TRANSPORTE – Regulación / TRANSPORTE – Prestación del servicio / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta y autoriza la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en triciclos o tricimóviles no motorizados y tricimóviles con pedaleo asistido / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Límites a la competencia del juez para estudiarlas y resolverlas / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Aplicación respecto de las medidas cautelares / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Alcance respecto del análisis de procedencia de las medidas cautelares / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos: Sustentar en forma expresa y concreta las normas que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no cumplirse con la carga argumentativa y probatoria / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el asunto sub examine, la parte actora solicita la suspensión provisional del artículo 34 de la Resolución 0003256 de 2018, tras considerar que la citada disposición transgrede los artículos 11, 25, 49 y 90 de la Constitución Política, el artículo 20 de la Ley 336 de 1996 y “lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-442 de 2013”. […] De la lectura del libelo cautelar, el Despacho advierte el incumplimiento de las cargas argumentativas impuestas al demandante en los artículos 229 y 231 del CPACA en el evento en que se solicita la suspensión provisional de un acto administrativo que, valga resaltarlo, goza tanto de la presunción de legalidad como de la presunción de veracidad.

Ciertamente, el citado artículo 231 señala límites a la facultad de dictar medidas cautelares reconocida al juez contencioso administrativo. Estas fronteras emanan de la aplicación del principio dispositivo y de su estrecha e ineludible relación con la “rogatio” o rogación, criterio que define el alcance de los asuntos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción. Por eso, esta corporación de manera pacífica ha señalado que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la parte actora, sin explicar a profundidad en que consiste el reproche normativo en que fundamenta su solicitud. […] No se puede olvidar que el régimen transitorio a que alude el artículo 34 de la resolución demandada surge para dar cumplimiento al exhorto efectuado por la Corte Constitucional, encaminado a que los organismos de tránsito referidos en el artículo 6º de la Ley 769 de 2002 reglamentaran la forma en que los vehículos de tracción animal y no motorizados podrían operar como prestadores del servicio de transporte público.

Igualmente, la disposición acusada se profiere para acatar el deber del Gobierno Nacional de apoyar las soluciones de transporte público de pasajeros en zonas urbanas, conurbadas o regionales a través de acciones orientadas a incrementar y regular el uso de modos no motorizados y de energías limpias, establecido en el artículo 132 de la Ley 1450 de 2011 y en el artículo 204 de la Ley 1753 de 2015.

Por ello, si la pretensión del apoderado judicial del Distrito Capital de Bogotá estaba asociada a la suspensión provisional de los efectos del artículo 34 de la Resolución 0003256 de 2018, tenía el deber de cumplir con la carga de precisar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaran, en este caso, la solicitud del decreto de la medida cautelar, condicionamiento que, valga reiterarlo, claramente no fue cumplido por el accionante, quien se limitó a presentar un cuadro general compilatorio de normas sin explicar la razón de la transgresión y la inminencia del prejuicio derivado de la misma.

Por lo expuesto, es claro que el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del artículo acusado. MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Sala Plena y Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00434- 01, C.P. María Elizabeth García González, Bogotá; 21 de junio de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2000-06198- 01(18509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 30 de abril de 2014, Radicación 11001-03-26-000-2013-00090-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 12 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00 (51754)A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 28 de agosto de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2014-00003-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y Corte Constitucional Sentencia C-981 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

Sentencia T-442 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 132 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 204 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0003256 DE 2018 (3 de agosto) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTÍCULO 34 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00167-00 Actor: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. – SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Prestación de servicio público de transporte de pasajeros en triciclos o tricimóviles – Niega solicitud de medida cautelar de suspensión provisional Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional de acto administrativo El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 34 de la Resolución 0003256 de 2018, "Por la cual se reglamenta y autoriza la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en triciclos o tricimóviles no motorizados y tricimóviles con pedaleo asistido, para su prestación de forma eficiente, segura, y oportuna, aprovechando el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, y se dictan otras disposiciones", expedida por el Ministro de Transporte.

I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá D.C., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó la siguiente pretensión: «ÚNICA: Se declare la Nulidad (sic) del artículo 34 de la Resolución No. 3256 de 2018, proferido por el MINISTERIO DE TRANSPORTE, por contrariar normas superiores, específicamente por ir en contravía de lo reglado en los artículos 11, 25, 49, 90 de la Constitución Política Colombiana, y el artículo 20 de la Ley 336 de 1996, Estatuto General de Transporte, en lo que a regulación de permisos especiales y transitorios se refiere […]».

I.2. Solicitud de medida cautelar La parte actora, en cuaderno separado, presentó solicitud de suspensión provisional del artículo 34 de la Resolución No 3256 de 2018. Al respecto adujo que la citada disposición desconoce los artículos 11, 25, 49 y 90 de la Constitución Política; 20 de la Ley 336 de 20 de diciembre 1996[1] y “lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-442 de 2013”.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Este Despacho[2] ordenó dar traslado de esta solicitud a la autoridad nacional que suscribió el acto administrativo demandado para que, en el término de cinco (5) días, se pronunciara sobre ella. El Ministerio de Transporte, actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar, luego de afirmar que el acto demandado goza de presunción de legalidad, fue expedido con fundamento en lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 1450 de 16 de julio de 2011[3], modificado por el artículo 32 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015[4] y sin desconocer los artículos 11, 25, 49 y 90 de la Constitución Política, ni el artículo 20 de la Ley 336 de 1996.

Concretamente, manifestó que esa cartera expidió la norma demandada respetando los derechos contemplados en los artículos 11, 25, 49 y 90 de la Constitución Política dado que el acto administrativo: i) constituye un desarrollo de los principios de seguridad de los usuarios, calidad, oportunidad, cubrimiento, libertad de acceso, plena identificación, libre circulación, educación y descentralización contemplados en la Ley 769 de 6 de agosto de 2002[5]; ii) protege el derecho al trabajo a través de la reglamentación segura de un servicio nuevo (fuente de empleo en los sectores en donde se reduce la oferta de transporte público) y, iii) no ha generado responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos por acción u omisión. En cuanto al denominado permiso transitorio, aclaró que esa figura difiere de la contemplada en la Ley 336 de 1996, dada la tipología de estos vehículos.

Para explicar el procedimiento de homologación, se pronunció sobre las características técnicas de dicho servicio, las cuales están recopiladas en la norma técnica NTC 5286 de 2014, expedida por el ICONTEC, y en el artículo 10 de la Resolución 2181 de 2009, “Por la cual se establecen las características y especificaciones técnicas de los vehículos clase motocarro y se dictan otras disposiciones.” Adujo que en la actualidad cursa un proyecto de decreto tendiente a establecer los requisitos técnicos para los triciclos o tricimóviles con o sin pedaleo asistido, con el objeto de reglamentar el artículo 23 de la Resolución 3256 de 2018.

Además, refirió que dicha reglamentación emana de lo previsto en “El artículo 132 de la Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 32 de la Ley 1753 de 2015, conforme al cual el Gobierno nacional podrá apoyar las soluciones de transporte público de pasajeros en zonas urbanas, conurbadas o regionales que estén integradas en el sistema de ciudades que se vienen estructurando, implementando u operando en el país, siempre y cuando comprendan acciones orientadas a incrementar y regular el uso de modos no motorizados; y en el mismo sentido el artículo 204 ibidem establece que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte debe promover el uso de modos no motorizados y tecnologías limpias y reglamentará la prestación del servicio de transporte público en tricimóviles no motorizados y la posibilidad de alimentación de estos al sistema integrado de Transporte Masivo - SITM, Sistema Estratégico de Transporte Público -SETP, Sistema Integrado de Transporte Público-SITP y Sistema Integrado de Transporte Regional-SITR, de acuerdo con las necesidades propias de cada sistema.” Finalmente, recordó que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-442 de 2013, “exhortó al Ministerio de Transporte para que, dentro del ámbito de su competencia, promueva la implementación de medidas que en forma definitiva establezcan la forma y condiciones en que puedan o no operar los llamados bicitaxis”, teniendo en cuenta los parámetros señalados en la sentencia C-981 de 2010.

III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Acto administrativo cuya suspensión se solicita La norma cuya suspensión se solicita es el artículo 34 de la Resolución 0003256 de 3 de agosto de 2018 del Ministerio de Transporte, norma que es del siguiente tenor: Resolución 0003256 de 3 de agosto de 2018 "Por la cual se reglamenta y autoriza la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en triciclos o tricimóviles no motorizados y tricimóviles con pedaleo asistido, para su prestación de forma eficiente, segura, y oportuna, aprovechando el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, y se dictan otras disposiciones" EL MINISTRO DE TRANSPORTE En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 11 de la Ley 336 de 1996, parágrafo 1 del artículo 204 de la Ley 1753 de 2015 y numeral 6.2 del artículo 6 del Decreto 087 de 2011 y (…) “Artículo 34.

De las Sentencias Constitucionales: En cumplimiento de las Sentencias T-442/13 y C-981/10 de la Corte Constitucional, que tutelan el principio de confianza legítima y la necesidad de preservar el interés público, en relación con aquellas personas que, con la anuencia de las autoridades, habían venido desarrollando la prestación del servicio de transporte en vehículos tricimóviles como actividad económica con las que además se garantizan la subsistencia y el mínimo vital, las autoridades de transporte competentes de la jurisdicción territorial, deberán brindarles a estos administrados el tiempo y medio necesarios, transitorios, para que estos puedan adaptarse a la nueva reglamentación. En consecuencia, como acciones afirmativas para la garantía de este principio, la autoridad deberá: 1.

Adelantar en un tiempo máximo de un (1) año contado desde la fecha de publicación de la presente reglamentación, el estudio de estructuración técnica, legal y financiera de que trata el artículo 6 de esta resolución. En el entretanto, estas autoridades deberán conceder permiso de prestación del servicio transitorio y establecer condiciones de modo, tiempo y lugar, en que se continuará transitoriamente prestando el servicio, por quienes sean reconocidas por la autoridad local como las que venían prestándolo antes de la expedición de la presente resolución, para la debida preservación a favor de estos del principio de confianza legítima.

En todo caso, la autoridad territorial deberá establecer mecanismos de inspección, vigilancia y control que permitan garantizar la seguridad de los usuarios, especialmente las relacionadas con: a. Las condiciones mínimas del estado técnico mecánico de los vehículos tricimóviles, es decir en buen estado de operación y óptimas condiciones de calidad, comodidad y seguridad, conforme a lo establecido en la presente disposición. En todo caso los vehículos tendrán que ser no motorizados o con pedaleo asistido. b. La idoneidad de los conductores. c. Condiciones de circulación. d. Un mecanismo que garantice el almacenamiento, trazabilidad y seguridad de la información relacionada con los registros de vehículos y conductores con los que se presta el servicio en el periodo de transición, con el fin de garantizar su migración una vez la plataforma tecnológica entre en operación. 2.

Si el estudio justifica el uso de estos vehículos para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en su jurisdicción, con base en los criterios del numeral 1 del artículo 6, entonces deberá llevarse a cabo como mínimo: a. Por una única vez, mantener el permiso de prestación del servicio transitorio concedido en el numeral 1 de este artículo manteniendo las condiciones mínimas allí establecidas. b. Partiendo de los lineamientos señalados en el estudio de estructuración técnica, legal y financiero, deberá establecer un proceso y un tiempo de transición para que el servicio pueda prestarse bajo las condiciones determinadas en el mismo, de tal forma que se brinde el tiempo y medios necesarios para que quienes venían prestando el servicio puedan adaptarse a la nueva situación. Determinando por lo menos un plan específico, un cronograma de actividades, un tiempo de ejecución y periodos de transición claramente determinados para: i. La entrada en funcionamiento de la plataforma tecnológica; ii.

Hacer exigibles los requisitos de habilitación a que se refiere esta disposición, según corresponda a cada zona; iii. El otorgamiento de los permisos definitivos y; iv. la reposición de los vehículos por aquellos que cumplan la homologación determinada por el reglamento que expida el Ministerio de Transporte. 1. En aquellos casos en que el estudio referido en el artículo 6 de la presente resolución, determine que no se requiere este tipo de vehículos para la prestación del servicio en determinada jurisdicción, o que la capacidad transportadora que determine el estudio es menor frente al número de vehículos que actualmente están prestando el servicio, las autoridades locales deberán brindar alternativas para mitigar el impacto que la medida de prohibición del servicio o la disminución de la capacidad transportadora pueda generar en ellas, diseñando y ejecutando una política pública que le permita a esta población sobrante, ejercer otra actividad con la cual puedan garantizar su derecho al trabajo, otorgando como mínimo: a. Un periodo de transición para la finalización de la actividad por parte de quienes vienen ejerciéndola. b. Definiendo además, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se prestará el servicio durante dicho plazo, de tal forma que se ejecute la política pública diseñada y las personas que vienen desarrollando estas actividades puedan acceder a otros alternativas de reconversión laboral”.

III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad[6] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […][7]” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”[8].

En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada-; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a la regulación de las medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa[9].

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[10].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”[11] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]” [12](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[13], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Siguiendo el artículo 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez o magistrado ponente pueden decretar, a petición de parte y mediante providencia motivada, las medidas cautelares que estén debidamente sustentadas y que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que la decisión que resuelva la medida cautelar implique prejuzgamiento; en efecto, esta norma dispone: “(…) Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento (…)” (Destacado fuera de texto). A su turno, el artículo 231 de la misma norma, sobre los requisitos para decretar medidas cautelares, en especial, la de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, se requiere lo siguiente: “(…) Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)” (Destacado fuera de texto). Esta Sala considera que, al hacerse una interpretación sistemática de las normas citadas, la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos es una decisión que procede siempre que se evidencie la vulneración de normas jurídicas superiores.

Esta Corporación ha señalado en varias oportunidades que la Ley 1437 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y precisó que en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984) este tipo de medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una “(…) manifiesta infracción (…)” de normas superiores por parte de la disposición demandada, mientras que con la Ley 1437, la exigencia de verificar la existencia de una infracción a las normas, no requiere ser manifiesta.

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, ii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Esta Corporación señaló[14] que la Ley 1437 amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente al resolver la solicitud de medida cautelar, lo cual implica el estudio de la presunta vulneración con la confrontación de las normas superiores invocadas junto con la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

IV.- CASO CONCRETO En el asunto sub examine, la parte actora solicita la suspensión provisional del artículo 34 de la Resolución 0003256 de 2018, tras considerar que la citada disposición transgrede los artículos 11, 25, 49 y 90 de la Constitución Política, el artículo 20 de la Ley 336 de 1996 y “lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-442 de 2013”.

Literalmente, el Distrito Capital de Bogotá fundamentó única y exclusivamente su solicitud en el siguiente cuadro comparativo: “(…) |NORMA DEMANDADA |NORMAS VULNERADAS |MOTIVACIÓN | | | |Con la entrada en | |Artículo 34 de la|Artículos 11, 25, 49 |rigor de la norma | |Resolución No |y 90 de la |demandada, se obliga | |3256 de 2018. |Constitución Política|a otorgar un permiso | | | |transitorio a unos | | | |vehículos que ni | | | |siquiera cuentan con | | | |homologación por | | | |parte del Ministerio,| | | |se ponen en riesgo | | | |derechos | | | |fundamentales tales | | | |como el Derecho | | | |Fundamental a la Vida| | | |y el Derecho | | | |Fundamental a la | | | |Salud de todos los | | | |bogotanos | |Artículo 34 de la|Artículo 20 de la Ley|El Artículo 34 de la | |Resolución No |336 de 1996, Estatuto|Resolución No 3256 de| |3256 de 2018. |General del |2018 NO tiene en | | |Transporte. |cuenta la norma | | | |superior, en donde | | | |taxativamente se | | | |enumeran las | | | |situaciones bajo las | | | |cuales el Ministerio | | | |de Transporte puede | | | |otorgar permisos | | | |transitorios | |Artículo 34 de la|Corte Constitucional |A la fecha, el | |Resolución No |en Sentencia T442 de |Ministerio de | |3256 de 2018. |2013 |Transporte aún no ha | | | |homologado el tipo de| | | |vehículo Bici taxi, | | | |incumpliendo así lo | | | |consagrado en el | | | |numeral 3 de la | | | |Sentencia T442/13 | (…)” De la lectura del libelo cautelar, el Despacho advierte el incumplimiento de las cargas argumentativas impuestas al demandante en los artículos 229 y 231 del CPACA en el evento en que se solicita la suspensión provisional de un acto administrativo que, valga resaltarlo, goza tanto de la presunción de legalidad como de la presunción de veracidad.

Ciertamente, el citado artículo 231 señala límites a la facultad de dictar medidas cautelares reconocida al juez contencioso administrativo. Estas fronteras emanan de la aplicación del principio dispositivo[15] y de su estrecha e ineludible relación con la “rogatio” o rogación, criterio que define el alcance de los asuntos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción[16].

Por eso, esta corporación de manera pacífica ha señalado que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la parte actora, sin explicar a profundidad en que consiste el reproche normativo en que fundamenta su solicitud.

En este contexto, es necesario citar el análisis que hizo esta Sección, a través de auto del 21 de octubre de 2013[17], en los siguientes términos: “[…] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”[18], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. […]".

No se puede olvidar que el régimen transitorio a que alude el artículo 34 de la resolución demandada surge para dar cumplimiento al exhorto efectuado por la Corte Constitucional, encaminado a que los organismos de tránsito referidos en el artículo 6º de la Ley 769 de 2002 reglamentaran la forma en que los vehículos de tracción animal y no motorizados podrían operar como prestadores del servicio de transporte público[19].

Igualmente, la disposición acusada se profiere para acatar el deber del Gobierno Nacional de apoyar las soluciones de transporte público de pasajeros en zonas urbanas, conurbadas o regionales a través de acciones orientadas a incrementar y regular el uso de modos no motorizados y de energías limpias[20], establecido en el artículo 132 de la Ley 1450 de 2011 y en el artículo 204 de la Ley 1753 de 2015.

Por ello, si la pretensión del apoderado judicial del Distrito Capital de Bogotá estaba asociada a la suspensión provisional de los efectos del artículo 34 de la Resolución 0003256 de 2018, tenía el deber de cumplir con la carga de precisar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaran, en este caso, la solicitud del decreto de la medida cautelar[21], condicionamiento que, valga reiterarlo, claramente no fue cumplido por el accionante, quien se limitó a presentar un cuadro general compilatorio de normas sin explicar la razón de la transgresión y la inminencia del prejuicio derivado de la misma.

Por lo expuesto, es claro que el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del artículo acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 34 de la Resolución 3256 de 2018, expedida por el Ministro de Transporte, por las razones consignadas en precedencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, efectúense las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P 22 ----------------------- [1]“ESTATUTO GENERAL DE TRANSPORTE” [2] Folio 5. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [3] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.” [4] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. [5] "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones". [6] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [7] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [8] Constitución Política, artículo 238. [9] Artículo 230 del C.P.A.C.A. [10] Artículo 229 del C.P.A.C.A. [11] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [13] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [14] Ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 28 de agosto de 201, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001-03-27-000- 2014-0003-00 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 30 de abril de 2014, C.P. Carlos Alberto Zambrano, número único de radicación 11001-03-26-000-2013-00090-00. [15] «[…] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000- 2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad. [16] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [17] Proceso número 11001-03-24-000-2012-00317-00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala. [18] Folio 94 cuaderno principal. [19] Al respecto, ver las sentencias sentencia C-981 de 2010 y T-442 de 2013, en esta última decisión también exhortó “al Ministerio de Transporte para que, dentro del ámbito de sus competencias, promueva la implementación de medidas que en forma definitiva establezcan la forma y condiciones en que puedan o no operar los llamados bicitaxis, teniendo en cuenta los parámetros señalados en la sentencia C-981 de 2010”. [20] Entendidos como el viaje a pie, bicicleta o tricimóvil, entre otros. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional.