servicio.

Puso de presente que la decisión recurrida omitió realizar una adecuada ponderación de los derechos, pues se fundamentó en la presunta vulneración del derecho al trabajo y no tuvo en cuenta que decretar la suspensión provisional de las referidas expresiones, desconoce seriamente preceptos de orden superior como la salud y la vida y puede generar un perjuicio irremediable para todo el sistema de salud y sus usuarios.

Por último, aseguró que el acto administrativo acusado se expidió desde 28 de mayo de 2014, es decir que ha producido efectos desde hace más de 5 años, por lo que se perdió la oportunidad de decretar la medida cautelar solicitada. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el auto que decreta una medida cautelar es susceptible del recurso de apelación, según lo establece el artículo 243, numeral 2°, ibídem, también lo es del recurso de súplica en esta instancia. Requisitos de procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]”.

(Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se puede concluir que los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo son los siguientes: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Sobre el particular, es pertinente resaltar que el artículo 231 del CPACA, trascrito en líneas anteriores, expresamente diferenció los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos de los requisitos exigidos para las demás medidas cautelares. En efecto, para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo lo único que se debe acreditar son los tres requisitos antes mencionados, si se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, o solo los dos primeros si lo que se estudia es una demanda de nulidad, dado que las demás exigencias a que se refiere el artículo 231 CPACA son aplicaciones a las medidas cautelares diferentes a la establecida en el numeral 3 del artículo 230 ibidem.

Frente a este tema, en auto de 17 de junio de 2015[3], la Sala Plena de esta Corporación extensa y claramente explicó: “[…] A continuación el artículo 231 Ibidem, en desarrollo de lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política[4], fija en el primer inciso los requisitos que deben acreditarse para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; y, en el segundo, aquellos que deben configurarse para acceder a una cualquiera de las demás medidas, así: […] La lectura literal de la referida disposición evidencia una diferenciación en términos de requisitos de procedibilidad entre las diferentes medidas cautelares, que, además, se refleja en sus antecedentes legislativos.

Al respecto, consultada la Gaceta No. 683 de 23 de septiembre de 2010 que contiene la ponencia para primer debate ante la Cámara de Representantes del entonces proyecto de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se evidencia que el artículo 231 estaba planteado en los siguientes términos[5]: «Cuando simplemente se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda.

Si el demandante pretende el restablecimiento de derechos subjetivos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»[6].

Al amparo de dicha propuesta, se estableció una regla clara de confrontación de legalidad cuando se demandara la nulidad de un acto, compilando bajo un solo inciso los requisitos necesarios para el decreto de la medida cuanto quiera que se solicitara un restablecimiento de derechos subjetivos. No obstante, en la ponencia para segundo debate a la Cámara, que reposa en la Gaceta No. 951 de 23 de noviembre de 2010, se dejó en claro que era necesario separar los requisitos exigidos legalmente para la medida de suspensión provisional de los necesarios para las demás medidas.

Al respecto, se sostuvo: «[…] En el artículo 231, que corresponde a los requisitos para decretar las medidas cautelares, en el inciso primero se reforma la redacción con el objetivo de que la suspensión provisional de los actos administrativos resulte eficaz. Con esta orientación se señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, si tal violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; igualmente, cuando además se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, para que proceda dicha medida cautelar.

Así mismo, se varía la frase inicial del inciso segundo del citado artículo 231 para una mejor comprensión de la distinción entre las condiciones para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos y los requisitos que se deben cumplir para la adopción de las demás medidas cautelares. En efecto, no sobra recordar que los requisitos previstos para las demás medidas cautelares –diferentes a la suspensión provisional de los actos- en los numerales subsiguientes tiene por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte los intereses de mayor valía de la comunidad, o no causen agravio a un interés subjetivo; por eso, proceden siempre y cuando se reúnan ciertos supuestos, como el buen derecho del demandante (bonus fomus iuri), o sea la probabilidad razonable de que prospere su causa; la eventual lesión del interés público y los perjuicios que la medida pudiera ocasionar; y la irremediabilidad de los dañoso el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora).

(…)”. Con el objeto de lograr la eficacia de la medida de suspensión provisional, tal como se manifestó en la ponencia para segundo debate ante la Cámara de Representantes, se concluye que el inciso primero del artículo 231 exige como requisito fundamental para resolver esta cautela un análisis inicial de legalidad[7]. Agregando, que en los casos en los que se reclama el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se acredite por lo menos sumariamente la existencia de estos.

En las demás medidas contempladas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se deberán atender para su análisis los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, la ponderación de intereses, y será el Juez en su análisis y valoración de la situación propia de casa caso quien establezca los pesos argumentativos de los mismos en la decisión que adopte […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que los requisitos previstos en el inciso segundo y los numerales del artículo 231 del CPACA, que aluden a la apariencia del buen derecho, el perjuicio de la mora y la ponderación de intereses, entre otros, no son exigibles cuando se pretende la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues para esta medida cautelar solo se aplica el inicio primero de la norma en mención, el cual establece los tres requisitos ya referidos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Igualmente, es menester destacar que en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos ya no está supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, dado que el CPACA modificó sustancialmente dicha exigencia al referirse a una vulneración que surja de la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida, es decir, del análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las disposiciones que se estiman infringidas[8].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”[9].

(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[10].

Caso concreto En el presente caso, el Consejero sustanciador del proceso, a solicitud del accionante, decidió suspender provisionalmente los efectos de las expresiones “medicinas”, “de la medicina” y “de las medicinas” contenidas en el acto administrativo cuestionado, por cuanto, a su juicio, transgreden lo previsto en la Ley 1164 de 2007, que en sus artículos 19 y 21 establece la autorización de manera general para que los profesionales de la salud puedan ejercer la medicina y las terapias alternativas sin limitarlo únicamente a los profesionales de la medicina, como sí lo hace el acto acusado.

El disenso del Ministerio radica en que, en su sentir, decretar la suspensión provisional de las referidas expresiones, vulnera seriamente derechos de orden superior como la salud y la vida y puede generar un perjuicio irremediable para todo el sistema de salud, puesto que lo que pretende la Resolución acusada es que las personas que realicen actividades de atención en salud estén autorizadas y capacitadas para el efecto y así mitigar el riego al que se pueden enfrentar los usuarios.

En ese orden de ideas, la Sala resalta que conforme con el artículo 231 del CPACA, cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, es procedente la suspensión provisional de sus efectos por violación de las disposiciones invocadas en la solicitud respectiva. Así, el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo demandado en nulidad surge como resultado de la confrontación de esta con las normas superiores señaladas por el interesado o, de ser el caso, del estudio de las pruebas allegadas por este.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la Resolución 00002003 de 2014 contraviene las disposiciones superiores que fundamentan la medida cautelar decretada en la providencia recurrida y, en todo caso, si hay lugar o no a mantener dicha decisión. Ahora, el Consejero sustanciador decretó la medida cautelar solicitada bajo el argumento de que el acto acusado contraviene los artículos 19 y 21 de la Ley 1164 de 2007, normas que, en efecto, fueron invocadas por el accionante.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala confrontará el contenido de los apartes controvertidos del artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014, con lo establecido por la Ley 1164 de 2007 en sus artículos 19 y 21, para así abordar el estudio del caso concreto. La norma acusada modificó la Resolución 1441 de 6 de mayo de 2013[11], “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”, en lo que tiene que ver con el “Servicio: Medicinas Alternativas”.

Así, la citada Resolución en su artículo 2.3.2.3., prevé: “[…] MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 00002003 DE 2014 (20 de mayo) Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus atribuciones, especialmente las conferidas en los artículos 173, numeral 3 de la Ley 100 de 1993, 56 de la Ley 715 de 2001 y 2 del Decreto – Ley 4107 de 2011, y en desarrollo de los capítulos I y II del Título III del Decreto 1011 de 2006 y del artículo 58 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 118 del Decreto-ley 019 de 2012, y CONSIDERANDO (…) |Grupo: Consulta externa |Servicio: Medicinas alternativas| Descripción del Servicio: • Homeopatía: es aquel que basado en leyes naturales desarrolla actividades, procedimientos e intervenciones para estimular al individuo en su entorno bio-psico-social para su autorregulación a través del suministro de medicamentos ultra diluidos, previamente experimentados en el hombre sano, empleados para la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad. • Medicina Tradicional China: es un sistema médico caracterizado por una cosmovisión que tiene un cuerpo teórico de conocimientos con etiología, diagnóstico y pronóstico propios, basado en principios filosóficos orientales, con aplicación en promoción de la salud, prevención, curación y la rehabilitación de la enfermedad; mediante varias terapias y prácticas saludables de aplicación individual y comunitaria tales como la herbolaria, la acupuntura, la moxibustión, las ventosas, las sangrías y otras.

Permite la definición de un diagnóstico y conducta terapéutica adecuada para el mejoramiento de la salud del paciente. La acupuntura y procedimientos asociados consisten en la regulación de la corriente energética dentro de un sistema de circulación en el cuerpo, mediante la estimulación con agujas, calor, electricidad, sustancias químicas, naturales y sintéticas, de determinados puntos de la piel, con el fin de prevenir, curar, aliviar las enfermedades o síntomas y rehabilitar a la persona. • Naturopatía: es un sistema médico que hace énfasis en la prevención y los procesos de auto sanación, a través del uso de terapias naturales.

El diagnóstico naturopático se enfoca en la identificación de las causas de las enfermedades, y sus terapias están soportadas en investigación científica de varias disciplinas, incluyendo medicina convencional. • Ayurveda: sistema médico complejo originario de la India, que enfoca su diagnóstico en la individualidad del paciente, categorizándolo en un tipo constitucional mental y físico.

Derivado de este proceso, se establece un enfoque terapéutico que incluye: orientación nutricional, formulación, pranayana, ejercicio físico (yoga), terapias sensoriales (terapia del sonido, terapias manuales, cromoterapia, terapia de sabor) y terapias más avanzadas como Rasayana y/o Panchakarma. • Neuralterapia: método que fundamenta su acción terapéutica en la estabilización de las membranas celulares mediante la utilización de microdosis de anestésicos locales de vida media corta, aplicados en sitios específicos del organismo.

Estándar: Talento Humano Criterio Cuenta con: Profesional de la medicina que acredite la respectiva certificación académica de cada una de las medicinas alternativas ofertadas, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado, adquirida en posgrado o mediante el certificado de formación específico (…). […]”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). Por su parte, la Ley 1164 de 2007, invocada como violada, en sus artículos 19 y 21, prevé lo siguiente: “[…]

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19. DEL EJERCICIO DE LAS MEDICINAS Y LAS TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS. Los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud podrán utilizar la medicina alternativa y los procedimientos de las terapias alternativas y complementarias en el ámbito de su disciplina, para lo cual deberán acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado.

Las ocupaciones del área de la salud de acuerdo con la respectiva certificación académica podrán ejercer las diferentes actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud que en materia de medicina y terapias alternativas y complementarias sean definidas.

PARÁGRAFO. medicSe entiende por medicina y terapias alternativas aquellas técnicas prácticas, procedimientos, enfoques o conocimientos que utilizan la estimulación del funcionamiento de las leyes naturales para la autorregulación del ser humano con el objeto de promover, prevenir, tratar y rehabilitar la salud de la población desde un pensamiento holístico.

Se consideran medicinas alternativas, entre otras, la medicina tradicional China, medicina Adyurveda, medicina Naturopática y la medicina Homeopática. Dentro de las terapias alternativas y complementarias se consideran entre otras la herbología, acupuntura moxibustión, terapias manuales y ejercicios terapéuticos. (…)

ARTÍCULO

21. DE LA PROHIBICIÓN DE EXIGIR OTROS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y DE LAS OCUPACIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. La presente ley regula general e integralmente el ejercicio de las profesiones y ocupaciones y tiene prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes. Para el ejercicio de las profesiones y de las ocupaciones del área de la salud no se requieren registros, inscripciones, licencias, autorizaciones, tarjetas, o cualquier otro requisito diferente a los exigidos en la presente ley […]”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). Teniendo en cuenta lo procedente, es evidente que los artículos invocados como vulnerados expresamente establecen una autorización de manera general a todos los profesionales de la salud para que puedan ejercer la medicina y terapias alternativas, sin que dichas prácticas se restrinjan solo a los profesionales de la medicina.

Por su parte, la Resolución acusada decidió regular de manera independiente lo relacionado con el talento humano habilitado para prestar los servicios de medicina y terapias alternativas, estableciendo expresamente para el caso de la medicina alternativa, que podía ser practicada por un “[…] profesional de la medicina que acredite la respectiva certificación académica de cada una de las medicinas alternativas ofertadas […]”.

En este orden de ideas, la Sala advierte que si la Ley 1164 de 2007 expresamente estableció que todos los profesionales de la salud estaban habilitados para ejercer la medicina y terapias alternativas dentro del ámbito de su competencia, no resulta procedente la limitación prevista en el acto administrativo cuestionado, pues los médicos no son los únicos profesionales de la salud.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 4192 de 9 de noviembre de 2010, “Por medio del cual se establecen las condiciones y requisitos para la delegación de funciones públicas en Colegios Profesionales del área de la salud, se reglamenta el Registro Único Nacional y la Identificación Única del Talento Humano en Salud y se dictan otras disposiciones”, define a la profesión de la salud como: “[…] Artículo 2°.

Definiciones. Para efectos del presente decreto y de conformidad con la Ley 1164 de 2007, adóptense las siguientes definiciones: (…) PROFESIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. Son aquellas acreditadas a través de título profesional otorgado por una Institución de Educación Superior reconocida por el Estado, con un perfil orientado a hacer parte integral de la atención de la salud, en los procesos de promoción, educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, a través de actos caracterizados por la autonomía del profesional y su relación con el usuario […]”.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que el acto administrativo objeto de controversia limita injustificadamente la práctica de la medicina alternativa solo a los profesionales de la medicina, en la medida que introduce la expresión “de la medicina”[12], con lo cual se excluye a los demás profesionales de la salud distintos a los médicos como los psicólogos, enfermeros, odontólogos, bacteriólogos, optómetras, fisioterapeutas, entre otros, vulnerando con ello lo expresamente establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley 1164 de 2007.

Ahora, es pertinente advertir que el auto objeto de estudio no solo suspendió provisionalmente los efectos de la expresión señalada sino también de las palabras “medicinas”[13] y “de las medicinas”[14] en los ítems denominados “Servicio” y “Criterio cuenta con” contenidas en el acto administrativo demandado. Sin embargo, la Sala considera que no hay lugar a decretar la medida cautelar solicitada respecto a estas últimas expresiones, pues las mismas no se refieren a la condición de profesional habilitado para practicar la medicina alternativa sino al nombre de esta área de la salud.

En virtud de lo anterior, la Sala confirmará parcialmente el auto de 22 de octubre de 2019, en lo que respecta a la suspensión provisional de los efectos de la expresión “de la medicina” en el ítem denominado “Criterio cuenta con” contenido en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio, dado que se cumplen los requisitos para ser decretada, pues fue solicitada por el accionante y de su confrontación con las normas superiores se constató que dicha frase vulnera los artículos 19 y 21 de la Ley 1164 de 2007.

Cabe resaltar que, al no tratarse de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario acreditar la existencia de perjuicio alguno. Así mismo, se revocará la medida cautelar decretada en lo referente a las expresiones “medicina” y “de las medicinas” en los ítems denominados “Servicio” y “Criterio cuenta con” contenidos en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio, toda vez que no desconocen las normas invocadas por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto de 22 de octubre de 2019, proferido por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en lo que respecta a la suspensión provisional de los efectos de la expresión “de la medicina” en el ítem denominado “Criterio cuenta con” contenido en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio.

SEGUNDO: REVOCAR la medida cautelar decretada en el auto de 22 de octubre de 2019, proferido por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, únicamente en lo referente a las expresiones “medicina” y “de las medicinas” en los ítems denominados “Servicio” y “Criterio cuenta con” contenidos en el artículo 2.3.2.3. de la Resolución 00002003 de 28 de mayo de 2014 expedida por el Ministerio.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de abril de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidenta ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Ministerio. [2] “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. [4] En virtud del cual, se insiste, se reserva al Legislador la fijación de los motivos y requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. [5] En la referida ponencia, además, se suprimió un aparte introducido en el trámite del Congreso en el que se regulaba la suspensión provisional en prevención, regulada anteriormente por el artículo 153 del Decreto 01 de 1984. [6] En similares términos se radicó el proyecto de ley ante el Senado, según se evidencia en la Gaceta No. 1173 de 17 de noviembre de 2009.

Leído el artículo original que se sometió a valoración, solo se evidencia un cambio en la redacción del literal b) numeral 4º. [7] De regularidad, en términos de Hans Kelsen, en su obra “La Garantía Constitucional de la Jurisdicción”. Concepto entendido, en este contexto, como la sujeción de las normas de rango inferior a las normas de rango superior. [8] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00), en la cual se puntualizó: «[…] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva […]». [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799 00. [10] Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001 03 24 000 2013 00503 00, al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa […].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».

(Negrillas fuera del texto original). [11] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.”. [12] Particularmente en la frase: ”[…] Criterio Cuenta con: Profesional de la medicina que acredite […]”. [13] Ver folio 18. [14] Ver folio 19.