TRANSPORTE – Regulación / TRANSPORTE – Licencias de conducción y tránsito, tarjetas de registro de vehículos y tarjetas de operación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se autoriza a una empresa como proveedora de tarjetas preimpresas para licencias de conducción y de tránsito, tarjetas de registro de maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, tarjetas de registro de semirremolques y remolques y tarjetas de operación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega por carecer de carga argumentativa y probatoria / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no se cumple la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad En el presente caso, el [demandante] solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2651 de 31 de julio de 2015 “Por la cual se autoriza a la empresa […], como proveedora de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación”, acto administrativo expedido por el Subdirector de Tránsito del Ministerio de Transporte. […] En cuanto a la violación al debido proceso – principio de legalidad – por no verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones mínimas para prestar el servicio autorizado, el actor señala que se desconocieron las Resoluciones números 3260, 1307 y 1940 de 2009, en lo que hace referencia a las fichas técnicas para la elaboración de licencias de conducción y licencias de tránsito, respectivamente. […] Frente a este reproche el Despacho concluye que no se evidencia violación al procedimiento administrativo (debido proceso), establecido en las Resoluciones números 3260, 1307 y 1940 de 2009, dado que, en principio, está demostrado que este si fue acatado por la empresa brasilera.
Por el contrario, se advierte que el actor no se ocupó de confrontar las conclusiones a las que llegó el Grupo Operativo en Tránsito Terrestre, Acuático y Férreo de la Subdirección de Tránsito, en relación con el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en tales resoluciones. […] En cuanto a la violación de los artículos del Código de Comercio que se ocupan de establecer los requisitos para la operación permanente de sociedades comerciales extranjeras en Colombia, el Despacho advierte que, en la demanda, el actor transcribió varios de los artículos del Libro Segundo, del Capítulo VIII del Código de Comercio, (arts. 461 a 489).
Sin embargo, no se ocupó de analizarlos y confrontarlos con lo establecido en la resolución enjuiciada. […] En síntesis, frente al reproche examinado en este acápite, el Despacho advierte que el actor no demostró que en el acto acusado el Ministerio de Transporte hubiese violado las disposiciones del Código de Comercio ni las resoluciones vigentes en la materia. […] En cuanto al reproche consistente en que la empresa Valid Brasil nunca solicitó permiso para la realización de la actividad como proveedora […], el Despacho advierte que a folio 1 del expediente administrativo se encuentra una solicitud del representante legal de la empresa Servicios Centralizados de Colombia – SERVITRANS S.A., apoderado de VALlD SOLUCOES E SERVICIOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A. dirigida al Viceministro de Tránsito y Transporte del Ministerio de Transporte […].
Dicho documento no fue desvirtuado por el actor y es por ello que, en principio, el reproche de que trata este acápite tampoco no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a que VALID BRASIL no entregó poder para solicitar la autorización para desarrollar la actividad conferida en el acto administrativo que se pretende sea anulado y, aun así, dicha empresa fue autorizada por el Ministerio de Transporte, se tiene que a folio 26 del expediente administrativo se observa un poder especial conferido el 17 de marzo de 2015 en Río de Janeiro – Brasil, […] para representar al otorgante en todos los actos judiciales y extrajudiciales necesarios a la representación y defensa de sus intereses ante el Ministerio de Tránsito y Transporte.
Ante la anterior evidencia, en principio, este reproche puntual tampoco tiene vocación de prosperidad. Finalmente, en cuanto a que la autorización concedida por el Ministerio de Transporte a la empresa VALID BRASIL y, por tanto, que la vigencia del acto administrativo acusado genera graves perjuicios para la comunidad en general y para los usuarios del transporte, el Despacho advierte que el actor no aportó pruebas para demostrar los efectos nocivos del acto administrativo que afectarían en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
Por lo tanto, este último reproche tampoco puede ser tenido en cuenta por el Despacho para efectos de analizar la procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado. El Despacho considera que el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados, pues no se advierte, en esta etapa preliminar del proceso, la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho”.
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisito: fumus boni iuris o apariencia de buen derecho / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».
De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. […] [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]». [E]s posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.
MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Aplicación de los requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Corte Constitucional, Sentencia C–834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2651 DE 2015 (31 de julio) SUBDIRECCIÓN DE TRÁNSITO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00275-00 Actor: CARLOS ANDRÉS FANDIÑO ARISTIZÁBAL Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – MINTRANSPORTE Y DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Se niega la medida de suspensión provisional por no vislumbrarse vulneración de las normas superiores invocadas ni allegarse prueba que evidencie tal violación Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional de acto administrativo El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2651 de 31 de julio de 2015 “Por la cual se autoriza a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA - identificada con NIT: 900669105-1, como proveedora de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación”, acto administrativo expedido por el Subdirector de Tránsito del Ministerio de Transporte.
I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Carlos Andrés Fandiño Aristizábal, actuando a nombre propio e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda ante esta Corporación con el fin de obtener la siguiente declaración: «[…] 3.
PRETENSIÓN. Que se declare la nulidad de la Resolución 2651 del 31 de julio del 2015 “Autorización entregada a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E INDETIFICACIÓN S.A.S – VALID COLOMBIA identificada con NIT 900669105-1, como proveedora de tarjetas pre impresas para Licencias de Conducción y de Transito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semiremolques y Remoques y Tarjetas de Operación […]»[2].
El actor señala que con la expedición de dicho acto administrativo se incurrió en “[…] violación expresa del debido proceso artículo 29 de la Constitución Nacional, de la Resolución 1307 del 3 de abril de 2009 y del Código de Comercio […]»[3]. I.2. Solicitud de medida cautelar I.2.1. El actor, en cuaderno separado, y como un apartado de la demanda, denominado “Solicitud de Suspensión Provisional” presentó la siguiente petición: «[…] 7.
Solicitud de Suspensión Provisional: De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 152 del C.C.A., respetuosamente solicitamos se decrete la suspensión provisional de la siguiente resolución: Resolución 2651 del 31 de julio del 2015 "Autorización entregada a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO representada en Colombia por la sociedad VALID (sic) COLOMIA S.A.S identificada con NIT 900669105-1, como proveedora de tarjetas pre impresas para Licencias de Conducción y de Transito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semiremolques y Remoques y Tarjetas de-Operación […].[4] Asimismo, señaló que: «[…] 7.1.
En tratándose de la acción de nulidad, la medida es procedente y basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma POR CONFRONTACIÓN DIRECTA, lo cual ocurre con las Resoluciones del cual se solicita la nulidad. Quiere decir que lo expuesto en el texto de la demanda contiene la formalidad jurídica para solicitar la suspensión provisional[5].
Se ha reflejado el no cumplimiento al debido proceso lo cual genera graves consecuencias para los ciudadanos y para el estado en vista de que al autorizar a una persona jurídica que no cumple con los requisitos se está (sic) generan un gran riesgo en caso de incumplimiento de una actividad tan importante como la entregada a la empresa como es el de proveer tarjetas pre impresas para Licencias de Conducción y de Transito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola Industrial y de Construcción Autopropulsada Tarjetas de Registro de Semiremolques y Remolques y Tarjetas de Operación. […]».
I.2.2. Para fundamentar sus reproches, el demandante expuso las normas que considera fueron violadas y su respectivo concepto de violación, así: i) Del orden constitucional, violación del artículo 29 de la Constitución Política: Principio de legalidad: Según el actor, la violación al debido proceso se evidencia en el hecho de que el Ministerio de Transporte, al expedir el acto acusado, no verificó que la empresa cuestionada carecía de las condiciones y requisitos mínimos para prestar el servicio que le fue autorizado.
Anotó que, en la hoja número 2 de la resolución acusada, se indica que la empresa VALID COLOMBIA S.A.S. representa en Colombia a la sociedad brasilera VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO – VALID BRASIL. Sin embargo, indicó que esto no es cierto, en vista de que se trata de una simple representación comercial y tal condición no genera derechos ni obligaciones en cabeza de la sociedad VALID BRASIL y, por tanto, no compromete la responsabilidad de la misma en ningún sentido.
Igualmente, adujo que la Resolución 3260 del 22 de julio del 2019[6] en su artículo 5° establece que para tener derecho a estas autorizaciones es indispensable cumplir el siguiente requisito: «[…] Demostrar que su actividad u objeto social comprende la fabricación o distribución de papeles y/o láminas de seguridad para documentos de. identificación de personas o bienes, preimpresión o impresión de documentos de identidad referida a personas o bienes, mediante certificado expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, para el caso de extranjeros, certificado de la entidad del país origen, debidamente traducido al idioma Castellano y apostillado […]» (subrayas insertas en el texto de la demanda).
En tal sentido, señaló que dicha cartera ministerial cometió un grave error al autorizar a la empresa Valid Brasil realizar una actividad que no había solicitado y, además, porque dicha sociedad no estaba habilitada para emprender negocios permanentes en Colombia. Por lo anterior, consideró que se violó el procedimiento establecido en la Resolución 3260 del 2009, antes mencionada, «[…] que impide que esta empresa pueda realizar la actividad que autoriza las resoluciones demandadas en Colombia […]»[7]. ii) Del orden legal y reglamentario.
Violación expresa del Código de Comercio y de la Resolución 1307 del 3 de abril de 2009. En cuanto a este reproche señaló que el trámite para conceder la autorización a una empresa para realizar la actividad de proveer de tarjetas pre impresas para licencias de conducción y de tránsito, tarjetas de registro de maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, tarjetas de registro de semiremolques y remoques y tarjetas de operación a las de láminas de seguridad y protección para tarjetas preimpresas de las especies venales y de las licencias de conducción y licencias de tránsito a las diferentes entidades de tránsito debe hacerse conforme a los parámetros de la Resolución 1307 de 3 de abril de 2009[8].
Sin embargo, en el presente caso, el Ministerio hizo caso omiso de tal normativa y autorizó a la empresa VALID BRASIL realizar las actividades enunciadas, sin haber cumplido los requisitos exigidos en tal resolución. Seguidamente, hizo alusión a los artículos 469 a 497 del Libro Segundo “LAS SOCIEDADES COMERCIALES” del Título VIII “DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS” del Código de Comercio, los cuales considera que fueron violados por la resolución enjuiciada.
Tal situación, según el actor, genera un impedimento permanente para que Valid Brasil pueda desarrollar la actividad que le fuere autorizada en el acto administrativo reprochado. Señaló, además, que la empresa Valid Brasil no entregó poder para solicitar la autorización concedida en el acto administrativo objeto de demanda y que, aun así, fue autorizada para desarrollar las actividades antes descritas.
En este orden de ideas, señaló: «[…] a. La empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MElOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO autorizada para desarrollar el objeto de (sic) ambas resoluciones (sic) esta está desarrollando dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría, por lo tanto debe estar inscrita como sociedad extranjera. b. La empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO autorizada para desarrollar el objeto de ambas resoluciones es sociedad extranjera, pero no está constituida en Colombia acuerdo a lo establecido en la legislación nacional […]»[9].
De otra parte, reiteró que la empresa VALID BRASIL nunca solicitó permiso para la realizar la actividad como proveedora de tarjetas preimpresas para licencias de conducción y de tránsito y otros documentos impresos, dado que esta solo contaba con una simple agencia comercial, Valid Colombia S.A.S. A este respecto indicó que el agente, es decir, Valid Colombia S.A.S. «[…] obra por cuenta y voluntad propia y que no tiene la capacidad de comprometer u obligar con sus actos a la sociedad brasilera VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO que es la titular del derecho […]»[10].
De igual forma, anotó que el acto acusado viola los principios establecidos en el artículo 3° del CPACA; argumentación que se limita a transcribir los numerales 1 al 9 del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, en el apartado de solicitud de suspensión provisional, concluyó que la empresa Valid Brasil no cumple con los mínimos requisitos establecidos en la Resolución 3260 de 2009, en cuanto a las fichas técnicas para la elaboración de licencias de conducción y de tránsito, y por ello es que se debe suspender el acto administrativo demandado “[…] para evitar perjuicios a la comunidad y al estado, en vista de que los requisitos técnicos, económicos y administrativos no se cumplieron; generando graves perjuicios para la comunidad en general […]»[11].
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Este Despacho ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar incoada, a la entidad demandada[12] y a las sociedades, terceras interesadas en las resultas del proceso, para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA.
Una vez surtidas las notificaciones correspondientes, las partes involucradas y las terceras interesadas, intervinieron en los siguientes términos: II.1. El Ministerio de Transporte, mediante escrito presentado por apoderado judicial[13], se pronunció sobre la medida cautelar incoada, y solicitó que la autoridad judicial respectiva se abstuviera de acceder a la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2651 de 2015.
Para sustentar su petición, el apoderado judicial formuló las siguientes consideraciones: II.1.1. Manifestó que la solicitud de suspensión provisional no es procedente, debido a que la petición en sí misma, no realiza un serio y conclusivo análisis de las razones de hecho y de derecho por las cuales procedería la cautela solicitada; como tampoco se aprecia una presunta ilegalidad o inconstitucionalidad de la resolución de la cual se solicita su suspensión provisional.
II.1.2. Igualmente, señaló que la resolución enjuiciada es de carácter particular y concreto, mediante la cual se autoriza a un particular como proveedor de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, […] y que con su expedición «[…] no evidencia una afectación de manera grave al orden público, político, económico, social o ecológico del país ni de manera particular a los usuarios de los organismos de tránsito, ni es abierta y groseramente contraria a la Ley, razón que eventualmente desvirtúa la procedencia misma de la acción de nulidad y por ende, impide aún más decretar una medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto demandado, en razón a que la eventual decisión si podría afectar el interés público en la medida que afectaría a los usuarios en la adquisición, en los organismos de transito de las tarjetas para Licencias de Conducción y de Tránsito, […]»[14].
II.1.3. En la misma línea de argumentación señaló que la solicitud de medida cautelar no se encuentra debidamente sustentada, tal como lo exige el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, «[…] en la medida en que no se realiza una comparación de la norma demandada con las supuestas normas superiores consideradas como infringidas, pues solo se hace una explicación genérica y personal de las razones que sustentan la solicitud de suspensión provisional, omisión que impide la realización del juicio de legalidad que conlleve a determinar la violación de la normatividad aplicable al caso […]»[15].
II.1.4. Advirtió que en la solicitud de medida cautelar «[…] no se aportan pruebas suficientes, ni se enuncia, ni se evidencia, de manera clara y contundente que sea necesario decretar la medida cautelar, pues en este caso, aplicarla se haría más gravosa para los usuarios y los organismos de tránsito […]»[16]. II.1.5. Finalmente, el apoderado judicial del Ministerio reiteró que la solicitud «[…] carece de un análisis profundo o debidamente razonado que infiera al juzgador colegir la ilegalidad pretendida y se limita a citar los artículos legales y constitucionales que considera violados y concluye sucintamente, a su leal saber y entender, sobre lo que en su concepto es violatorio de las normas superiores, sin entrar a realizar un análisis debidamente sustentado de las normas […]»[17].
II.2. Por su parte, la sociedad VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO (sigla: VALID SUCURSAL COLOMBIA), sucursal en Colombia de la sociedad extranjera VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E INDENTIFICACAO S.A.[18], por medio de apoderada judicial de la sociedad VALID SUCURSAL COLOMBIA,[19] se opuso a la solicitud de suspensión provisional de la resolución enjuiciada.
II.3. La apoderada de Valid Brasil plasmó en su escrito las siguientes conclusiones, con los respectivos soportes: «[…] 4.1. Valid Brasil si cuenta con una Sucursal de Sociedad extranjera, y cumple con todos los requisitos exigidos por la normatividad colombiana para ejercer negocios permanentes en territorio colombiano. 4.2. Valid Brasil acreditó todos los requisitos que le exigían las normas colombianas para solicitar la autorización para la expedición de tarjetas preimpresas para licencias de conducción, de tránsito, de registro de maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, de semirremolques, remolques y de operación. 4.3.
Valid Brasil si otorgó un poder para que fuera representada en el trámite de obtención y expedición de la Resolución, y una vez obtenida para realizar los actos preparatorios, sin perjuicio de que la Sucursal sea la que desarrolle la actividad autorizada, como es debido. 4.4. El demandante no demostró el agravio nocivo que se causa con la resolución expedida por la autoridad, pues por el contrario el servicio ha sido prestado en condiciones óptimas y resulta necesario para la correcta prestación del servicio público relacionado con la emisión de las tarjetas.
Por lo tanto, la medida de control solicitada no resulta aplicable […]»[20]. III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Acto administrativo enjuiciado «[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 0002651 DE 31 DE JULIO DE 2015 “Por lo cual se autoriza a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO EIDENTIFICACAO SA, representado en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA- identificada con NIT:900669105-1 como proveedora de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación” EL SUBDIRECTOR DE TRÁNSITO En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el Decreto 087 de 2011, las Resoluciones Nos.1307 y 001940 de 2009, 0001044 de 2013, 0001484 de 2014 y 0001831 de 2015, en concordancia con lo estipulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 1° del Decreto 289 de 2009 "Por el cual se reglamentan los incisos 2° del artículo 17y 1° del artículo 36 de la Ley 769 de 2002" señalo: “El Ministerio de Transporte implementará todas las medidas que fueren necesarias para lograr la adquisición, impresión, distribución, custodia y control de los insumos y equipos que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad para la expedición de la Licencia de Conducción y de la Licencia de Tránsito con un Formato Único Nacional.” Que el artículo 4° de la Resolución No.1307 del 3 de abril de 2009, establece: “El Organismo de Tránsito solo podrá delegar o contratar, bajo su responsabilidad la adquisición de las tarjetas preimpresas y de la lámina de seguridad y de protección paro la elaboración de la Licencia de Conducción, con las personas naturales o jurídicas, que hubieran obtenido autorización por parte del Ministerio de transporte y posteriormente se inscriban ante el Registro Único Nacional de Tránsito – RUNT”.
Que la Resolución No. 001940 de 19 de mayo de 2009 “Por la cual se adopta la Ficha Técnica para la elaboración de la Licencio de Tránsito, se establecen los mecanismos de control del Formato Único Nacional y se dictan otras disposiciones", establece en el artículo 7° los requisitos necesarios para obtener la autorización de proveer elaboración de tarjetas preimpresas de licencias de tránsito.
Que de otro lado, el artículo 4° de lo Resolución No.0001044 del 11 de abril de 2013, señalo: "Artículo 4. Obligaciones de los proveedores. Las personas naturales y jurídicas interesadas en obtener autorización como proveedores de la Tarjeta de Registro de Remolques y Semirremolques y Tarjeta de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, deberán presentar solicitud ante la Subdirección de Tránsito del Ministerio de Transporte cumpliendo los requisitos determinados en el artículo 5 de la Resolución 1307 de 2009, modificada por la Resolución 3260 de 2009 y sus normas modificatorias (…)”.
Que posteriormente, el Ministerio de Transporte mediante la expedición de la Resolución No.0001484 del 30 de mayo de 2014, modificada por la Resolución No, 0001997 del 16 de julio del mismo año, estableció la adopción de lo Ficha Técnica del Formato Único Nacional, para la elaboración de la especie Venal Tarjeta de Operación de vehículos destinados a la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto.
Que el Representante Legal de la empresa SERVICIOS CENTRALIZADOS DE COLOMBIA SERVITRANS S.A.S. - actuando en calidad de Apoderado Especial de la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO f IDENT1FICACAO S.A.-, a través de escrito del 30 de abril de 2015, radicado bajo el No. 20153210242072 del 4 de mayo del mismo año, dirigido a esta cartera ministerial, solicitó autorización para proveer tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación. Que la Subdirección de Tránsito, mediante requerimiento MT- 20154210206951 del 30 de junio de 2015, solicitó el cumplimiento de lo estipulado en el articulado del Código de Comercio, concerniente a la obligatoriedad que recae en las sociedades extranjeras, de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, como requisito para emprender negocios permanentes en Colombia.
Que dándose contestación al requerimiento MT-20154210206951 de 2015, fue allegada a la Subdirección de Tránsito comunicado radicado bajo el MT- 20153210395372 del 14 de julio de los corrientes, adjuntando Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, correspondiente o la constitución de la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. - VALID COLOMBIA - representante en Colombia de la empresa extranjera-, Certificado de Vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y demás soportes documentales, en concordancia con lo exigido por la normatividad vigente.
Que el Grupo Operativo en Tránsito Terrestre, Acuático y Férreo de la Subdirección de Tránsito, verificó el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en la Resoluciones Nos.001307 del 3 de abril de 2009, 1940 del 19 de mayo de 2009, modificadas por la Resolución No.003260 del 22 de julio del mismo año y demás normas relacionadas, concluyendo como resultado de dicha revisión, lo siguiente: |REQUISITOS |FOLIOS |CONCLUSIÓN | |Demostrar que su actividad u |39 a 54 |SI CUMPLE | |objeto social comprende la | | | |fabricación o distribución de | | | |papeles y/o láminas de | | | |seguridad para documentos de | | | |identificación de personas o | | | |bienes, preimpresión o | | | |impresión de documentos de | | | |identidad referido a personas o| | | |bienes, mediante certificado | | | |expedido por la Cámara de | | | |Comercio del domicilio social | | | |en el caso de las personas | | | |jurídica. | | | |Declaración de fabricante en la|38 al 143|SI CUMPLE | |que se certifique y garantice | | | |las condiciones da calidad da | | | |las tarjetas producidas, | | | |declaración que deberá estar | | | |suscrita por el representante | | | |legal, especificando las | | | |pruebas de laboratorio que | | | |sustentan la calidad de su | | | |producto. | | | |Acreditar la experiencia en |144 al |SI CUMPLE | |impresión o preimpresión de |224 | | |documentos de identificación, | | | |tarjetas financieras o | | | |licencias con características | | | |de seguridad durante los | | | |últimos tres años en una | | | |cantidad superior a cinco | | | |millones de documentos, lo | | | |máximo cinco (5) contratos | | | |suscritos dentro de los tres | | | |(3) años anteriores a la | | | |solicitud y cuyo objeto haya | | | |sido el suministro de tarjetas | | | |preimpresas o impresas. | | | |Acreditar que sus procesos |225 a 241|SI CUMPLE | |están calificados bajo la Norma| | | |ISO 9001 Versión 2000, para el | | | |proceso de tarjetas de | | | |identificación y/o financieras.| | | |Demostrar que el 31 de |242 a 310|SI CUMPLE | |diciembre de 2008 su capital de| | | |trabajo era igual o mayor a | | | |cinco (5) mil millones de | | | |pesos, para lo cual deberá | | | |anexar sus estados financieros | | | |certificados y auditados de | | | |conformidad con los artículos | | | |37 y 38 de lo Ley 222 de 1995. | | | Por lo anterior este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. - Autorizar a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.AS. – VALID COLOMBIA - identificada con NIT:900669105-1, como proveedora de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registró dé Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación, de conformidad con lo preceptuado en las Resoluciones Nos.001307 del 3 de abril de 2009,1940 del 19 de mayo de 2009, modificadas por la Resolución No.003260 del 22 de julio del mismo año y demás normas complementarias”.
ARTÍCULO 2. - Advertir a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA - identificada con NIT:900669105-1, que a partir de la presente autorización expedida por el Ministerio de Transporte, deberá cumplir con los obligaciones que para el efecto establezcan las Resoluciones Nos.001307 del 3 de abril de 2009,1940 de! 19 de mayo de 2009, modificadas por la Resolución No.003260 del 22 de julio del mismo año y demás normatividades adicionales.
ARTÍCULO 3. - Notificar el contenido de la presente resolución a VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A. - representada en Colombia por la empresa VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN SAS. – VALID COLOMBIA- identificada con NIT: 900669105-1, en la siguiente dirección: Calle 104 No. 14A – 45, Oficina 205 – Bogotá D.C., de conformidad con lo preceptuado en la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 4. - Comunicar la presente resolución a la CONCESIÓN RUNT S.A., para los fines que correspondan.
ARTÍCULO 5. - Ordenar la publicación del presente acto administrativo, en la página WEB del Ministerio de Transporte.
ARTÍCULO 6. - Contra el presente acto administrativo, proceden los recursos de reposición ante la Subdirección de Tránsito y de apelación, ante la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]»[21]. II.2.
Normas violadas El actor manifiesta como normas superiores violadas, las siguientes: - De la Constitución Política: «[…] Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. […]». - De la Ley 1437 de 18 de enero 2011 – CPACA[22], el artículo 3° “Principios”. - Del Decreto 410 de 27 de marzo de 1971 – Código de Comercio: Específicamente los artículos 469 a 489 del Libro Segundo “LAS SOCIEDADES COMERCIALES”, del Título VIII “DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS”. - Las siguientes resoluciones expedidas por el Ministerio de Transporte: ✓ Resolución N° 3260 de 22 de julio de 2009 “Por la cual se modifican las Resoluciones 1307 del 3 de abril de 2009 y 1940 del 19 de mayo de 2009 que adoptan el formato de Ficha Técnica para la elaboración de Licencias de Conducción y Licencias de Tránsito respectivamente”. ✓ Resolución 1307 de 3 de abril de 2009 “Por la cual se adopta la Ficha Técnica para la elaboración de la Licencia de Conducción, se establecen los mecanismos de control del Formato Único Nacional y se dictan otras disposiciones”. ✓ Resolución 1940 de 19 de mayo de 2009 "Por la cual se adopta la Ficha Técnica para la elaboración de la Licencia de Tránsito, se establecen los mecanismos de control del Formato Único Nacional y se dictan otras disposiciones.
III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad[23] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[24].
III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[25]. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.
Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[26] III.3.6.
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[27] (Negrillas fuera del texto).
III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[28], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[29] y siguientes del CPACA.
III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[30] III.4.3.
De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[31]. III.4.4. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).
III.4.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[32].
III.4.6. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.
IV.- EL CASO CONCRETO IV.1. En el presente caso, el ciudadano Carlos Andrés Fandiño Aristizábal solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2651 de 31 de julio de 2015 “Por la cual se autoriza a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA – identificada con NIT: 900669105-1, como proveedora de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación”, acto administrativo expedido por el Subdirector de Tránsito del Ministerio de Transporte.
El actor señala que el Ministerio de Transporte, al expedir el acto administrativo acusado, violó de manera expresa: (i) el artículo 29 de la Constitución Política - debido proceso en la actuación administrativa – principio de legalidad -, al no verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las Resoluciones números 3260, 1307 y 1940 de 2009, en lo que hace referencia a las fichas técnicas para la elaboración de licencias de conducción y licencias de tránsito, respectivamente;
(ii) los artículos del Código de Comercio que se ocupan establecer los requisitos para el funcionamiento permanente de sociedades comerciales extranjeras en Colombia, y (iii) el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus numerales 1 al 9, disposición que contiene los principios que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos.
Otros reproches puntales fueron los siguientes: iv) la empresa VALID BRASIL nunca solicitó permiso para la realización de la actividad como proveedora de tarjetas preimpresas para licencias de conducción y de tránsito, tarjetas de registro de maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada y otras;[33] v) la empresa VALID BRASIL no entregó poder para solicitar la autorización para desarrollar la actividad conferida en el acto administrativo que se pretende sea anulado; y finalmente vi) la autorización concedida por el Ministerio de Transporte a la empresa VALID BRASIL mediante la resolución enjuiciada debe suspenderse «[…] para evitar perjuicios a la comunidad y al Estado, en vista de que los requisitos técnicos, económicos y administrativos no se cumplieron, generando graves perjuicios para la comunidad en general […]»[34].
IV.2. Frente a los anteriores reproches el Ministerio de Transporte, en su respuesta a la cautela incoada, pidió que esta fuera negada por considerar que en dicha solicitud «[…] carece de un análisis profundo o debidamente razonado que infiera al juzgador colegir la ilegalidad pretendida es decir que no se evidencia sustento idóneo en que se soporte la supuesta ilegalidad del acto demandado con los señalados artículos de la Constitución Nacional y las correspondientes leyes […]»[35].
Asimismo advierte que «[…] no se aportan pruebas suficientes, ni se enuncia, ni se evidencia, de manera clara y contundente que sea necesario decretar la medida cautelar […]»[36]. Finalmente, considera que en el escrito presentado «[…] no evidencia una afectación de manera grave al orden público, político, económico, social o ecológico del país ni de manera particular a los usuarios de los organismos de tránsito, ni es abierta y groseramente contraria a la Ley, razón que eventualmente desvirtúa la procedencia misma de la acción de nulidad y por ende, impide aún más decretar una medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto demandado, en razón a que la eventual decisión si podría afectar el interés público en la medida que afectaría a los usuarios en la adquisición, en los organismos de transito de las tarjetas para Licencias de Conducción y de Tránsito, […]»[37].
IV.3 Por su parte, la sociedad demandada, en su respuesta a la medida cautelar, consignó las siguientes conclusiones: «[…] 4.1. Valid Brasil si cuenta con una Sucursal de Sociedad extranjera, y cumple con todos los requisitos exigidos por la normatividad colombiana para ejercer negocios permanentes en territorio colombiano. 4.2. Valid Brasil acreditó todos los requisitos que le exigían las normas colombianas para solicitar la autorización para la expedición de tarjetas preimpresas para licencias de conducción, de tránsito, de registro de maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, de semirremolques, remolques y de operación. 4.3.
Valid Brasil si otorgó un poder para que fuera representada en el trámite de obtención y expedición de la Resolución, y una vez obtenida para realizar los actos preparatorios, sin perjuicio de que la Sucursal sea la que desarrolle la actividad autorizada, como es debido. 4.4. El demandante no demostró el agravio nocivo que se causa con la resolución expedida por la autoridad, pues por el contrario el servicio ha sido prestado en condiciones óptimas y resulta necesario para la correcta prestación del servicio público relacionado con la emisión de las tarjetas.
Por lo tanto, la medida de control solicitada no resulta aplicable […]»[38]. V.- PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR V.1. En relación con la procedencia de la medida de suspensión provisional solicitada, el Despacho procede a analizar los reproches formulados por la parte actora, en el siguiente orden: i) En cuanto a la violación al debido proceso – principio de legalidad – por no verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones mínimas para prestar el servicio autorizado, el actor señala que se desconocieron las Resoluciones números 3260[39], 1307 y 1940 de 2009, en lo que hace referencia a las fichas técnicas para la elaboración de licencias de conducción y licencias de tránsito, respectivamente.
En particular, el actor cita como violado un aparte del artículo 5° de la Resolución No. 1307 del 3 abril de 2009 modificado por el artículo 2° de la Resolución No. 3260 de julio 22 de 2009, disposición que es del siguiente tenor: «[…] Artículo 2°. Modifíquense los artículos 5° y 7° de las Resoluciones 1307 de abril de 2009 y 1940 de mayo de 2009 en los siguientes numerales los cuales quedarán así: Numerales 5.1.1 y b) de las respectivas resoluciones: Demostrar que su actividad u objeto social comprende la fabricación o distribución de papeles y/o láminas de seguridad para documentos de identificación de personas o bienes, preimpresión o impresión de documentos de identidad referida a personas o bienes, mediante certificado expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, para el caso de extranjeros, certificado de la entidad del país origen, debidamente traducido al idioma Castellano y apostillado […]».
Los dos reproches frente a esta norma consisten en que a la empresa Valid Brasil la autorizan para realizar una actividad que no solicitaron y, además, que dicha empresa no estaba autorizada para emprender negocios permanentes en Colombia. Al respecto, cabe resaltar que en la parte final de la hoja No. 2 de la resolución en cuestión, se señala lo siguiente: «[…] Que el Grupo Operativo en Tránsito Terrestre, Acuático y Férreo de la Subdirección de Tránsito, verificó el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en la Resoluciones Nos.001307 del 3 de abril de 2009, 1940 del 19 de mayo de 2009, modificadas por la Resolución No.003260 del 22 de julio del mismo año y demás normas relacionadas, concluyendo como resultado de dicha revisión, lo siguiente: |REQUISITOS |FOLIOS |CONCLUSIÓN | |Demostrar que su actividad u |39 a 54 |SI CUMPLE | |objeto social comprende la | | | |fabricación o distribución de | | | |papeles y/o láminas de | | | |seguridad para documentos de | | | |identificación de personas o | | | |bienes, preimpresión o | | | |impresión de documentos de | | | |identidad referido a personas o| | | |bienes, mediante certificado | | | |expedido por la Cámara de | | | |Comercio del domicilio social | | | |en el caso de las personas | | | |jurídica. | | | Es así como se indica que el Grupo Operativo en Tránsito Terrestre, Acuático y Férreo de la Subdirección de Tránsito, verificó el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en las resoluciones mencionadas, según la información consignada en los folios 39 al 54 del expediente administrativo allegado al expediente en un CD[40].
En dichos folios se encuentra, la siguiente información: «[…] 1.1 Traducción oficial número 824 de un documento que fue presentado en portugués realizada el 05 de marzo de 2015 por Antonio Lobato Junior, Traductor e Interprete Oficial, Portugués - Español - Portugués, según certificado número 0225 de 07 de febrero de 2013- Certidao simplificada SIREM de Valid Solucoes e Servicios de segurnca em meios de pagamento e identificacao.S.A.(8_folÍos). 1.2 Apostilla y Legalización No. L2PDZA109464030 del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, de la Traducción oficial número 824 (1folio) 1.3 Certidao simplificada para Sociedade por Acoes e Cooperativa, inclusive filíais del Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – SINREM de Valid Solucoes e Servicios de seguranca em meios de pagamento e identificacao S.A. (5 folios).
Dicho Certificado Simplificada para Sociedad por Acciones y Cooperativa, incluso sucursales fue expedido por el Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantiles – SlNREM. Gobierno de Rio de Janeiro. Gobierno del Estado de Rio de Janeiro. Secretaria de Estado de Desarrollo Económico, Energía, Industria y Servidos – SEDEIS Junta Comercial del Estado de Rio de Janeiro, mediante el cual hace constar que «[…] las Informaciones a continuación constan de los documentos archivados en esta Junta Comercial y son vigentes a la fecha de su expedición […]»[41]. 1.4.
Apostilla y legalización No. LPCZB841414830 del Ministerio de Relaciones Exteriores- de la República de Colombia, de la certificación simplificada (1 folio) […]».[42] Se advierte, además, que el certificado simplificado se hace constar que la empresa Valid Solucoes e Servicios de Seguranca em Meios de Pagamento e Identificacao S.A. es una sociedad anónima S.A – Sociedad Anónima Abierta cuyo objeto social es el siguiente: «[…] OBJETIVO SOCIAL;
INDUSTRIA GRAFICA EM GERAL, INCLUINDO IMPRESSOS DE SEGURANCA, BILHETES E SISTEMAS DE LOTERIA EM GERAL. INCLUSIVE ELETRONICA, E PAPEL MOEDA; INDUSTRIA DE CARTOES PLASTICOS, MAGNETICOS, INDUTIVOS, INTELIGENTES COM E SEM CONTATO E DE OUTROS TIPOS. EMBOSSAMENTO E CODIFICACAO DE CARTOES, PERSONALIZACAO, CODIFICACAO E MICROFILMAGEM DE DOCUMENTOS;
PRESTACAO DE SERVICOS DE INDENTIFICACAO, INCLUSIVE POR RECONHECIMENTO BIOMETRICO; PRESTACAO DE SERVICOS TECNICOS, PLANEJAMENTO CONSULTORIA SOBRE MATERIAIS DE SEGURANCA E SOBRE SISTEMAS DE INFORMATICA, MANUTENCAO DE EQUIPAMENTOS E ASSISTENCIA TECNICA EM GERAL; DESENVOLVIEMNTO DE APLICATIVOS E SISTEMAS DE INFORMATICA; GERENCIAMENTO DE SISTEMAS E PRESTACAO DE SERVICOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS, SORTEIOS, JOGOS E CORRELATOS;
DESENVOLVIMENTO, IMPLANTACAO E EXECUCAO DE PROJETOS DE GERENCIAMENTO ELETRONICO DE DOCUMENTOS; ATIVIDADE COMERCIAL EM GERAL, INCLUINDO A REPRESENTACAO COMERCIAL; IMPORTACAO E EXPORTACAO; LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS; PARTICIPACAO NO CAPITAL DE OUTRAS SOCIEDADES. NO BRASIL OU NO EXTERIOR. COMO SOCIA, QUOTISTA OU ACIONISTA; E OUTRAS ATIVIDADES RELACIONADAS AOS ITENS ANTERIORES […]»[43].
Frente a este reproche el Despacho concluye que no se evidencia violación al procedimiento administrativo (debido proceso), establecido en las Resoluciones números 3260, 1307 y 1940 de 2009, dado que, en principio, está demostrado que este si fue acatado por la empresa brasilera. Por el contrario, se advierte que el actor no se ocupó de confrontar las conclusiones a las que llegó el Grupo Operativo en Tránsito Terrestre, Acuático y Férreo de la Subdirección de Tránsito, en relación con el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en tales resoluciones.
Cabe resaltar que en todos los acápites de la resolución enjuiciada que dan cuenta de la verificación de tales requisitos, el Ministerio señala que la empresa autorizada “si cumple”[44], indicando, inclusive, los folios del expediente administrativo en los que se encuentra la documentación que soporta dichas conclusiones; documentación que fue confrontada con la normativa vigente.[45] ii) En cuanto a la violación de los artículos del Código de Comercio que se ocupan de establecer los requisitos para la operación permanente de sociedades comerciales extranjeras en Colombia, el Despacho advierte que, en la demanda, el actor transcribió varios de los artículos del Libro Segundo, del Capítulo VIII del Código de Comercio, (arts. 461 a 489).
Sin embargo, no se ocupó de analizarlos y confrontarlos con lo establecido en la resolución enjuiciada. Dichos artículos son los siguientes: - Requisitos para emprender negocios permanentes en Colombia (art.471); - Contenido del acto por el cual se acuerda establecer negocios permanentes en Colombia (art.472); - Prueba ante el superintendente del pago de capital de una sucursal de una sociedad extranjera (art. 475); - Reserva y provisiones de las sociedades extranjeras (art. 476); - Constitución de apoderado por persona natural extranjera para obtener permiso de funcionamiento a sociedades extranjeras (art. 477); - Plazo a la sociedad extranjera y persona natural para obtener permiso de funcionamiento (art. 478); - Responsabilidad de los representantes sobre obligaciones contraídas por la sociedad extranjera (art.482); - Responsabilidad del representante legal de la sociedad extranjera (art.485);
Prueba de la existencia de la sociedad extranjera - cámara de comercio. – superintendencia (art. 486); - Capital social de la sociedad extranjera (art. 487); - Registro de libros contables y balance general de sociedad extranjera – certificado de la cámara de comercio (art. 488). Una muestra de la ausencia de confrontación entre las normas del Código de Comercio supuestamente violadas, con las disposiciones de la resolución enjuiciada, se evidencia en el hecho de que el actor hace caso omiso de lo consignado en la parte considerativa de la resolución enjuiciada, en relación con el requerimiento formulado por la Subdirección de Tránsito a la empresa autorizada.
En efecto, en el acto administrativo acusado se indica que dicha Subdirección «[…] mediante requerimiento MT-20154210206951 del 30 de junio de 2015, solicitó el cumplimiento de lo estipulado en el articulado del Código de Comercio, concerniente a la obligatoriedad que recae en las sociedades extranjeras, de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, como requisito para emprender negocios permanentes en Colombia […]»[46].
Ante dicho requerimiento, se señala «[…] Que dándose contestación al requerimiento MT-20154210206951 de 2015, fue allegada a la Subdirección de Tránsito comunicado radicado bajo el MT- 20153210395372 del 14 de julio de los corrientes, adjuntando Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, correspondiente o la constitución de la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA - representante en Colombia de la empresa extranjera-, Certificado de Vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y demás soportes documentales, en concordancia con lo exigido por la normatividad vigente […]»[47].
Lo anteriormente expuesto, desvirtúa también la acusación en cuanto a que la empresa Valid Brasil no tenía su filial en Colombia y, por tanto, no estaba autorizada para desarrollar actividades comerciales como sociedad extranjera. Se advierte, además, que el actor también desconoce lo ordenado en la parte resolutiva del acto administrativo acusado, en cuanto ordena que la empresa VALID BRASIL, representada en Colombia por VALID COLOMBIA S.A., a partir de la autorización concedida por el Ministerio de Transporte, deberá cumplir con las obligaciones exigidas por la normativa vigente, así: «[…]
ARTÍCULO 2. - Advertir a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA - identificada con NIT:900669105-1, que a partir de la presente autorización expedida por el Ministerio de Transporte, deberá cumplir con los obligaciones que para el efecto establezcan las Resoluciones Nos.001307 del 3 de abril de 2009,1940 de! 19 de mayo de 2009, modificadas por la Resolución No.003260 del 22 de julio del mismo año y demás normatividades adicionales […]» (subrayas fuera de texto).
En síntesis, frente al reproche examinado en este acápite, el Despacho advierte que el actor no demostró que en el acto acusado el Ministerio de Transporte hubiese violado las disposiciones del Código de Comercio ni las resoluciones vigentes en la materia. iii) En relación con la presunta violación a los principios que regulan las actuaciones administrativas, el actor se limitó a transcribirlos sin ocuparse en demostrar su violación, con ocasión de la expedición del acto demandado y es por ello que el Despacho se abstiene de pronunciarse al respecto. iv) En cuanto al reproche consistente en que la empresa Valid Brasil nunca solicitó permiso para la realización de la actividad como proveedora de tarjetas preimpresas para licencias de conducción y de tránsito, tarjetas de registro de maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada y otras[48], el Despacho advierte que a folio 1 del expediente administrativo se encuentra una solicitud del representante legal de la empresa Servicios Centralizados de Colombia – SERVITRANS S.A., apoderado de VALlD SOLUCOES E SERVICIOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A. dirigida al Viceministro de Tránsito y Transporte del Ministerio de Transporte, cuya referencia es la siguiente: «[…] Solicitud de autorización por parte del Ministerio de Transporte para proveedor de tarjetas preimpresas para Licencias de Tránsito y Conducción, Tarjetas de Registro de Maquinaria agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada y Tarjeta de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación a Valid Solucoes e Servicios de seguranca em meios de pagamento e identificacao S.A. representada por Servicios Centralizados de Colombia SERVITRANS S.A. […]».
Dicho documento no fue desvirtuado por el actor y es por ello que, en principio, el reproche de que trata este acápite tampoco no tiene vocación de prosperidad. v) En cuanto a que VALID BRASIL no entregó poder para solicitar la autorización para desarrollar la actividad conferida en el acto administrativo que se pretende sea anulado y, aun así, dicha empresa fue autorizada por el Ministerio de Transporte, se tiene que a folio 26 del expediente administrativo[49] se observa un poder especial conferido el 17 de marzo de 2015 en Río de Janeiro – Brasil, por el representante legal de VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A. Sr Carlos Affonso Seigneur Albuquerque, al Sr, Simón Franco Medina, representante legal de Servicios Centralizados de Colombia – SERVITRANS, para representar al otorgante en todos los actos judiciales y extrajudiciales necesarios a la representación y defensa de sus intereses ante el Ministerio de Tránsito y Transporte.
Ante la anterior evidencia, en principio, este reproche puntual tampoco tiene vocación de prosperidad. vi) Finalmente, en cuanto a que la autorización concedida por el Ministerio de Transporte a la empresa VALID BRASIL y, por tanto, que la vigencia del acto administrativo acusado genera graves perjuicios para la comunidad en general y para los usuarios del transporte, el Despacho advierte que el actor no aportó pruebas para demostrar los efectos nocivos del acto administrativo que afectarían en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
Por lo tanto, este último reproche tampoco puede ser tenido en cuenta por el Despacho para efectos de analizar la procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado. V.2. Conclusión: El Despacho considera que el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados, pues no se advierte, en esta etapa preliminar del proceso, la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho”.
En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 2651 de 31 de julio de 2015 “Por la cual se autoriza a la empresa VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SEGURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A., representada en Colombia por la sociedad VALID SOLUCIONES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD EN MEDIOS DE PAGO E IDENTIFICACIÓN S.A.S. – VALID COLOMBIA - identificada con NIT: 900669105-1, como proveedora de tarjetas preimpresas para Licencias de Conducción y de Tránsito, Tarjetas de Registro de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, Tarjetas de Registro de Semirremolques y Remolques y Tarjetas de Operación”, acto administrativo expedido por el Subdirector de Tránsito del Ministerio de Transporte, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado R (2) ----------------------- [1] CPACA «[…]
ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]». [2] Folio 3. Cuaderno medida cautelar. [3] Folio 2. Cuaderno medida cautelar. [4] Folio 14. Cuaderno medida cautelar. [5] Folio 5. Cuaderno principal. [6] “Por la cual se modifican las Resoluciones 1307 del 3 de abril de 2009 y 1940 del 19 de mayo de 2009 que adoptan el formato de Ficha Técnica para la elaboración de Licencias de Conducción y Licencias de Tránsito respectivamente”. [7] Folio 8.
Cuaderno medida cautelar. [8] "Por la cual se adopta la Ficha Técnica para la elaboración de la Licencia de Conducción, se establecen los mecanismos de control del Formato Único Nacional y se dictan otras disposiciones" [9] Folio 10. Cuaderno medida cautelar. [10] Folio 10. Cuaderno medida cautelar. [11] Folio 16. Cuaderno medida cautelar. [12] Folio 47.
Cuaderno medida cautelar [13] Folios 55 a 70. Cuaderno de medida cautelar. [14] Folio 57. Cuaderno medida cautelar. [15] Ibídem. [16] Folio 58. Cuaderno medida cautelar. [17] Ibídem. [18] Según la empresa vinculada al proceso, Valid Sucursal Colombia «[…] fue abierta de acuerdo con las leyes de la República de Colombia, mediante decisión protocolizada en la Escritura Pública No. 24 de la Notaría 31 del 19 de enero de 2016, inscrita el 26 de enero de 2016 bajo el número 00253660 del libro VI del registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá ciudad donde tiene su domicilio, identificada con número de identificación tributaria - NIT 900.930.106-7 (en adelante "VALID SUCURSAL COLOMBIA").
Folio 76 Cuaderno medida cautelar. [19] La apoderada judicial consigna en su escrito de respuesta lo siguiente: «[…] Mediante poder especial cuyo original se anexa al presente escrito, el Representante Legal de VALID SUCURSAL COLOMBIA como establecimiento de comercio en Colombia de la sociedad extranjera VALID SOLUCOES E SERVICOS DE SECURANCA EM MEIOS DE PAGAMENTO E IDENTIFICACAO S.A. (en adelante "Valid Brasil"), me otorgó facultades para representar a la mencionada sociedad en este proceso […]».
Folio 77. Cuaderno medida cautelar. [20] Folios 90 y 91. Cuaderno medida cautelar. [21] Folios 19 y 20. Cuaderno principal. [22] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [23] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [24] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.
Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [25] Constitución Política, artículo 238. [26] Artículo 230 del CPACA [27] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [28] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [29] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [30] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [31] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [32] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013-00503.
Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».
(Negrillas fuera del texto). [33] Folio 16. Cuaderno medida cautelar. [34] Ibídem. [35] Folio 64. Cuaderno medida cautelar. [36] Folio 58. Cuaderno medida cautelar. [37] Folio 57. Cuaderno medida cautelar. [38] Folios 90 y 91. Cuaderno medida cautelar. [39] Modificatoria de las Resoluciones 1307 y 1940 de 2009. [40] Folio 90. Cuaderno proceso ordinario. [41] Folio 40.
CD. Expediente administrativo. [42] Folio 39. CD. Expediente administrativo. [43] Folio 49. CD. Expediente administrativo. [44] Ver páginas 2 y 3 de la Resolución 2651 de 2015. Folio 20 y 21. Cuaderno principal. [45] Ver folios 8 y 9, acápite III.1. del presente proveído. [46] Hoja 2 de la Resolución 2651 de 2015, folio 19 anverso. Cuaderno medida cautelar. [47] Ibídem.
Folio [48] Folio 16. Cuaderno medida cautelar. [49] Folio 90 – CD. Cuaderno principal.