DEMANDA DE NULIDAD – Respecto del correo electrónico de fecha 23 de mayo de 2019 de la Coordinación de Autoridades Administrativas de la Dirección de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre orientaciones constitutivas de asistencia técnica jurídica en los términos de la ley 1878 de 2018 / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL - Lo es aquel por medio del cual se emite una opinión no vinculante respecto de la aplicación de una norma / ACTO NO DEMANDABLE - Lo es el correo electrónico por medio del cual la Coordinadora de Autoridades Administrativas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emite una opinión respecto del momento en que inician a contar los términos para resolver un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en dicha entidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Por no ser el acto acusado susceptible de control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l acto censurado contiene la opinión de la Coordinadora de Autoridades Administrativas del ICBF en cuanto a las consultas realizadas a través de la “cadena de correos que antecede”, en relación con el momento en que inician a contar los términos para resolver un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en dicha entidad.

Nótese, además, que la citada Coordinadora, en la nota obrante al final del correo electrónico demandado indica que dicha respuesta constituye opinión que no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, y que se emite en ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 41 de la Resolución 60 de 2013 […]. En la misma nota, la Coordinadora de Autoridades Administrativas del ICBF pone de relieve que la respuesta dada a través del correo electrónico demandado no “[…] sustituye la que pueda emitirse por parte de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF […]”.

En efecto, el artículo 5º de la Resolución 60 de 2013, dispone que la Oficina Asesora Jurídica “[…] dentro de su organización interna cuenta con los siguientes Grupos Internos de Trabajo […]” y, el artículo 7º ibidem señala que el Grupo de Asesoría Jurídica “[…] está llamado principalmente a fijar las directrices y asesorar a todas las instancias que así lo requieran sobre la interpretación y aplicación de las normas en asuntos diferentes a los del derecho de familia, y mantener la actualización normativa relacionada con la prestación de servicios del ICBF […]”.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho no advierte que con el correo electrónico demandado se esté creando o modificando una situación jurídica al interior del ICBF, ni que dicho correo pueda entenderse como un acto definitivo demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que a la luz del artículo 43 del CPACA, son actos definitivos aquellos “[…] que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”.

Con base en lo anteriormente expuesto, el Despacho concluye que el correo electrónico demandado no es susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que a través del mismo la Coordinadora de Autoridades Administrativas del ICBF, emite una opinión respecto del momento en que inician a contar los términos para resolver un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en dicha entidad, a la luz de la Ley 1878 de 2018 (modificatoria de la Ley 1098 de 2006), sin que dicha opinión se pueda considerar como una decisión de fondo del ICBF, en tanto que, se reitera, la citada Funcionaria se limita a emitir un concepto no vinculante respecto de la aplicación de una norma. […] En consecuencia, como el acto acusado en el sub judice no es susceptible de control jurisdiccional, el Despacho rechazará la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera de 12 de noviembre de 2019, Radicación 11-001-0324-000-2019-00247-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00438-00 Actor: ERNEY ALEJANDRO TACHA ROJAS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Referencia: NULIDAD Tema: Demanda de nulidad en contra de correo electrónico que realiza orientaciones a funcionarios de la entidad demandada Auto que rechaza demanda El ciudadano Erney Alejandro Tacha Rojas, actuando en nombre propio y como Defensor de Familia de la Regional Antioquia, Centro Zonal Suroriental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - en adelante ICBF, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA, instauró demanda en contra del ICBF, en la que solicitó: «[…] La nulidad de “las orientaciones constitutivas de asistencia técnica-jurídica en los términos de la ley 1878 de 2018”, emanada por la COORDINACIÓN DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DE LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 23 de mayo de 2019 […]».

Este Despacho mediante auto de 19 de diciembre de 2019[1], inadmitió la demanda con miras a que la parte actora: i) aportara el documento idóneo que lo acredita como Defensor de Familia; ii) presentara en debida forma los hechos de la demanda; iii) individualizara en forma clara y precisa el acto acusado y iv) allegara las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto acusado.

Dentro del término conferido, el señor Erney Alejandro Tacha Rojas subsanó la demanda, manifestando para el efecto que: i) impetraba el medio de control como ciudadano en ejercicio; sin embargo, allegó copia de la Resolución No. 10487 de 17 de agosto de 2018[2] (acto de nombramiento como Defensor de Familia) y constancia de 11 de marzo de 2019, por medio de la cual la Coordinadora del Grupo de Gestión del ICBF – Regional Antioquia, certifica que el señor Tacha Rojas ocupa el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, adscrito al Centro Zonal San Juan de Rioseco[3]; ii) “[…] el acto administrativo está contenido en un correo electrónico, el cual es una directriz a nivel nacional para todos los Defensores de Colombia, NO tiene constancia de publicación o ejecución, y la comunicación es electrónica a TODOS los defensores del país […]”, y que las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se declare: «[…] la nulidad de un aparte del acto administrativo contenido en correo electrónico denominado “orientaciones constitutivas de asistencia técnico-jurídica en los términos de la Ley 1878 de 2018”, de fecha 23 de mayo de 2019, proferida por la Coordinadora de Autoridades Administrativas, de la Dirección de Protección del ICBF, Sede de la Dirección General, en cuanto a la siguiente expresión: “Finalmente, esta dependencia considera que se debe entender que las autoridades administrativas tienen conocimiento de los presuntos hechos de vulneración o amenaza de los derechos de un menor de edad en el momento en el que reciben la petición de restablecimiento de derechos por cualquiera de los medios disponibles para ello.

En este sentido, la autoridad administrativa puede tener conocimiento de dichos hechos bien sea porque la solicitud ha sido recibida y direccionada por parte de los Servicios de Atención al Ciudadano (en el caso de los Defensores de Familia, a través del Sistema de Información Misional- SIM), o bien porque la denuncia y el reporte de constatación verdadera han sido remitidos al Defensor de Familia por el profesional correspondiente (ICBF, Guía de Constatación de Denuncias)”. […]».

(subraya original) De conformidad con lo expuesto, y previamente a disponer respecto de la admisión de la demanda, el Despacho analizará la naturaleza del acto acusado, con miras a determinar si es o no enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa. Para tales efectos, es dable trascribir algunos apartes del texto contenido en el correo electrónico demandado, denominado: “orientaciones constitutivas de asistencia técnico-jurídica en los términos de la Ley 1878 de 2018”[4], a saber: «[…] De: Coordinación Autoridades Enviado: jueves, 23 de mayo de 2019 1:09:23 p.m. Para: Cesar Augusto Cruz Rodríguez;

María Beatriz Helena Suárez Franco […]. Cc: Defensores Antioquia; Grupo Defensores de Familia Regional Bogotá; Defensores Cespa; Defensores San Andrés; […]. Asunto: RV: término de 6 meses. Estimadas y estimados, En atención a la cadena de correos que antecede, la Coordinación de Autoridades Administrativas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se permite realizar las siguientes orientaciones constitutivas de asistencia técnico – jurídica en los términos de la Ley 1878 de 2018.

Es de conocimiento general que la Ley 1878 de 2018, que modificó la Ley 1098 de 2006 introdujo cambios respecto al Proceso Administrativo de Restablecimiento, en particular y frente a los correos que anteceden, en lo referente al momento en que inician a contar los términos para fallar el PARD. A continuación se transcriben las normas: […] En el mismo sentido, la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, afirmó “Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación”.

(Concepto 167 de 2012 de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) […] Ahora bien, tal y como se explicó en la consulta, cuya respuesta compartió la Defensora Karina Vélez Laverde, en la cadena de correos que antecede, la normatividad vigente (Ley 1878 de 2018 que modificó la Ley 1098 de 2006) en su artículo 4°, modificatorio del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 es clara cuando determina que “(…) la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos”.

Con la palabra presunta, definida como un “supuesto, que se supone o sospecha”, incorporada en la norma, se anula la hipótesis según la cual los hechos de amenaza o vulneración deben ser constatados o verificados para que inicien a contar los términos, pues solo con el conocimiento de la presunta (o supuesta) amenaza o vulneración inician a correr dichos términos. Finalmente, esta dependencia considera que se debe entender que las autoridades administrativas tienen conocimiento de los presuntos hechos de vulneración o amenaza de los derechos de un menor de edad en el momento en el que reciben la petición de restablecimiento de derechos por cualquiera de los medios disponibles para ello.

En este sentido, la autoridad administrativa puede tener conocimiento de dichos hechos bien sea porque la solicitud ha sido recibida y direccionada por parte de los Servicios de Atención al Ciudadano (en el caso de los Defensores de Familia, a través del Sistema de Información Misional- SIM), o bien porque la denuncia y el reporte de constatación verdadera han sido remitidos al Defensor de Familia por el profesional correspondiente (ICBF, Guía de Constatación de Denuncias), o bien porque alguna persona ha acudido directamente ante la autoridad administrativa (especialmente tratándose de Comisarías de Familia) para solicitar la protección de los derechos de un menor de edad.

Según la forma en la cual se reciba la solicitud, en cada caso, se determinará el momento a partir del cual la autoridad administrativa ha tenido conocimiento de los hechos de presunta amenaza o vulneración de un niño, niña o adolescente. En los anteriores términos se brindan insumos orientadores y de estudio al respecto, solicitando muy respetuosamente analizar fuentes de derecho (doctrina, jurisprudencia y ley) en contexto, de acuerdo con su vigencia y al caso objeto de análisis.

Nota, la presente respuesta constituye opinión de carácter técnico que se emite en ejercicio de la función de brindar asistencia técnica contemplada, entre otras, en el artículo 41 de la Resolución 60 de 2013 para la Coordinación de Autoridades Administrativas, Como tal la opinión aquí emitida no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni sustituye la que pueda emitirse por parte de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, pudiendo en todo caso la Autoridad Administrativa que corresponda, actuar en cumplimiento de sus funciones en el marco de la constitución y la ley como garante de derechos en los asuntos que sean de su conocimiento. […]».

(negrillas y subrayas de la NOTA, son del Despacho) Como puede apreciarse, el acto censurado contiene la opinión de la Coordinadora de Autoridades Administrativas del ICBF en cuanto a las consultas realizadas a través de la “cadena de correos que antecede”, en relación con el momento en que inician a contar los términos para resolver un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en dicha entidad.

Nótese, además, que la citada Coordinadora, en la nota obrante al final del correo electrónico demandado indica que dicha respuesta constituye opinión que no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, y que se emite en ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 41 de la Resolución 60 de 2013 “Por la cual se estructuran los Grupos Internos de Trabajo de las dependencias de la Sede de la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, cuyo contenido es del siguiente tenor: “[…] Artículo 41.

Coordinación de Autoridades Administrativas. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 2688 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Este grupo está encargado de apoyar, fortalecer y brindar asistencia técnico jurídica a las Autoridades Administrativas competentes en el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y sus equipos técnicos interdisciplinarios, con el objetivo de cualificar su quehacer misional […]”.

(negrillas fuera de texto) En la misma nota, la Coordinadora de Autoridades Administrativas del ICBF pone de relieve que la respuesta dada a través del correo electrónico demandado no “[…] sustituye la que pueda emitirse por parte de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF […]”. En efecto, el artículo 5º de la Resolución 60 de 2013, dispone que la Oficina Asesora Jurídica “[…] dentro de su organización interna cuenta con los siguientes Grupos Internos de Trabajo […]” y, el artículo 7º ibidem señala que el Grupo de Asesoría Jurídica “[…] está llamado principalmente a fijar las directrices y asesorar a todas las instancias que así lo requieran sobre la interpretación y aplicación de las normas en asuntos diferentes a los del derecho de familia, y mantener la actualización normativa relacionada con la prestación de servicios del ICBF […]”.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho no advierte que con el correo electrónico demandado se esté creando o modificando una situación jurídica al interior del ICBF, ni que dicho correo pueda entenderse como un acto definitivo demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que a la luz del artículo 43 del CPACA, son actos definitivos aquellos “[…] que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”.

En tal sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 12 de noviembre de 2019[5], al analizar un tema similar al que nos ocupa, precisó lo siguiente: «[…] el Despacho concluye que el oficio acusado no es susceptible de ser controlado en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, dado que el mismo no contiene una decisión de fondo de la DIAN, por el contrario, se limita a emitir un concepto y una opinión no vinculante respecto de la aplicación y vigencia de una norma […]».

(Destaca el Despacho) Con base en lo anteriormente expuesto, el Despacho concluye que el correo electrónico demandado no es susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que a través del mismo la Coordinadora de Autoridades Administrativas del ICBF, emite una opinión respecto del momento en que inician a contar los términos para resolver un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en dicha entidad, a la luz de la Ley 1878 de 2018 (modificatoria de la Ley 1098 de 2006), sin que dicha opinión se pueda considerar como una decisión de fondo del ICBF, en tanto que, se reitera, la citada Funcionaria se limita a emitir un concepto no vinculante respecto de la aplicación de una norma.

Ahora bien, el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, dispone: «[…] Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3.- Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial» (Resaltado fuera del texto) En consecuencia, como el acto acusado en el sub judice no es susceptible de control jurisdiccional, el Despacho rechazará la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por el ciudadano Erney Alejandro Tacha Rojas, actuando en nombre propio, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución de los anexos de la demanda a la parte actora.

TERCERO: Por Secretaría, EFECTUAR las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (10) ----------------------- [1] Folio 38 [2] Folios 48 - 49 [3] Folios 50 - 51 [4] Folios 20 – 21 [5] Consejo de Estado, Sección Primera, Sala Unitaria, Exp. No. 11-001-0324- 000-2019-00247-00, Demandante: José Manuel Padilla Salcedo, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.