SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo que establece el cobro de la tasa de peaje en la estación Rionegro / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por pérdida de vigencia / DEROGATORIA TÁCITA - Configuración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que perdió fuerza ejecutoria / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no estar produciendo efectos jurídicos la norma demandada por haber sido derogada tácitamente Antes de abordar los planteamientos formulados por el actor, el Despacho considera pertinente establecer si los apartes demandados de las Resoluciones 009912 de 2003 y 2515 de 15 de junio de 2006, están o no produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que las tarifas de peaje allí previstas fueron modificadas a través de la Resolución 0001596 de 2016. […] El artículo 2° del mencionado acto administrativo señala que los usuarios de esa infraestructura deben pagar la tasa de peaje […] sin embargo, esa norma fue derogada tácitamente a través de la Resolución 2515 de 2006 […] también demandada. […] En tal orden de ideas, y luego de contrastar el contenido de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio de 2006, con la Resolución 0001596 de 2016, el Despacho advierte la incompatibilidad entre lo resuelto en ambas disposiciones.
En efecto, el artículo 1º de la Resolución 2515 hacía referencia a una transferencia de recaudos dirigida al financiamiento del proyecto vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga”, contrato que ya terminó por mutuo acuerdo. Los artículos 2º y 3º de la norma ibídem, preveían cinco categorías para la clasificación y control de vehículos, junto con las respectivas tarifas máximas que se podría cobrar por el uso de la infraestructura, las cuales fueron modificadas por el artículo 2º de la Resolución 0001596.
El artículo 4º de la Resolución 2515 señalaba el término de vigencia de los valores tarifarios allí reglados, a saber: “desde la fecha de inicio del Contrato de Concesión y finalizará una vez alcance su ingreso esperado de acuerdo con las condiciones establecidas en el mismo contrato”. Y, el artículo 5º de la resolución demandada, ilustraba el procedimiento de ajuste de los valores tarifarios, lo que también fue modificado por el artículo 3º de la Resolución 0001596.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la Resolución 2515 se encuentra tácitamente derogada, la presente solicitud pierde su objeto respecto del ultimo aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio de 2006 […]. De acuerdo con lo explicado líneas atrás, la Sala Unitaria considera improcedente decretar la suspensión provisional del último aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 2006, cuyas disposiciones fueron derogadas.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo que establece el cobro de la tasa de peaje para la estación Rionegro / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se efectúa con las normas vigentes al momento de su expedición / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación y no existir desconocimiento de la normatividad de contratación vigente al momento de la expedición del acto demandado [E]n lo atinente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º (parcial) y 3º de la Resolución 009912 de 2003, esta autoridad judicial recuerda que el reproche del accionante se contrae, en síntesis: i) a cuestionar el uso dado a los recursos recaudados en las estaciones de Lebrija y de Rionegro para el desarrollo de unas mejoras de infraestructura vial, “sin que exista a la fecha proyecto de infraestructura para esos efectos”; y ii) a cuestionar el desconocimiento del artículo 95 de la ley 489 de 1998, por cuanto la firma efectuada por el entonces Alcalde de Rionegro, en calidad de testigo, en el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, no es vinculante.
En cuanto al primer reproche, el Despacho observa que la parte actora incumplió los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA para que prospere su solicitud, toda vez que esa afirmación carece de sustento argumentativo tanto de orden normativo como probatorio. En efecto, los cuestionamientos consisten en las eventuales consecuencias de la aplicación de la Resolución 009912, o del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión No. 002 de 2006, cuya veracidad no se encuentra probada, pues la solicitud cautelar no contiene ningún documento que soporte el uso “inadecuado” de los recursos provenientes del recaudo de tarifas. […] Por ende, la inconformidad de la parte actora carece de vocación de prosperidad en tanto los “presuntos” efectos adversos son posteriores al momento de la expedición de la manifestación de voluntad de la administración. […] En segundo lugar, el hecho de que el alcalde de Rionegro suscribiera, en calidad de testigo, el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, en nada desconoce el régimen jurídico de contratación pública vigente para el momento de la expedición de la resolución demandada […].
Con base en lo anteriormente expuesto, esta autoridad judicial negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006.
DEROGATORIA EXPRESA – Concepto / DEROGATORIA TÁCITA – Concepto [E]n la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador.
Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001- 03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 15 de diciembre de 2016, Radicación 11001-03-24-000- 2015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 23 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2015-00408-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26- 000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, C-159 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 009912 DE 2003 (25 de noviembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 1 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 009912 DE 2003 (25 de noviembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 009912 DE 2003 (25 de noviembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 4 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 5 LITERAL A (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2515 DE 2006 (15 de junio) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 5 LITERAL C (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00037-00 Actor: WILSON VICENTE GONZÁLEZ REYES Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema: Negación de la medida cautelar por pérdida de fuerza ejecutoria del último aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 2006 / No se desacreditó la apariencia de buen derecho de los artículos 1º, 2º (parcial) y 3º de la Resolución 009912 de 2003 / Establecimiento de una tasa – Peaje en la ruta Bucaramanga – San Alberto (Santander) Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003[1], y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006[2], actos administrativos expedidos por el Ministro de Transporte.
I-. Antecedentes I.1. La demanda El ciudadano Wilson Vicente González Reyes, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: «PRIMERA: es NULA la resolución No. 009912 de noviembre 25 de 2003, expedida por la Nación - Ministerio de Transporte, en sus artículos primero, segundo y tercero. SEGUNDA: es NULA la resolución No. 002515 de junio 15 de 2006, expedida por la Nación – Ministerio de Transporte, en su artículo primero, numeral 2; artículo segundo; artículo tercero; artículo cuarto; artículo quinto, literales a), c)».
Este Despacho, mediante auto de 3 de mayo de 2019, inadmitió la demanda[3] por cuanto la parte actora no aportó las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos acusados. Tal proveído fue notificado a la parte actora, mediante correo electrónico el 9 de mayo de 2019[4], y por estado el 17 de mayo de 2019[5].
Luego de que el accionante aportara escrito de subsanación, mediante auto de 21 de octubre de 2019, la demanda fue admitida. I.2. Los hechos I.2.1. El departamento de Santander y el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, suscribieron el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, con el objetivo de desarrollar obras de reconstrucción y rehabilitación de la infraestructura vial perteneciente a los tramos “Café Madrid – Palenque, El Cero – la Virgen y Palenque – T Aeropuerto – Lebrija”.
Conforme a la cláusula tercera del mencionado convenio, al INVIAS le correspondía “recibir hasta la fecha de entrega definitiva de los tramos a que se refiere el presente Convenio el recaudo de la tarifa de peaje, si antes de estructurar el proyecto fueren instaladas Estaciones de Peaje en los tramos objeto de la cesión e invertir la totalidad de los recursos recaudados en los mismos tramos”.
Dicho convenio “fue suscrito por las partes, a saber: Departamento de Santander a través del Gobernador de la época y el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, a través de la Directora Nacional del INVIAS, y sirvieron como TESTIGOS del mismo el Presidente de Colombia: ALVARO URIBE VELEZ, el Presidente de la Cámara de Comercio: ALFREDO ACEBEDO SILVA, y los siguientes Alcaldes: Bucaramanga: IVAN MORENO ROJAS, Floridablanca: FRANK GIOVANNY GONZALEZ, Girón: CESAR AUGUSTO REYES MANTILLA, Piedecuesta: FERNANDO MORENO ROJAS, Lebrija: HUMBERTO LESMES, Rionegro: ORLANDO CELIS ARIZA, Sabana de Torres: SONIA MARIA SANCHEZ”.
I.2.2. Con fundamento en lo acordado en el convenio Interadministrativo 302, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 009912 de 25 de noviembre de 2003, por la cual se establece el cobro de la tasa de peaje en un solo sentido en la estación denominada Rionegro. I.2.3. Las tarifas allí previstas se modificaron a través de Resolución 002515 de junio 15 de 2006 a efectos de fijar un cobro “en doble sentido”.
I.2.4. El accionante sostiene que “desde que se inició el recaudo del peaje a la fecha se han obtenido recursos por el doble de lo presupuestado, sin tener estructurado el proyecto de inversión que justificaba el cobro de esa tasa”. I.3. Solicitud de suspensión provisional. I.3.1. La parte actora, en un acápite del escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006.
Como fundamento de su petición manifestó lo siguiente: “El artículo 121 de la constitución política vigente apuntala que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, a su vez el artículo 4 ejusdem afirma la validez de la constitución como norma normarum, imponiéndose esta, en todo caso de incompatibilidad entre ella y otra norma jurídica de cualquier raigambre.
La expedición de las resoluciones No. 009912 de 2003 y 002515 de 2006, en los apartes citados, carecen de aptitud legal al desbordar el marco regulatorio fijado por el legislador para esos efectos, por recurrir el actor de esos actos administrativos a un supuesto fáctico inexistente como "el acta de acuerdo" firmada entre el alcalde de Rionegro-Santander y ninguna entidad, salvo que la firma de testigo les ofrezca ese INACEPTABLE alcance que va en contravía del artículo 95 de la ley 489 de 1998 que formaliza los convenios administrativos.
Así las cosas, las resoluciones mencionadas adolecen de falsa motivación y desviación de poder, en la terminología del Consejo de Estado al siguiente tenor: (…) Además de lo anterior, el cálculo del proyecto financiero ya SUPERÓ el 200% de los costos estimables para recaudar por tarifa de peaje, sin que exista a la fecha, PROYECTO de infraestructura para esos efectos, derivándose lo que el legislador denominó en atención a lo dispuesto en el Artículo 137, incisos primero y segundo, de la ley 1437 de 2011, NULIDAD de los actos administrativos de carácter general, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, O SIN COMPETENCIA, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió, entre otras”.
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Transporte, entidad demandada en este proceso. II.2. El apoderado judicial de esa cartera ministerial, al pronunciarse acerca de la solicitud cautelar, manifestó que la misma no cumple con los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA, en tanto la parte actora olvido efectuar la comparación normativa entre el precepto demandado y las normas superiores cuyo desconocimiento invoca.
En tal sentido, expuso lo siguiente: “El actor en el escrito de demanda con solicitud de suspensión provisional, dentro del acápite que denominó "SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL", pidió se declare la suspensión provisional por no tener en cuenta las disposiciones legales y constitucionales ya anotadas, pero no hace una petición debidamente sustentada que logre probar ni documental ni analíticamente que deba prosperar la solicitud de la suspensión provisional, no solo por cuanto como se observa de la normatividad transcrita y su comparación con los artículos de la carta y en tanto carece de prueba y de sustento argumentativo solido la solicitud de suspensión provisional.
El demandante, tampoco allego con la demanda y solicitud de suspensión, análisis jurídico de confrontación del acto demandado frente a violación de acto superior de manera ostensible y contundente. Es decir que efectuado el análisis de confrontación de los actos demandados con estas disposiciones, y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad del acto demandado con las normas de orden superior.
Tampoco del estudio que es factible de adelantarse en esta oportunidad procesal, no aparece que se presente transgresión a las normas invocadas o de norma superior, como tampoco se demuestra trasgresión o infracción de las normas en que debía fundarse, o que el mismo haya sido expedido en forma irregular o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió”.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad[6] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[7].
En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[8]. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.
Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[9] Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[10]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).
III.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[11], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[12] y siguientes del CPACA.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[13].
De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[14]. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).
Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[15], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.
Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[16] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;
(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;
(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[17] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[18] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto) IV.
EL CASO CONCRETO IV.1. En el presente caso, la parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de 25 de noviembre de 2003 y, 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio de 2006. El reparo del demandante consiste en que las citadas normas “adolecen de falsa motivación y de desviación del poder”, por cuanto el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, cuyo objeto es desarrollar obras de reconstrucción y rehabilitación de la infraestructura vial perteneciente a los tramos “Café Madrid – Palenque, El Cero – la Virgen y Palenque – T Aeropuerto – Lebrija”, fue suscrito por el entonces alcalde de Rionegro, en calidad de testigo, lo que transgrede el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
En sus propias palabras, adujo lo siguiente: “La expedición de las resoluciones No. 009912 de 2003 y 002515 de 2006, en los apartes citados, carecen de aptitud legal al desbordar el marco regulatorio fijado por el legislador para esos efectos, por recurrir el actor de esos actos administrativos a un supuesto fáctico inexistente como "el acta de acuerdo" firmada entre el alcalde de Rionegro-Santander y ninguna entidad, salvo que la firma de testigo les ofrezca ese INACEPTABLE alcance que va en contravía del artículo 95 de la ley 489 de 1998 que formaliza los convenios administrativos.
Además, señala que “el cálculo del proyecto financiero ya superó el 200% de los costos estimables para recaudar por tarifa de peaje, sin que exista a la fecha proyecto de infraestructura para esos efectos”. IV.2. Por su parte, el apoderado judicial del Ministerio de Transporte se opuso al decreto de la medida cautelar, luego de advertir que la aludida solicitud desconoce el requisito de contradicción normativa a que alude el artículo 231 del CPACA.
IV.3. Antes de abordar los planteamientos formulados por el actor, el Despacho considera pertinente establecer si los apartes demandados de las Resoluciones 009912 de 2003 y 2515 de 15 de junio de 2006, están o no produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que las tarifas de peaje allí previstas fueron modificadas a través de la Resolución 0001596 de 2016.
Sea lo primero observar que las disposiciones cuestionadas de la Resolución 009912 de 2003, “por la cual se establece el cobro de la tasa de peaje en un solo sentido en la estación denominada Rionegro, localizada en el sector Bucaramanga, Rionegro de la vía Bucaramanga - San Alberto Ruta 45 A 08 y se dictan otras disposiciones”, son del siguiente tenor: “Artículo 1°.
Establecer el cobro de la tasa de peaje en el sentido de circulación Rionegro - Bucaramanga en el sector Bucaramanga - San Alberto en la estación denominada Rionegro, localizada en el P.R 12+000 de la vía 45A, en el departamento de Santander, con una cobertura de 16 kilómetros desde Bucaramanga hasta Rionegro y clasificada en el tipo A, color Verde.
Artículo 2°. La estación de peaje quedará clasificada en el tipo A, color Verde y sus usuarios pagarán la tasa de peaje, de acuerdo con las normas y tarifas especificadas en la Resolución número 19391 del 31 de diciembre de 2002 expedida por el Ministerio de Transporte. Artículo 3°. Modificar parcialmente la Resolución número 19391 de 2002, en el sentido de incluir en jurisdicción del departamento de Santander la estación de peaje denominada "Rionegro", localizada en el PR. 12+000 con una cobertura de 16 Km, entre Bucaramanga-Rionegro”.
El artículo 2° del mencionado acto administrativo señala que los usuarios de esa infraestructura deben pagar la tasa de peaje “de acuerdo con las normas y tarifas especificadas en la Resolución número 19391 del 31 de diciembre de 2002 expedida por el Ministerio de Transporte”, sin embargo, esa norma fue derogada tácitamente a través de la Resolución 2515 de 2006 “por la cual se fijan las tarifas de peaje y procedimientos de ajuste para la concesión del Proyecto vial denominado “Zona Metropolitana de Bucaramanga ZMB”, también demandada.
En la parte considerativa de la Resolución 2515 se explica que: “el Instituto Nacional de Concesiones, mediante proceso de selección previo, contrató a la firma Consultoría Inversiones & Proyectos Ltda., C.I.P. Ltda., para realizar la Estructuración Técnica, Legal y Financiera de un proyecto, para contratar a través del sistema de concesión, los Estudios y Diseños definitivos, Gestión predial, Gestión ambiental, Gestión Social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, y mantenimiento del proyecto vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga”, de acuerdo con lo establecido en el Pliego de condiciones, sus anexos y apéndices y demás documentos que lo integran;
Que el proyecto vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga” está conformada por los siguientes trayectos: Trayecto 1: Palenque-T Aeropuerto; Trayecto 2: T Aeropuerto- Lebrija; Trayecto 3: T Aeropuerto- Aeropuerto; Trayecto 4: Palenque-Café Madrid; Trayecto 5: Café Madrid-La Cemento; Trayecto 6: La Virgen (Bucaramanga)-La Cemento; Trayecto 7: La Cemento-El Cero;
Trayecto 8: Bocas-El Cero; Trayecto 9: El Cero-Rionegro; La misma parte considerativa señala que dicho proyecto se debe financiar “con aportes de la Nación, Financiación de capital privado e ingresos de recaudo de dos (2) estaciones de peajes, como son Lebrija, ubicada en el Trayecto 1 Palenque– T– Aeropuerto del proyecto vial Zona Metropolitana de Bucaramanga que se cobrará en un solo sentido, ingresando los vehículos hacia la ciudad de Bucaramanga y la estación de Rionegro ubicada en el trayecto 9 del proyecto vial Zona Metropolitana de Bucaramanga El Cero- Rionegro, que se cobrará en doble sentido”.
En tal sentido, los artículos 1, 2,3, 4, y 5 de la Resolución 2515 de 2006 contienen las tarifas de peaje aplicables durante las etapas de preconstrucción y construcción de la concesión vial ZMB, Zona Metropolitana de Bucaramanga en las estaciones de peaje de Lebrija y Rionegro, en los siguientes términos: Artículo 1º. Transferir al Inco y/o Concesionario las casetas de peajes que operarán en el proyecto vial Zona Metropolitana de Bucaramanga así: (…) 2.
La estación de recaudo denominada Rionegro sobre la Ruta No. 45A08 Bucaramanga-San Alberto, entre las abscisas PR 17+150 y PR 18. Artículo 2º. Establecer las siguientes categorías y clasificación de vehículos para el contrato de Concesión, cuyo recaudo de peaje se realizará en un solo sentido, en la caseta de “Lebrija”, localizada sobre la Ruta No. 66 en el PR 63+800 y en ambos el recaudo del peaje, en la caseta de peaje de “Rionegro”.
Estación Lebrija CATEGORIA y DESCRIPCION I Automóviles, camperos, camionetas II Buses, busetas, microbuses con eje trasero de doble llanta y camiones de 2 ejes III Camiones de 3 ejes y 4 ejes IV Camiones de 5 ejes V Camiones de 6 ejes Estación Rionegro I Automóviles, camperos, camionetas II Buses, busetas, microbuses con eje trasero de doble llanta y camiones de 2 ejes III Camiones de 3 ejes y 4 ejes IV Camiones de 5 ejes V Camiones de 6 ejes Artículo 3º.
Establecer las tarifas máximas que el concesionario podrá cobrar a los usuarios del proyecto vial, de acuerdo con las del esquema tarifario que se establece a continuación: Las tarifas de peaje que se aplicarán en las etapas de Preconstrucción y Construcción de la concesión vial ZMB, Zona Metropolitana de Bucaramanga en las estaciones de peaje de Lebrija y Rionegro se relacionan a continuación en la siguiente tabla: Estación Lebrija CATEGORIA, DESCRIPCION y VALOR I Automóviles, camperos, camionetas 4.500 II Buses, busetas, microbuses con eje trasero de doble llanta y camiones de 2 ejes 5.100 III Camiones de 3 ejes y 4 ejes 12.000 IV Camiones de 5 ejes 15.800 V Camiones de 6 ejes 18.000 Estación Rionegro I Automóviles, camperos, camionetas 4.500 II Buses, busetas, microbuses con eje trasero de doble llanta y camiones de 2 ejes 5.100 III Camiones de 3 ejes y 4 ejes 12.000 IV Camiones de 5 ejes 15.800 V Camiones de 6 ejes 18.000 Que para calcular las tarifas aplicables en la etapa de Operación de la concesión vial ZMB, Zona Metropolitana de Bucaramanga en las estaciones de peaje de Lebrija y Rionegro, se incrementará su valor en un 15% (Quince por ciento) para cada una de las categorías en cada una de las estaciones, sobre la tarifa de construcción una vez sea firmada el acta de iniciación de la etapa de operación. La anterior estructura tarifaria incluye $225 correspondientes al Fondo de Seguridad Vial.
Dentro de esta estructura tarifaria no se debe tener en cuenta los vehículos exonerados del pago de la tarifa de peaje a que se refiere la Ley 787 de 2002.
PARÁGRAFO 1 o. Los vehículos de carga que acarrean uno o varios remolques pagarán, adicionalmente, la suma de cinco mil quinientos pesos ($5.500.00) sobre la tarifa de la Categoría del vehículo que realice la tracción del remolque, por cada eje adicional que posean dichos remolques, en cumplimiento del artículo 10 de la Resolución número 0022 de 13 de enero de 2006 y los sucesivos que por este concepto se decreten.
PARÁGRAFO 2 o. Los vehículos que prestan servicio de grúa en el territorio nacional, pagarán la tarifa correspondiente a la categoría de vehículo que efectúa la tracción y además cancelarán la suma de tres mil novecientos pesos ($3.900.00) por cada eje de vehículo remolcado que haga contacto con el pavimento, en cumplimiento del Artículo Undécimo de la Resolución número 0022 de 13 de enero de 2006 y los sucesivos que por este concepto se decreten.
PARÁGRAFO 3 o. A las tarifas señaladas en el presente artículo, se les incluyó el cobro de doscientos veinticinco pesos ($225) señalados en el artículo 13 de la Resolución número 0022 de 13 de enero de 2006 y se adicionará los sucesivos incrementos que por este concepto se decreten. Esta suma será utilizada para adelantar programas de seguridad en las carreteras y no hará parte de la remuneración del Concesionario ni de la estructura tarifaria.
PARÁGRAFO 4 o. Los vehículos con más de seis (6) ejes pagarán la suma de cinco mil setecientos pesos ($5.700,oo) adicionales sobre la Categoría V, que trata el artículo 9o de la Resolución número 0022 de 13 de enero de 2006 y los sucesivos que por este concepto se decreten.
PARÁGRAFO 5 o. Los vehículos articulados de carga, destinados al transporte de caña de azúcar, que acarrean remolques pagarán la suma de cuatro mil pesos ($4.000,oo) adicionales sobre la tarifa de la categoría del vehículo que realice la tracción, por cada eje que posea dicho remolque, en cumplimiento del artículo 12 de la Resolución número 0022 de 13 de enero de 2006 y los sucesivos que por este concepto se decreten.
Artículo 4º. La estructura tarifaria a que se refiere el artículo anterior estará vigente y será aplicada en las casetas de peaje “Lebrija” y “Rionegro”, que hace parte del proyecto desde la fecha de inicio del Contrato de Concesión y finalizará una vez alcance su ingreso esperado de acuerdo con las condiciones establecidas en el mismo contrato.
Artículo 5º. Los valores de las tarifas de peaje de la estructura tarifaria a que se refieren el artículo segundo y el artículo sexto de la presente Resolución serán ajustados anualmente a partir de enero de 2007 de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)” Ahora bien, de conformidad con la parte considerativa de la Resolución 0001596 de 2016[19] -que se puede consultar en el portal web del Ministerio de Transporte-, se tiene que: 1.
El 29 de diciembre de 2006, la sociedad Autopistas de Santander S.A. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, suscribieron el contrato de concesión No. 002 de 2006, a efectos de permitir al concesionario realizar “por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial "Zona Metropolitana de Bucaramanga - 2MB”.
Según la cláusula 17 del citado contrato, el INCO haría la cesión y entrega al concesionario, durante la duración de ese contrato, de los derechos de recaudo de peaje de las estaciones de Lebrija y Rionegro. 2. El 17 de noviembre de 2015, la Agencia Nacional de Infraestructura y la sociedad Autopistas de Santander S.A., suscribieron un acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 002 de 2006, pactando en la cláusula quinta de ese documento, lo siguiente: "A las seis (6) horas de la mañana del día hábil siguiente al día sesenta (60) calendario, contados a partir de aquel en que se apruebe el presente ACUERDO de conciliación para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo por parte del Tribunal Arbitral No. 1, la ANI tomará posesión del proyecto, para lo cual el CONCESIONARIO, con la firma del Acta de Reversión, le hará entrega de todos y cada uno de los equipos, bienes muebles e inmuebles junto con sus anexidades, que hagan parte del Proyecto y en el estado en que se encuentren, de acuerdo con lo establecido en el Manual de Reversión de la ANI". 3.
De acuerdo con el oficio ANI No. 2016-500-000483-1 de 12 de enero de 2016, y en cumplimiento de la cláusula 18 del contrato de concesión No. 002 de 2006, la ANI aprobó el aumento tarifario solicitado por el concesionario mediante oficio con radicado 2016-409-001523-2 de 8 de enero de 2016. 4. Mediante Acta No. 65 de 18 de febrero de 2016, el Tribunal de Arbitramento aprobó el acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 002 de 2006. 5.
El 19 de abril de 2016, la sociedad Autopistas de Santander S.A. reversó la infraestructura a Agencia Nacional de Infraestructura y esta, a su vez, al Instituto Nacional de Vías – INVIAS. En mérito de lo expuesto, a través de Resolución 0001596 de 2016, el Ministerio de Transporte resolvió: “Artículo 1.- Asignar los siguientes sectores de influencia y cobertura, para las Estaciones de Peaje ~Lebrija" y ~Rionegro", así: (…) Artículo 2.- Para el cobro de las tarifas de peaje de las estaciones “Lebrija” y “Rionegro”, a cargo del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, se tendrá en cuenta la siguiente clasificación vehicular y tarifas: (…)
PARÁGRAFO 1: las tarifas determinadas en el presente artículo para las Estaciones de Peaje Lebrija Y Rionegro, incluyen los Doscientos Setenta Y Ocho Pesos ($278) correspondientes al Fondo de Seguridad Vial (Fosevi), los cuales serán destinados para adelantar programas de seguridad en las carreteras a cargo de la Nación y serán ejecutados a través del Programa de Seguridad en Carreteras Nacionales.
PARÁGRAFO 2: Los beneficiarios de la tarifa especial diferencial, serán los descritos en el acta de reversión de la infraestructura del proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga, que se suscriba entre la Agencia Nacional de Infraestructura y el Instituto Nacional de Vías - INVIAS.
PARÁGRAFO 3: los requerimientos básicos para tener derecho al beneficio de tarifas especiales, procedimientos para asignación; identificación, operación, administración y control del beneficio de vehículos particulares y de servicio público, serán los determinados en el subcapítulo del Capítulo de 11 de la Resolución 228 de 2013 o la que la modifique, adicione o sustituya.
Artículo 3.- las tarifas de peaje fijadas en la presente Resolución, estarán vigentes para el año 2016 y para los años subsiguientes serán incrementadas a partir del 16 de enero de cada año, teniendo en cuenta el IPC calculado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Artículo 4.- la presente resolución rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.
Así las cosas, las tarifas que se cobraron en la estación de Lebrija a partir del 2016, fueron las siguientes: [pic] A su vez, la estación de Rionegro, en los términos del artículo 2º de la Resolución 0001596, responde al siguiente recaudo: [pic] Como puede observarse, el artículo 4º de la Resolución 0001596 de 2016 derogó, de forma tácita, todos los actos administrativos contrarios proferidos en esta materia.
Nótese que la derogatoria tacita refiere al evento en el que la nueva disposición normativa, no puede conciliarse con la anterior. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha explicado que “en la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador.
Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial[20]. En tal orden de ideas, y luego de contrastar el contenido de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio de 2006, con la Resolución 0001596 de 2016, el Despacho advierte la incompatibilidad entre lo resuelto en ambas disposiciones.
En efecto, el artículo 1º de la Resolución 2515 hacía referencia a una transferencia de recaudos dirigida al financiamiento del proyecto vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga”, contrato que ya terminó por mutuo acuerdo. Los artículos 2º y 3º de la norma ibídem, preveían cinco categorías para la clasificación y control de vehículos, junto con las respectivas tarifas máximas que se podría cobrar por el uso de la infraestructura, las cuales fueron modificadas por el artículo 2º de la Resolución 0001596.
El artículo 4º de la Resolución 2515 señalaba el término de vigencia de los valores tarifarios allí reglados, a saber: “desde la fecha de inicio del Contrato de Concesión y finalizará una vez alcance su ingreso esperado de acuerdo con las condiciones establecidas en el mismo contrato”. Y, el artículo 5º de la resolución demandada, ilustraba el procedimiento de ajuste de los valores tarifarios, lo que también fue modificado por el artículo 3º de la Resolución 0001596.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la Resolución 2515 se encuentra tácitamente derogada, la presente solicitud pierde su objeto respecto del ultimo aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 15 de junio de 2006, puesto que la suspensión provisional, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala[21] tiene el propósito de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho“[22].
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, fenómeno frente al cual la doctrina ha señalado, lo siguiente: “Se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA. La amplitud o generalidad de la expresión “vigencia” utilizada por la norma para identificar una causal distinta a las anteriores, tiene el inconveniente de que estas técnicamente implican también pérdida de vigencia, atendiendo la noción que de vigente trae el Diccionario de la Lengua Española, según la cual se puede decir que la pérdida de fuerza ejecutoria significa dejar de estar en vigor u observancia. Sin embargo, para que pueda ser justificada y diferenciada de las demás habrá de entenderla como referida a situaciones distintas de las previstas en las demás causales atrás comentadas, que no encuadren en ellas, así como aquellas en las que el acto administrativo se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia obvia, desaparece su fuerza jurídica, como son la anulación, revocación, cancelación, derogación, retiro del acto, etc., figuras que se analizan en los capítulos siguientes.
Por ello, hubiera sido más apropiado denominarla por extinción del acto administrativo, situaciones que no se da en las anteriores causales. Asimismo, comprendería eventos en los que por razones temporales y sin estar de por medio la existencia y validez del acto, este deja de tener vigencia, según ocurre cuando su vigencia está limitada en el tiempo (ejemplo, el decreto del Gobierno mediante el cual establece la ley seca en días de elecciones, o el acuerdo de un concejo municipal que establece una excepción de impuesto especial por el término de diez años), o cuando se ha cumplido su objeto, es decir, se ha consumado la decisión correspondiente, v.gr., el cumplimiento del acto que ordena el desalojo de quien ocupa un terreno que pertenece al espacio público.
Igualmente cabe agregar el evento de que el beneficiario de un acto administrativo no acepte los efectos del mismo, y que por ello no sea posible su cumplimiento, como sería el caso de la no aceptación de un nombramiento, de una concesión o de una adjudicación. En esa situación, la pérdida de la fuerza ejecutoria opera de pleno derecho, sin que se requiera pronunciamiento alguno de la autoridad”[23].
De acuerdo con lo explicado líneas atrás, la Sala Unitaria considera improcedente decretar la suspensión provisional del último aparte del artículo 2º de la Resolución 009912 de 2003 y de los artículos 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de 2006, cuyas disposiciones fueron derogadas. IV.5. Por otra parte, y en lo atinente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º (parcial) y 3º de la Resolución 009912 de 2003, esta autoridad judicial recuerda que el reproche del accionante se contrae, en síntesis: i) a cuestionar el uso dado a los recursos recaudados en las estaciones de Lebrija y de Rionegro para el desarrollo de unas mejoras de infraestructura vial, “sin que exista a la fecha proyecto de infraestructura para esos efectos”; y ii) a cuestionar el desconocimiento del artículo 95 de la ley 489 de 1998, por cuanto la firma efectuada por el entonces Alcalde de Rionegro, en calidad de testigo, en el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, no es vinculante.
En cuanto al primer reproche, el Despacho observa que la parte actora incumplió los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA para que prospere su solicitud, toda vez que esa afirmación carece de sustento argumentativo tanto de orden normativo como probatorio. En efecto, los cuestionamientos consisten en las eventuales consecuencias de la aplicación de la Resolución 009912, o del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión No. 002 de 2006, cuya veracidad no se encuentra probada, pues la solicitud cautelar no contiene ningún documento que soporte el uso “inadecuado” de los recursos provenientes del recaudo de tarifas.
Además, tal y como lo ha sostenido este Despacho a través de los autos de 30 de mayo de 2018[24] y de 5 de septiembre de 2019[25], el juicio de legalidad, al resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, debe realizarse de conformidad con el contexto normativo vigente al momento en que fue la norma acusada fue proferida, “[…] toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición […][26].
Por ende, la inconformidad de la parte actora carece de vocación de prosperidad en tanto los “presuntos” efectos adversos son posteriores al momento de la expedición de la manifestación de voluntad de la administración. En segundo lugar, el hecho de que el alcalde de Rionegro suscribiera, en calidad de testigo, el convenio interadministrativo No. 302 de 4 de octubre de 2003, en nada desconoce el régimen jurídico de contratación pública vigente para el momento de la expedición de la resolución demandada, pues se tiene que: 1.
De conformidad con el artículo 5° del Decreto 2053 de 2003, le corresponde al Ministerio de Transporte -y no a las entidades territoriales-, “establecer los peajes, tarifas, tasas y derechos a cobrar por el uso de la infraestructura de los modos de transporte, excepto el aéreo”. 2. Según el literal d) del artículo 21 de la Ley 105 de 1993 "Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación". 3.
La responsabilidad de la infraestructura vial objeto del convenio, era de carácter departamental y nacional, por lo que las partes llamadas a obligarse fueron quienes, en efecto, suscribieron el acuerdo, esto es: el INVIAS y el departamento. Por ello, aun cuando el burgomaestre de Rionegro participó en calidad de testigo del convenio, lo que hizo junto con representantes de otros entes territoriales, tal circunstancia no hace nugatorios los compromisos adquiridos respecto del fin común por el que las entidades competentes se asociaron y, por el contrario, tal hecho demuestra la interlocución y articulación existente entre las autoridades de orden local y departamental, derivada del principio de coordinación. 4.
Acorde con el espíritu de la Ley 489 de 1998 y, específicamente, según lo contemplado en su artículo 95[27], los convenios interadministrativos permiten una transferencia armónica de competencias entre distintas entidades públicas para cumplir con los fines del Estado a que se refiere el artículo 2º de la Constitución Política. En tal sentido, la Corte Constitucional explicó en la sentencia C-671 de 1999 que el citado artículo 95 "(…) tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado". 5.
Los acuerdos pactados en el convenio interadministrativo 302 de 2003 sirvieron de criterio diferencial para fijar las tarifas de los peajes de las estaciones de Rionegro y Lebrija. 6. Finalmente, la Resolución 009912 de 2003, en su parte considerativa, señala que: “en el marco del Consejo Comunitario realizado en la ciudad de Bucaramanga el día 4 de octubre de 2003 y el Acta de Acuerdo suscrita con el señor Alcalde del municipio de Rionegro se acordó la instalación de una estación de peaje en este sector, con el fin de obtener los recursos necesarios para la financiación de las obras contempladas en el mencionado convenio”, lo que demuestra la voluntad de la autoridad local de coordinar su actuar con el nivel departamental.
IV.4. Con base en lo anteriormente expuesto, esta autoridad judicial negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 009912 de noviembre 25 de 2003, y 1º (numeral 2º), 2º, 3º, 4º y 5º (literales a y c) de la Resolución 2515 de junio 15 de 2006, ambas expedidas por el Ministro de Transporte, por las consideraciones efectuadas en esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, efectúense las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P22 ----------------------- [1] “Por la cual se establece el cobro de la tasa de peaje en un solo sentido en la estación denominada Rionegro, localizada en el sector Bucaramanga, Rionegro de la vía Bucaramanga - San Alberto Ruta 45 A 08 y se dictan otras disposiciones”. [2] “Por la cual se fijan las tarifas de peaje y procedimientos de ajuste para la concesión del proyecto vial denominado Zona Metropolitana de Bucaramanga, ZMB” [3] Folio 69 y anverso. [4] Folio 70. [5] Folio 71. [6] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» [7] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.
Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [8] Constitución Política, artículo 238. [9] Artículo 230 del CPACA [10] Artículo 229 del CPACA [11] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [12] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto). [13] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [14] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, 6 de septiembre de 2018.
Expediente: 11001-03- 25-000-2018-00368-00. Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [16] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [17] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.
Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [18] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [19] “Por la cual se asigna sector de influencia, cobertura y se fijan las tarifas de peaje que cobrará el Instituto Nacional de Vias - INVIAS - en las Estaciones de Peaje Lebrija ubicada en el tramo Bucaramanga - T Aeropuerto y Rionegro ubicada en el tramo El Cero - Rionegro de la Zona Metropolitana de Bucaramanga". [20] Al respecto ver la Sentencia C-159/04.
Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. [21] Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, 12 de diciembre de 2016. Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: María Margarita Fernández Cáceres y Otros. Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La República. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina. Demandado: Contraloría General De La República. Referencia: Medio de control de Nulidad. [23] Berrocal Guerrero, Luís Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Bogotá D.C., Séptima Edición, 2016. Pág. 507-508. [24] Radicación número: 11001032400020170013000, actores: Isabel Cristina Zuleta López y otros. [25] Expediente: 11001032400020170027100, actor: Asociación Hogar Niños por un Nuevo Planeta [26] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 27 de mayo de 2010. Rad.: 2005 - 01869. Consejero Ponente: doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [27] "Artículo 95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
(…)" (Negrilla fuera del texto)