05001-23-33-000-2016-02405-01 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2016-02405-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERAAuto2020-04-23

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Instituto Para El Desarrollo De Antioquia - Idea·Demandado: Contraloría General De Antioquia

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Sala resulta claro, en esta etapa del proceso, que la suma de dinero correspondiente al capital que se entregó en préstamo, suma que integra el primer componente de la amortización de la deuda y que en los actos acusados se denomina >, no puede ser considerada como un ingreso ejecutado del IDEA, en tanto corresponde al recurso que, siendo de propiedad de las entidades territoriales, fue colocado en el mercado asumiendo el IDEA la obligación de restituirlo. Así entonces, como se trata de un recurso que se debe reintegrar al depositante, no podría admitirse que el IDEA, como Establecimiento Público que ejerce la intermediación financiera, pueda darle el tratamiento de un ingreso ejecutado en su presupuesto, en los términos en los que se consideró en los actos administrativos cuya suspensión provisional se solicitó. Sin embargo, diferente conclusión se predica respecto del segundo de los componentes de la amortización de la deuda, esto es, el monto relativo a los intereses que cobra el establecimiento público al deudor del crédito como consecuencia de la operación de colocación. En consecuencia, en este punto, la Sala disiente de la afirmación del a quo según la cual “los dineros que se reciben como amortizaciones a los contratos de empréstitos que esta entidad suscribe en desarrollo de su actividad, en lo que tiene que ver con la devolución de […] rendimientos prometidos, no constituye ingresos para la entidad”. En efecto, para la Sala, en esta etapa de la actuación, no existen elementos que justifiquen excluir las sumas que percibe el IDEA por concepto de intereses sobre el capital otorgado en crédito de la categoría de ingresos ejecutados del Instituto, si se tiene en cuenta que con los recursos que se perciben por concepto de intereses sobre capital, el IDEA a su vez paga los rendimientos prometidos a los depositantes de recursos, es decir, ejecuta una operación de gasto. En ese orden, el recaudo de los intereses pactados por la colocación de recursos sí hace parte del ingreso ejecutado por el IDEA. A su vez, el valor que resulta luego del pago de los rendimientos a los depositantes corresponde a una ganancia del Instituto, consecuencia de su labor de intermediación financiera, suma que, sin lugar a dudas, corresponde también a un ingreso ejecutado por el Instituto. Así las cosas, la Sala advierte que, en la determinación del concepto de ingresos ejecutados al que se refiere el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000, constituye un aspecto relevante la consideración a la naturaleza de las actividades que ejecuta el Instituto en cumplimiento de su objeto social, es decir, actividades financieras de otorgamiento de créditos que se realizan con recursos de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas. Por tal motivo, so pretexto del seguimiento irrestricto del principio de universalidad señalado en el artículo 15 del Estatuto Orgánico del Presupuesto que invoca la entidad demandada, no es válido ignorar la realidad presupuestal del IDEA, ni la lógica que inspira las actividades de captación y colocación que ejecuta en cumplimiento de su objeto social y de las atribuciones que la Ley le reconoce como Instituto de Fomento y Desarrollo, razón por la que resulta improcedente reconocer la calidad de ingreso ejecutado a los dineros percibidos por el Instituto por concepto de pago de amortizaciones a capital de los créditos de fomento, dineros que en los actos acusados se denomina >. No obstante, como se explicó, en este estado del proceso, no existe justificación suficiente para predicar la misma conclusión respecto de los dineros percibidos por el Instituto por concepto de pago de los intereses de colocación, ya que con dichos ingresos el Instituto financia el gasto relativo al pago de los intereses de captación y obtiene una ganancia consistente en el margen de intermediación. En consecuencia, la Sala modificará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el auto de 30 de noviembre de 2017, en el sentido de que la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA, se decreta únicamente para efectos de que se excluya de la base para el cálculo de la cuota de vigilancia fiscal el rubro de amortización de créditos de fomento (amortización a capital), sin que ello represente la exclusión de los rubros intereses de crédito de fomento.RECURSO DE APELACIÓN - Frente a decisión que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Frente a las resoluciones expedidas por la Contraloría General de Antioquia por medio de las cuales fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA para la vigencia 2017 / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA - Naturaleza jurídica / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA - Administración de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales / SUJETO DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA - Lo es el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA en tanto administra recursos financieros que no son de su propiedad a través de la captación y colocación de dineros / CONTRATO DE EMPRÉSTITO - Amortización de la deuda / AMORTIZACIÓN DE LA DEUDA - Comprende: el dinero correspondiente al capital entregado en préstamo y los intereses derivados de la aplicación de la tasa de colocación / ACTIVIDADES DE CAPTACIÓN Y COLOCACIÓN DE DINEROS - Generan ganancias[E]l Instituto para el Desarrollo y Fomento de Antioquia - IDEA, es un establecimiento público que ejerce como un intermediario financiero, en tanto administra recursos financieros que no son de su propiedad a través de la captación y colocación de dineros. En efecto, el IDEA ejecuta actividades de captación de recursos al recibir y administrar los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas, quienes le entregan dichas sumas con el fin de obtener una rentabilidad que el Instituto se obliga a reconocer como producto de los recursos por ellos depositados, entendiéndose dichos rendimientos como los derivados de la aplicación de la tasa de captación. Correlativamente el IDEA, valiéndose de esos recursos captados de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas, otorga créditos sobre los cuales cobra un interés como contraprestación por la actividad de colocación; el monto del interés pagado será consecuencia de la aplicación de la tasa de colocación. A través de esas dos actividades (captación y colocación) el Instituto obtiene una ganancia, entendida como el margen de intermediación que resulta de la diferencia entre la tasa de interés de colocación que cobra a los deudores de los créditos otorgados y la tasa de interés de captación que paga a los depositantes de recursos. Ahora bien, los deudores de los créditos otorgados por el IDEA realizan pagos con el fin de extinguir la obligación derivada del contrato de empréstito, en la operación que se conoce como amortización de la deuda. La lógica de las actividades de captación y colocación antes explicadas indica que el concepto de amortización de la deuda comprende, por un lado, una suma de dinero correspondiente al capital que se entregó en préstamo y, por otro, el monto de los intereses derivados de la aplicación de la tasa de colocación. Con este último monto el Instituto paga los rendimientos prometidos a quienes depositaron el dinero en sus cuentas, de conformidad con la tasa de captación convenida y deriva una ganancia, esto es, la diferencia entre los ingresos que obtuvo por la colocación del recurso en crédito (interés de colocación) y el gasto que representó el pago de los intereses por captación.RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A DECISIÓN QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR - Al carecer de sentido porque los actos suspendidos no se encuentran produciendo efectos / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA AL RESOLVER EL RECURSO DEL AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR - Se limita a determinar la legalidad de la decisión a la luz de las circunstancias vigentes al momento en que se dictó / LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR - Corresponde al juez que la impuso o decretó cuando las circunstancias fácticas o jurídicas han cambiadoEn el recurso de apelación el apoderado de la Contraloría General de Antioquia adujo que no se cumplen los requisitos para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, toda vez que éstos no se encuentran produciendo efectos, habida cuenta de que el 1º de diciembre de 2017 el IDEA completó el pago de $1.045.046.875 por concepto de cuota de vigilancia fiscal de la vigencia 2017. En consecuencia, señaló que el contenido de los actos se ejecutó y que sus efectos se cumplieron, por lo que carece de sentido la medida cautelar decretada. [S]e tiene que el artículo 235 del CPACA le otorgó competencia al juez de lo contencioso administrativo para emitir un nuevo pronunciamiento sobre la medida cautelar decretada y ejecutoriada, a efectos de levantarla, revocarla o modificar los términos en que la ordenó. […] De la norma trascrita se advierte que en aquellos casos en los que, luego de haber sido decretada la medida cautelar, se comprueba que las circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento fueron superadas o que ya no subsisten los requisitos que en su momento se acreditaron para ello, es posible modificarla o revocarla. Ahora bien, el contenido de la disposición citada indica que la competencia para realizar el análisis sobre la permanencia de las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar se encuentra en cabeza del juez que la impuso, pues es éste el llamado a determinar si en atención al cambio de circunstancias fácticas o jurídicas, la medida que decretó debe modificarse o revocarse por haberse tornado desproporcionada, irrazonable o ineficaz. Debe precisarse que, aunque la norma citada prevé que la medida puede ser “revocada”, esta expresión no equivale a la decisión de revocar la providencia respectiva que podría adoptar el juez de segunda instancia como efecto del examen del recurso de apelación, pues la competencia del superior jerárquico se circunscribe a analizar los fundamentos de la decisión adoptada a efectos de determinar su legalidad a la luz de las circunstancias vigentes al momento en que se dictó. De conformidad con lo anterior, no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre los argumentos relativos al agotamiento de los efectos de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo de la demandante para la vigencia fiscal 2017, pues la evaluación de dicho aspecto es de competencia de Tribunal Administrativo de Antioquia, por ser la autoridad judicial que decretó la suspensión provisional; ello, teniendo en cuenta que la medida fue adoptada el día 30 de noviembre de 2017 y que, según lo afirma el recurrente, el pago se completó el 1º de diciembre del mismo año, es decir, con posterioridad.MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No constituye prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Forma en cómo se debe realizar el análisis entre el acto acusado y la norma que se considera vulnerada con su expedición / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAEn el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho. Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001 - 03-24-000-2025-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; de 28 de febrero 2019, Radicación 11001-03-25-000-2018-00373-00, C.P. William Hernández Gómez; 29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de 18 de julio de 2002, Radicación 27001-23-31-000-2001-00013-01

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Frente a las resoluciones expedidas por la Contraloría General de Antioquia por medio de las cuales fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA para la vigencia 2017 / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA – Naturaleza jurídica / CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE - Cobro a establecimiento público del orden departamental que ejerce actividades financieras / CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE – Ingresos para su cálculo cuando se trata de un establecimiento público que al ejecutar actividades financieras administra recursos de propiedad de terceros / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA – Administración de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA – Desarrolla actividades financieras de otorgamiento de créditos que se realizan con recursos de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas / SUJETO DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA – Lo es el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA en tanto administra recursos financieros que no son de su propiedad a través de la captación y colocación de dineros / INGRESOS EJECUTADOS – Determinación / INGRESO EJECUTADO – No puede considerar como tal el dinero percibido como AMORTIZACIÓN a capital de los CRÉDITOS DE FOMENTO / INGRESO EJECUTADO – Lo es el dinero percibido por concepto de pago de los intereses de colocación / BASE PARA EL CÁLCULO DE LA CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE A CARGO DEL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA – Debe excluirse el rubro de amortización de créditos de fomento denominado por la Contraloría amortización a capital [P]ara la Sala resulta claro, en esta etapa del proceso, que la suma de dinero correspondiente al capital que se entregó en préstamo, suma que integra el primer componente de la amortización de la deuda y que en los actos acusados se denomina <<amortización de créditos de fomento>>, no puede ser considerada como un ingreso ejecutado del IDEA, en tanto corresponde al recurso que, siendo de propiedad de las entidades territoriales, fue colocado en el mercado asumiendo el IDEA la obligación de restituirlo.

Así entonces, como se trata de un recurso que se debe reintegrar al depositante, no podría admitirse que el IDEA, como Establecimiento Público que ejerce la intermediación financiera, pueda darle el tratamiento de un ingreso ejecutado en su presupuesto, en los términos en los que se consideró en los actos administrativos cuya suspensión provisional se solicitó. Sin embargo, diferente conclusión se predica respecto del segundo de los componentes de la amortización de la deuda, esto es, el monto relativo a los intereses que cobra el establecimiento público al deudor del crédito como consecuencia de la operación de colocación. En consecuencia, en este punto, la Sala disiente de la afirmación del a quo según la cual “los dineros que se reciben como amortizaciones a los contratos de empréstitos que esta entidad suscribe en desarrollo de su actividad, en lo que tiene que ver con la devolución de […] rendimientos prometidos, no constituye ingresos para la entidad”.

En efecto, para la Sala, en esta etapa de la actuación, no existen elementos que justifiquen excluir las sumas que percibe el IDEA por concepto de intereses sobre el capital otorgado en crédito de la categoría de ingresos ejecutados del Instituto, si se tiene en cuenta que con los recursos que se perciben por concepto de intereses sobre capital, el IDEA a su vez paga los rendimientos prometidos a los depositantes de recursos, es decir, ejecuta una operación de gasto.

En ese orden, el recaudo de los intereses pactados por la colocación de recursos sí hace parte del ingreso ejecutado por el IDEA. A su vez, el valor que resulta luego del pago de los rendimientos a los depositantes corresponde a una ganancia del Instituto, consecuencia de su labor de intermediación financiera, suma que, sin lugar a dudas, corresponde también a un ingreso ejecutado por el Instituto.

Así las cosas, la Sala advierte que, en la determinación del concepto de ingresos ejecutados al que se refiere el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000, constituye un aspecto relevante la consideración a la naturaleza de las actividades que ejecuta el Instituto en cumplimiento de su objeto social, es decir, actividades financieras de otorgamiento de créditos que se realizan con recursos de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas.

Por tal motivo, so pretexto del seguimiento irrestricto del principio de universalidad señalado en el artículo 15 del Estatuto Orgánico del Presupuesto que invoca la entidad demandada, no es válido ignorar la realidad presupuestal del IDEA, ni la lógica que inspira las actividades de captación y colocación que ejecuta en cumplimiento de su objeto social y de las atribuciones que la Ley le reconoce como Instituto de Fomento y Desarrollo, razón por la que resulta improcedente reconocer la calidad de ingreso ejecutado a los dineros percibidos por el Instituto por concepto de pago de amortizaciones a capital de los créditos de fomento, dineros que en los actos acusados se denomina <<amortización de créditos de fomento>>.

No obstante, como se explicó, en este estado del proceso, no existe justificación suficiente para predicar la misma conclusión respecto de los dineros percibidos por el Instituto por concepto de pago de los intereses de colocación, ya que con dichos ingresos el Instituto financia el gasto relativo al pago de los intereses de captación y obtiene una ganancia consistente en el margen de intermediación. En consecuencia, la Sala modificará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el auto de 30 de noviembre de 2017, en el sentido de que la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, se decreta únicamente para efectos de que se excluya de la base para el cálculo de la cuota de vigilancia fiscal el rubro de amortización de créditos de fomento (amortización a capital), sin que ello represente la exclusión de los rubros intereses de crédito de fomento.

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Frente a las resoluciones expedidas por la Contraloría General de Antioquia por medio de las cuales fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA para la vigencia 2017 / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA – Naturaleza jurídica / INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA – Administración de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales / SUJETO DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA – Lo es el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA en tanto administra recursos financieros que no son de su propiedad a través de la captación y colocación de dineros / CONTRATO DE EMPRÉSTITO – Amortización de la deuda / AMORTIZACIÓN DE LA DEUDA – Comprende: el dinero correspondiente al capital entregado en préstamo y los intereses derivados de la aplicación de la tasa de colocación / ACTIVIDADES DE CAPTACIÓN Y COLOCACIÓN DE DINEROS – Generan ganancias [E]l Instituto para el Desarrollo y Fomento de Antioquia – IDEA, es un establecimiento público que ejerce como un intermediario financiero, en tanto administra recursos financieros que no son de su propiedad a través de la captación y colocación de dineros.

En efecto, el IDEA ejecuta actividades de captación de recursos al recibir y administrar los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas, quienes le entregan dichas sumas con el fin de obtener una rentabilidad que el Instituto se obliga a reconocer como producto de los recursos por ellos depositados, entendiéndose dichos rendimientos como los derivados de la aplicación de la tasa de captación. Correlativamente el IDEA, valiéndose de esos recursos captados de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas, otorga créditos sobre los cuales cobra un interés como contraprestación por la actividad de colocación; el monto del interés pagado será consecuencia de la aplicación de la tasa de colocación. A través de esas dos actividades (captación y colocación) el Instituto obtiene una ganancia, entendida como el margen de intermediación que resulta de la diferencia entre la tasa de interés de colocación que cobra a los deudores de los créditos otorgados y la tasa de interés de captación que paga a los depositantes de recursos.

Ahora bien, los deudores de los créditos otorgados por el IDEA realizan pagos con el fin de extinguir la obligación derivada del contrato de empréstito, en la operación que se conoce como amortización de la deuda. La lógica de las actividades de captación y colocación antes explicadas indica que el concepto de amortización de la deuda comprende, por un lado, una suma de dinero correspondiente al capital que se entregó en préstamo y, por otro, el monto de los intereses derivados de la aplicación de la tasa de colocación. Con este último monto el Instituto paga los rendimientos prometidos a quienes depositaron el dinero en sus cuentas, de conformidad con la tasa de captación convenida y deriva una ganancia, esto es, la diferencia entre los ingresos que obtuvo por la colocación del recurso en crédito (interés de colocación) y el gasto que representó el pago de los intereses por captación. RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A DECISIÓN QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Al carecer de sentido porque los actos suspendidos no se encuentran produciendo efectos / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA AL RESOLVER EL RECURSO DEL AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Se limita a determinar la legalidad de la decisión a la luz de las circunstancias vigentes al momento en que se dictó / LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR – Corresponde al juez que la impuso o decretó cuando las circunstancias fácticas o jurídicas han cambiado En el recurso de apelación el apoderado de la Contraloría General de Antioquia adujo que no se cumplen los requisitos para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, toda vez que éstos no se encuentran produciendo efectos, habida cuenta de que el 1º de diciembre de 2017 el IDEA completó el pago de $1.045.046.875 por concepto de cuota de vigilancia fiscal de la vigencia 2017.

En consecuencia, señaló que el contenido de los actos se ejecutó y que sus efectos se cumplieron, por lo que carece de sentido la medida cautelar decretada. [S]e tiene que el artículo 235 del CPACA le otorgó competencia al juez de lo contencioso administrativo para emitir un nuevo pronunciamiento sobre la medida cautelar decretada y ejecutoriada, a efectos de levantarla, revocarla o modificar los términos en que la ordenó. […] De la norma trascrita se advierte que en aquellos casos en los que, luego de haber sido decretada la medida cautelar, se comprueba que las circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento fueron superadas o que ya no subsisten los requisitos que en su momento se acreditaron para ello, es posible modificarla o revocarla.

Ahora bien, el contenido de la disposición citada indica que la competencia para realizar el análisis sobre la permanencia de las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar se encuentra en cabeza del juez que la impuso, pues es éste el llamado a determinar si en atención al cambio de circunstancias fácticas o jurídicas, la medida que decretó debe modificarse o revocarse por haberse tornado desproporcionada, irrazonable o ineficaz.

Debe precisarse que, aunque la norma citada prevé que la medida puede ser “revocada”, esta expresión no equivale a la decisión de revocar la providencia respectiva que podría adoptar el juez de segunda instancia como efecto del examen del recurso de apelación, pues la competencia del superior jerárquico se circunscribe a analizar los fundamentos de la decisión adoptada a efectos de determinar su legalidad a la luz de las circunstancias vigentes al momento en que se dictó. De conformidad con lo anterior, no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre los argumentos relativos al agotamiento de los efectos de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo de la demandante para la vigencia fiscal 2017, pues la evaluación de dicho aspecto es de competencia de Tribunal Administrativo de Antioquia, por ser la autoridad judicial que decretó la suspensión provisional; ello, teniendo en cuenta que la medida fue adoptada el día 30 de noviembre de 2017 y que, según lo afirma el recurrente, el pago se completó el 1º de diciembre del mismo año, es decir, con posterioridad.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No constituye prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Forma en cómo se debe realizar el análisis entre el acto acusado y la norma que se considera vulnerada con su expedición / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho.

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1117 DE 2013 – ARTÍCULO 1 / LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 15 NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2025-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; de 28 de febrero 2019, Radicación 11001-03-25-000- 2018-00373-00, C.P. William Hernández Gómez; 29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de 18 de julio de 2002, Radicación 27001-23-31-000-2001-00013-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02405-01 Actor: INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Recurso de apelación contra auto que decretó suspensión provisional de los actos demandados AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto de 30 de noviembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones números 2017500000071 de 18 de enero de 2017, 2017500000394 de 21 de febrero de 2017, 2017500000787 de 5 de mayo de 2017 y 2017500001049 del 14 de junio de 2017, proferidas por la Contraloría General de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. El 27 de octubre de 2016 el Instituto Para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, por intermedio de apoderada judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el objeto de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia determinó el valor de la cuota de vigilancia fiscal a cargo del Instituto para el Desarrollo – IDEA, correspondiente a la vigencia fiscal 2016[1]. 1.1.2.

Mediante memorial radicado el 21 de junio de 2017 la parte demandante reformó la demanda modificando el acápite de hechos, pruebas y pretensiones para adicionar la solicitud de declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Contraloría General de Antioquia: ← Resolución número 2017500000071 de 18 de enero de 2017 “por medio de la cual se fija provisionalmente el valor de la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el desarrollo de Antioquia – IDEA, por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2017”; ← Resolución número 2017500000394 de 21 de febrero de 2017, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, ← Resolución 2017500000787 de 5 de mayo de 2017, “por la cual se determina el valor de la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia “Idea”, vigencia 2017”, y ← Resolución 2017500001049 del 14 de junio de 2017, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”.

Con la reforma, la parte demandante solicitó igualmente que se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos antes enunciados. 1.2. La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se fijó el valor de la cuota de vigilancia fiscal para la vigencia 2017 La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el valor de la cuota de vigilancia fiscal a cargo del Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA durante vigencia 2017, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Señaló que los actos acusados fueron expedidos bajo una indebida interpretación del parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000, según el cual, “las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización”.

En su criterio, los actos acusados desconocen que los recursos que recibe el IDEA, en cumplimiento de las actividades que le permiten desarrollar su objeto social, están exentos del cálculo de la cuota de vigilancia fiscal, debido a que éstos ingresan al Instituto como consecuencia de la actividad de captación y le pertenecen a los Entes Territoriales, quienes fungen como clientes de aquél. Así entonces, a efectos de determinar el concepto de ingresos ejecutados, “se deben excluir los recursos que ingresan al IDEA producto de la actividad de captación, que en un eventual caso, se tendrían en cuenta, en armonía con lo dispuesto por el artículo 44 de la Ordenanza 034 de 2011, Estatuto Orgánico Presupuestal Departamental, dentro del rubro de ingresos que determinan el presupuesto del IDEA, esto es, en los recursos de capital”[2].

En esa medida, recordó que, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, la Ordenanza 013 de 1964 y la Resolución de Junta Directiva núm. 006 de 3 de junio de 2014, el IDEA es una entidad pública descentralizada, adscrita a la Gobernación de Antioquia, que realiza actividades financieras entre las que se encuentra la captación y colocación de recursos provenientes de Entes Territoriales y/o entidades descentralizadas, recursos que el ordenamiento autoriza entregar a los Institutos de Fomento y Desarrollo (INFIS) vía depósito o ahorro, es decir, a través de las aludidas operaciones de captación (Decreto 1525 de 2008, modificado por el Decreto 600 de 2013 y Decreto 117 de 2013).

En ese sentido, destacó que la naturaleza jurídica del IDEA corresponde a la de un establecimiento público que también es un INFI, por cuanto realiza operaciones financieras y administra excedentes de liquidez. Explicó que, en razón de la actividad de intermediación financiera que ejerce, el IDEA recibe una retribución denominada margen de intermediación bancaria, que corresponde a la diferencia entre el monto que cobra el Instituto con ocasión del crédito otorgado (actividad de colación) y la suma que paga a quien confió el depósito o hizo el ahorro (actividad de captación).

Según la demandante, la ganancia obtenida por este concepto debe tenerse en cuenta para el cálculo de la base sobre la cual se determina la cuota de vigilancia fiscal. En ese orden, resaltó que el rubro de amortización a capital, que aportan los clientes del IDEA por los créditos que éste les otorga, corresponde a un activo, en atención a su naturaleza de una cuenta por cobrar que se reinvierte en nuevas colocaciones, razón por la cual no equivale a un ingreso ejecutado por el Instituto.

En consecuencia, incluir ese rubro como uno de los ingresos ejecutados afecta la estructura financiera del Instituto, pues exige pagar una cuota de fiscalización mayor e implica la correlativa disminución del flujo de caja con el que cuenta el establecimiento para ejecutar programas y proyectos de desarrollo e inversión social. En el mismo sentido, afirmó que calificar el rubro de amortización a capital como un ingreso propio del IDEA, “o lo que es mejor, tenerlos presupuestados dentro del presupuesto de ingresos y gastos del Instituto”[3] significa imputar doblemente el porcentaje de la cuota a un mismo recurso público, toda vez que los clientes del Instituto (entidades territoriales y otras entidades públicas) son, a su vez, sujetos pasivos del pago de la cuota de fiscalización que recauda la Contraloría General de Antioquia, de manera que, en su momento, esos mismos recursos debieron haber sido presupuestados como un recurso propio de la respectiva entidad territorial, dentro de su balance o presupuesto de ingresos y gastos. 1.3.

El auto recurrido Mediante providencia de 30 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los actos administrativos a través de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó el valor de la cuota de vigilancia fiscal a cargo del IDEA para la vigencia 2017, tras concluir que con ellos se “vulnera el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, en tanto ésta previó que la cuota de fiscalización de calculará sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior”[4].

Como fundamento de su decisión señaló que resulta improcedente incluir los recursos provenientes por concepto de amortización de los contratos de empréstitos celebrados por el IDEA en la base para calcular la cuota de fiscalización a su cargo, pues éstos no tienen el carácter de ingresos ejecutados, ya que dichos préstamos se realizan con recursos de terceros.

En ese sentido, destacó que, mediante sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida en el proceso con radicado 05001 33 33 000 2015 01797 00, el mismo Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se fijó la cuota de fiscalización a cargo del IDEA durante las vigencias 2014 y 2015, tras advertir que los dineros que se reciben como amortizaciones a los créditos que otorga el IDEA en desarrollo de su actividad, no suponen ingresos para el establecimiento público que desarrolla actividades financieras, por lo que no pueden incluirse como ingresos ejecutados a efectos de liquidar la cuota de vigilancia fiscal.

Al respecto, prohijó las siguientes consideraciones de la citada sentencia: “[ ] 2.2 Ahora bien, que los dineros recibidos por el IDEA como amortizaciones a los contratos de empréstitos no sean recursos del crédito, no significa que deban ser tenidos como ingresos ejecutados. Estima necesario el Tribunal aclarar que, si bien le asiste razón a la Contraloría General de Antioquia, respecto a la naturaleza de los recursos del crédito, no es menos cierto, que tales recursos que recibe el IDEA como amortización a los contratos de empréstitos, en su totalidad no hacen parte de los ingresos ejecutables.

Tal como lo señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la respuesta dada al Gerente del IDEA, radicado 2-2014-104952 del 30 de diciembre de 2014, dados los objetivos del Instituto, “los recursos que prestan y que luego le son pagados no son rentas propias”, por lo tanto, no podrían tener el carácter de ingresos ejecutados: “No obstante, a la hora de clasificar los recursos que en ejercicio de su objeto social prestan y que luego le son pagados se observa contradicción entre el régimen presupuestal propio de los establecimientos públicos y el régimen presupuestal y contable que aplicaría para el ejercicio de este tipo de actividad financiera, pues de una parte, aunque las normas orgánicas de presupuesto obligan a la presupuestación de todos los ingresos y gastos de los establecimientos públicos, los recursos que prestan y luego son pagados no son rentas propias o recursos de capital del instituto sino que, según lo menciona en su comunicación: “pertenecen a entidades públicas, hacen parte del presupuesto de las mismas y sobre los cuales las entidades depositantes tienen total gobierno y autonomía”, por lo tanto no se pueden clasificar dentro de los ingresos y gastos que según la norma orgánica de presupuesto deben presupuestar los establecimientos públicos.

En consecuencia la operación de ingreso y gasto generada por el ejercicio de la actividad financiera de otorgamiento de crédito no sería parte del presupuesto del instituto por no realizarse con rentas o recursos propios del establecimiento público. Esto sin perjuicio del régimen fiscal, presupuestal y/o contable que para esta actividad establezca la Superintendencia Financiera, entidad encargada de ejercer el control y vigilancia sobre el ejercicio de las actividades financieras.” Queda entonces claro que dadas las condiciones especiales del IDEA, quien entre otros tiene dentro de sus actividades la de “conceder créditos y microcréditos a interés y con garantía”, el tratamiento de su presupuesto debe ser distinto al del común de los establecimientos públicos, en tanto realizan actividades financieras de otorgamiento de créditos con recursos que no son del Instituto, por ello tendrán recursos que pese a lo consagrado en el artículo 34 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, no se pueden clasificar dentro de los ingresos, para el caso, ejecutados.

En el mismo sentido, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en comunicación a la señora LUZ HELENA ARANGO CARDONA, Contralora General de Antioquia, en escrito radicado 2-2015-024810 del 30 de junio de 2015, le reitera lo expresado en la respuesta de la misma entidad radicado 2-2014-104952 del 30 de diciembre de 2014 y además manifiesta que bien puede un establecimiento público en cumplimiento de su objeto social realizar actividades financieras, así se sostuvo por el Ministerio: “En conclusión, puede un establecimiento público del orden departamental municipal o distrital, en ejercicio de sus funciones asignadas en el acto de su creación y adicionalmente a sus funciones administrativas, cumplir con actividades propias de una actividad financiera.

En esa medida será una persona jurídica que en ejercicio de la actividad financiera (en cumplimiento de la ley o acto de creación) realiza operaciones activas y pasivas. (…) No obstante, los Establecimientos Públicos creados legalmente con el objeto social de la captación y colocación de dineros o de cumplir con actividades propias de una entidad financiera, tienen particularidades relacionadas con la administración de recursos financieros que no son de su propiedad; es decir, que no pueden considerarse como rentas propias porque la captación de recursos financieros, para ejercer la actividad de intermediación financiera en el mercado, implica la responsabilidad de garantizarle al tercero (el depositante), el valor del capital captado y los rendimientos financieros pactados.

En tal sentido, la operación financiera del Establecimiento Público implica la captación de recursos de terceros, los cuales no hacen parte del presupuesto de ingresos de la Entidad; de igual manera, con los recursos captados se entiende que la entidad ejerce la actividad de colocación mediante el otorgamiento de empréstitos que no pueden considerarse como un gasto porque el valor colocado hace parte de la operación y debe recuperarse minimizando el riesgo y ejerciendo las labores de cobranza.

A su vez, los dineros recuperados en ejercicio de la cobranza o el pago de las amortizaciones y los intereses generados en la operación de intermediación financiera que hace el deudor del Establecimiento Público, no pueden considerarse como Rentas Propias porque dichos recursos, el capital y los rendimientos financieros prometidos, son de terceros como se indicó en el párrafo anterior.

(…) En consecuencia, el valor del margen de intermediación bancaria, o el monto de los intereses generados en el proceso, se convierte en el producto obtenido por la prestación de servicios, en este caso de intermediación financiera, tales recursos son de propiedad del Establecimiento Público y por lo cual deben registrarse en el presupuesto de ingresos como rentas propias.” Resulta evidente entonces, que los dineros que se reciben como amortizaciones a los contratos de empréstitos que suscribe el IDEA en desarrollo de su actividad, en lo que alude a la devolución de lo captado y rendimientos prometidos, no suponen ingresos para el Instituto, dada la calidad especial que tiene la entidad, esto es, de establecimiento público que desarrolla actividades financieras, motivo por el cual no pueden incluirse como ingresos ejecutados, a efectos de liquidar la cuota de vigilancia fiscal.

Distinto será el monto que le corresponde al IDEA por margen de intermediación bancaria o financiera, recurso que si pertenece a la entidad demandante, por lo que deberá tenerse en cuenta a efectos de establecer la cuota de vigilancia fiscal. Es así, que los dineros que se reciben como amortización a los contratos de empréstito contienen el dinero que supondrá la devolución de lo captado, el pago de los rendimientos prometidos y el margen de intermediación bancaria o financiera, siendo solo esta última un ingreso ejecutado para el Instituto –objeto de pago de cuota de vigilancia fiscal-. […]”[5].

(Negrillas originales) En consideración a lo anterior, advirtió que de la lectura de los actos administrativos acusados se desprende que, para el cálculo de la cuota de fiscalización correspondiente al año 2017, la Contraloría General de Antioquia tuvo en cuenta como ingresos del IDEA “los valores por concepto de amortización de créditos de fomento y amortización de créditos CAF, folios 489 a 491”[6], a partir de lo cual encontró demostrada la vulneración de la norma invocada por el solicitante. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la Contraloría General del Antioquia interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, destacó que la sentencia de 9 de marzo de 2017, sustento de la decisión adoptada en el auto de 30 de noviembre del mismo año, fue objeto de recurso de apelación por considerar que no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas al proceso y que se fundamentó en una indebida interpretación normativa, por lo que reprochó que en la decisión sobre la medida cautelar solicitada no se haya tenido en cuenta dicha circunstancia. En segundo lugar, señaló que el artículo 9 de la Ley 617 de 2000 no estableció dentro de sus exclusiones las rentas que no son propias de las entidades descentralizadas, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia impugnada.

En su criterio, la decisión adoptada evidencia que el A quo le asignó a la norma un alcance diferente al otorgado por el legislador, toda vez que en ella no se indica que el cálculo de la cuota de fiscalización debe hacerse sobre las rentas propias de la entidad descentralizada, sino sobre los ingresos ejecutados. Adujo que con la respuesta a la solicitud de suspensión provisional se allegó como prueba un concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a raíz de la consulta núm. 1-2014-049116, en el que se dijo que todo gasto que una entidad pública pretenda realizar debe estar en el presupuesto, de lo cual se desprende que si el IDEA otorga créditos como una de las actividades para las cuales fue creada, ese gasto debe estar reflejado en su presupuesto; sin embargo, el a quo omitió valorar la referida prueba.

Por otra parte, se refirió a la definición del concepto de presupuesto para lo cual citó las sentencias C-357 de 1993 y C-066 de 2003, el capítulo III del Título XII de la Constitución Política, el Decreto 111 de 1996 y el artículo 47, literal b) de la Ordenanza 34 de 22 de diciembre de 2011, “por medio de la cual expide el Estatuto Orgánico de Presupuesto del Departamento de Antioquia y sus Entidades Descentralizadas”[7].

Manifestó que la interpretación de la providencia censurada desconoce la normatividad que rige el presupuesto público en Colombia y el principio de universalidad del sistema presupuestal, al fundamentarse en la sentencia proferida por el mismo Tribunal el 9 de marzo de 2017. Ello, por cuanto la tesis expuesta “[…] generaría que el IDEA no tenga que ingresar en el presupuesto los recursos captados para luego colocarlos, y por el contrario permitiría que la entidad trasfiera créditos que no figuran en el presupuesto de gastos del Instituto.

Lo cual es una acción prohibida expresamente por mandato constitucional y legal […]”[8]. A su juicio, las normas antes referidas indican que todo gasto que el IDEA pretenda realizar debe estar reflejado en su presupuesto, de manera que los créditos que el Instituto otorga en ejercicio de sus actividades deben están reflejados en él. Finalmente, destacó que el 1 de diciembre de 2017 el IDEA completó el pago de $1.045.406.875 por concepto de cuotas de auditaje de la vigencia 2017, según certificación de la Tesorería de la Contraloría General de Antioquia, circunstancia que pone de presente que el contenido de los actos acusados ya se ejecutó y que sus efectos se cumplieron, “por lo que carecería de sentido superar (sic) la situación que dio lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada, máxime que la decisión de suspensión provisional no permite retrotraer situaciones al estado inicial, puesto que esos efectos solo son propios de la sentencia anulatoria.”[9].

Al respecto, se refirió al artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 que establece como uno de los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional que los actos administrativos censurados se encuentren produciendo efectos. En consecuencia, solicitó revocar el auto apelado y, en su lugar, negar la medida cautelar solicitada por la parte demandante. 1.5.

Trámite del recurso Por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia se corrió el traslado[10] de que trata el artículo 244 del CPACA y mediante auto de 26 de enero de 2018 el Despacho Sustanciador concedió el recurso ante esta Corporación. La apoderada de la parte actora presentó escrito[11] en el que se opuso a la apelación presentada por la Contraloría General de Antioquia con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, destacó que la sentencia de 9 de marzo de 2017, que fundamentó la decisión apelada, fue proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia a raíz de una demanda radicada por el IDEA en contra de los actos administrativos que fijaron la cuota de vigilancia fiscal a cargo del Instituto para los años 2014 y 2015, razón por la que dicho Tribunal no podía apartarse de la tesis allí adoptada al momento de analizar esta solicitud de medida cautelar.

En segundo lugar, recalcó que las particularidades de las actividades que realiza el IDEA se encuentran establecidas en el acto de creación y en los estatutos del Instituto, en los que consta que se trata de un Establecimiento Público descentralizado, que realiza actividades financieras de concesión de créditos a interés, bajo la modalidad de mutuo o contrato de empréstito.

La naturaleza de dichas actividades plantea un análisis en torno a las condiciones en las que se ejecuta la operación financiera, es decir, “[…] ¿cómo realiza el IDEA los créditos que concede? ¿Son con recursos propios los créditos concedidos a entes territoriales? ¿Tienen plena autonomía los entes territoriales, respecto de los recursos que colocan en el IDEA? ¿Cómo realiza el IDEA la actividad de captación? […]”[12].

A su juicio, la respuesta a tales interrogantes pone de presente que los recursos que involucra el desarrollo de las actividades de captación y colocación no son propios del IDEA, pues ni los dineros que depositan los municipios, respecto de los cuales el Instituto reconoce un interés, ni los recursos que éste entrega a los municipios a través de los contratos de empréstito, constituyen ingresos propios que puedan incluirse dentro del “monto de ingresos ejecutados”, base sobre la cual se determina el 0.2% de que trata el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000.

En consecuencia, adujo que en la estimación de la base sobre sobre la cual se determina el valor de la cuota de vigilancia fiscal deben excluirse los “recursos del crédito, esto es, de aquellos recursos que recibe el Instituto producto de la captación y colocación”[13], de manera que solo debe considerarse el monto del margen de intermediación bancaria, es decir, la diferencia que existe entre los intereses que cobra el Instituto a quien ha solicitado el dinero en préstamo (actividad de colocación) y los que éste paga a quien confió el depósito o hizo el ahorro (actividad de captación).

Finalmente, aclaró que el IDEA no desconoce la aplicación de las normas del Decreto 111 de 1996 en el que se establece el principio de universalidad al que alude la parte demandante; sin embargo, señaló que los actos acusados desconocen de manera evidente la realidad presupuestal del Instituto, por lo que la referida norma no puede ser aplicada de forma aislada.

En esa medida, en atención al referido principio, el margen de intermediación bancaria debe ser tenido en cuenta dentro del presupuesto ejecutado, con el fin de que sobre éste se calcule el porcentaje de la cuota, sin que ello signifique “[…] que los dineros que no son del IDEA, dado que son de propiedad de nuestros clientes, se tengan como presupuesto propio del IDEA. […]”[14].

Asimismo, insistió en la tesis según la cual imputar en el presupuesto del IDEA los dineros que ingresan al Instituto producto de su actividad financiera en razón de la captación y colocación sería imputar doblemente el porcentaje de la cuota de fiscalización. IV. CONSIDERACIONES

4.1. CUESTIÓN PREVIA En el recurso de apelación el apoderado de la Contraloría General de Antioquia adujo que no se cumplen los requisitos para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, toda vez que éstos no se encuentran produciendo efectos, habida cuenta de que el 1º de diciembre de 2017 el IDEA completó el pago de $1.045.046.875 por concepto de cuota de vigilancia fiscal de la vigencia 2017.

En consecuencia, señaló que el contenido de los actos se ejecutó y que sus efectos se cumplieron, por lo que carece de sentido la medida cautelar decretada. Sobre el particular, debe recordarse que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, constituye un presupuesto básico de la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos que éstos se encuentren produciendo efectos jurídicos[15], pues, aunque el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA[16] no lo prevé expresamente, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos dentro del ordenamiento jurídico que puedan ser suspendidos provisionalmente.

Por otra parte, se tiene que el artículo 235 del CPACA le otorgó competencia al juez de lo contencioso administrativo para emitir un nuevo pronunciamiento sobre la medida cautelar decretada y ejecutoriada, a efectos de levantarla, revocarla o modificar los términos en que la ordenó. Al respecto, señala la norma: “ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.” De la norma trascrita se advierte que en aquellos casos en los que, luego de haber sido decretada la medida cautelar, se comprueba que las circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento fueron superadas o que ya no subsisten los requisitos que en su momento se acreditaron para ello, es posible modificarla o revocarla.

Sobre el objetivo perseguido por el legislador con la implementación de la norma, en la providencia de 28 de febrero de 2019 se señaló: “[…] Así las cosas, es posible concluir que, a través de las anteriores decisiones, el legislador quiso permitir el ejercicio de control judicial de las medidas cautelares ya ordenadas al advertir las circunstancias cambiantes a las que pueden estar sujetos los argumentos tanto de hecho como de derecho que les dieron origen, de tal suerte que su decreto no se convierta en camisa de fuerza hasta tanto se desate el fondo de la litis.

Lo anterior, bajo el entendido de que, cuando la medida cautelar se torna inequitativa, desproporcionada, irrazonable o ineficaz debido a variaciones de índole fáctica y/o jurídica, o cuando se pueda evitar a través de la prestación de caución, la protección de la tutela judicial efectiva que en un principio justificó la adopción de la medida provisional debe ceder ante el riesgo de que, por esta vía, se impongan cargas injustificadas a quienes resulten afectados con ella o se conculquen los derechos de quienes son parte dentro del proceso judicial. […]”[17].

Ahora bien, el contenido de la disposición citada indica que la competencia para realizar el análisis sobre la permanencia de las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar se encuentra en cabeza del juez que la impuso, pues es éste el llamado a determinar si en atención al cambio de circunstancias fácticas o jurídicas, la medida que decretó debe modificarse o revocarse por haberse tornado desproporcionada, irrazonable o ineficaz.

Debe precisarse que, aunque la norma citada prevé que la medida puede ser “revocada”, esta expresión no equivale a la decisión de revocar la providencia respectiva que podría adoptar el juez de segunda instancia como efecto del examen del recurso de apelación, pues la competencia del superior jerárquico se circunscribe a analizar los fundamentos de la decisión adoptada a efectos de determinar su legalidad a la luz de las circunstancias vigentes al momento en que se dictó. De conformidad con lo anterior, no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre los argumentos relativos al agotamiento de los efectos de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo de la demandante para la vigencia fiscal 2017, pues la evaluación de dicho aspecto es de competencia de Tribunal Administrativo de Antioquia, por ser la autoridad judicial que decretó la suspensión provisional; ello, teniendo en cuenta que la medida fue adoptada el día 30 de noviembre de 2017 y que, según lo afirma el recurrente, el pago se completó el 1º de diciembre del mismo año, es decir, con posterioridad.

En consecuencia, la Sala abordará el análisis del recurso de apelación formulado teniendo en cuenta que la competencia de la Sala se circunscribe a analizar la legalidad de la medida cautelar impuesta, de conformidad con sus fundamentos sustanciales expuestos en el auto de 30 de noviembre de 2017.

4.2. PROBLEMA JURÍDICO En orden a resolver lo pertinente, corresponde a la Sala determinar si se advierte prima facie la violación del parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000 a partir de los actos administrativos que fijaron la cuota de vigilancia fiscal a cargo de un establecimiento público de carácter departamental que realiza actividades financieras de captación de recursos y prestación de servicios de crédito y garantía, teniendo en cuenta los dineros que la entidad recibe como amortización a los contratos de empréstito dentro del monto base para el cálculo de dicha cuota.

4.2. ANÁLISIS DEL ASUNTO 4.2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA[18] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho[19].

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente número. 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. 4.2.2.

El caso concreto 4.2.2.1. En el asunto bajo examen, la parte demandada pretende que se revoque la decisión de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal a cargo del IDEA, para la vigencia 2017. Al respecto, conviene tener en cuenta que en la Resolución 2017500000787 de 5 de mayo de 2017, por la cual se determinó el valor definitivo de la cuota de vigilancia fiscal a cargo del IDEA, se señaló lo siguiente en relación a los ingresos estimados como base para el cálculo de la referida cuota de fiscalización: “N. Que los ingresos Ejecutados por el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA “IDEA”, EN EL AÑO 2016, y que pueden ser gravados con cuota de vigilancia fiscal, ascendieron a la suma de QUINIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($522.703.437.277), de conformidad con la información suministrada a este órgano de control, conforme al siguiente detalle: |INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA “IDEA” | |EJECUCIÓN PRESUPUESTAL INGRESOS DICIEMBRE 31 DE 2015 | |NIT 890.980.179-2 | |CONCEPTO |VALOR 2016 | |INGRESOS CORRIENTES |452.214.190.526 | |INGRESOS NO TRIBUTARIOS | | |INGRESOS POR CRÉDITO DE FOMENTO |403.060.281.811 | |Amortización de Créditos de |361.795.931.849 | |Fomento | | |Amortización de Créditos CAF |266.155.950 | |Intereses Crédito de Fomento |40.797.343.320 | |Intereses por crédito CAF |200.850.692 | | | | |INGRESOS POR OTROS SERVICIOS |25.605.119.487 | |FINANCIEROS CONCEDIDOS | | |Intereses Créditos de tesorería | 4.179.368.003 | |Descuento de Actas |0 | |Intereses Descuentos de Actas |0 | |Intereses de Redescuento |20.417.479.603 | |Comisiones |975.761.862 | |Intereses descuentos de facturas|32.510.019 | | | | |INGRESO POR PRÉSTAMO A EMPLEADOS|2.010.878.652 | |Amortización Capital Créditos de|1.627.020.001 | |vivienda | | |Amortización Capital Préstamo |12.152.383 | |Vehículos | | |Amortización Capital préstamos |46.309.830 | |de salud y calamidad | | |Amortización Capital Préstamos |1.633.173 | |Computadores | | |Intereses préstamos vivienda |305.674.040 | |Intereses Préstamos Vehículo |645.395 | |Seguro de vida incendio crédito |17.443.830 | |empleados | | | | | |APORTES COFINANCIACIÓN |0 | |Proyecto Integral para el |0 | |Desarrollo de Urabá | | | | | |OTROS INGRESOS NO TRIBUTARIOS |21.537.910.576 | |Recuperación cuotas partes |62.039.299 | |Arrendamientos |1.922.686.637 | |Otros ingresos |3.013.255.441 | |Intereses por colocación de |16.539.929.199 | |excedentes financieros | | | | | |RECURSOS DEL CRÉDITO |0 | |Recursos del Crédito (CAF) |0 | | | | |RECURSOS DE CAPITAL |72.272.460.477 | |Venta de activos |1.455.018.477 | |Dividendos |0 | |Estudios específicos para el |0 | |Desarrollo de la Región Urabá | | |Venta de activos financieros – |0 | |otras destinaciones específicas | | |Otros excedentes de |0 | |establecimientos públicos | | |Otros recursos del Balance |70.817.442.000 | | | | |TOTAL INGRESOS EJECUTADOS |524.486.651.003 | | | | |MENOS INGRESOS NO SUSCEPTIBLES |1.783.213.726 | |DE CUOTA | | |Recuperación de Cuotas Partes |62.039.299 | |Venta de Activos |1.455.018.477 | |Amortización de Créditos CAF |266.155.950 | |Venta de activos financieros – |0 | |otras destinaciones específicas | | | | | |TOTAL INGRESOS SUSCEPTIBLES DE |522.703.437.277 | |CUOTA DE FISCALIZACIÓN | | | | | |Porcentaje Ley 617 |0.2% | |Total Cuota Anual |1.045.406.875 | |FUENTE: INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA “IDEA” | |Ejecución Presupuestal de Ingresos suministrada por la entidad a| |través de radicado 2016200000603 de febrero 4 y al software de | |Gestión transparente de la Contraloría General de Antioquia” | 4.2.2.2.

Sea lo primero destacar que, de conformidad con su acto de creación y sus estatutos[20], el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA es un establecimiento público de carácter departamental, descentralizado, de fomento y desarrollo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Pues bien, sobre la cuota de vigilancia fiscal a cargo de las entidades descentralizadas del orden territorial, como el IDEA, en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000 se señala: “[…] Parágrafo.

Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.” En atención al contenido de dicha disposición, en el presente asunto el debate se suscita en torno a determinar qué debe entenderse por ingresos ejecutados cuando se trata de establecer la base para el cálculo de la cuota de vigilancia fiscal a cargo de una entidad que, siendo un establecimiento público, ejecuta actividades financieras que suponen la administración de recursos de propiedad de terceros.

En específico, la demanda se sustenta en que, para el IDEA, los dineros percibidos por concepto de amortización a capital como consecuencia de los créditos de fomento no pueden ser considerados como un ingreso ejecutado, debido a que son recursos que pertenecen a otras entidades públicas, quienes ejercen total gobierno y autonomía sobre ellos.

En esa medida, a juicio de la demandante, los actos acusados vulneraron las normas superiores al haber incluido dentro de la base de ingresos ejecutados las sumas que recaudó la entidad por amortización a capital. En contraposición, la Contraloría General de Antioquia estima que las sumas recaudadas por dicho concepto sí deben hacer parte de la base sobre la cual se aplica el porcentaje que determina la cuota de vigilancia fiscal a cargo del IDEA, ya que el artículo 9 de la Ley 617 de 2000 no estableció dentro de sus exclusiones las rentas “no propias” de las entidades descentralizadas, siendo esta la tesis que se deduce de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia impugnada.

De otra parte, la demandada afirmó que la tesis adoptada en el auto de 30 de noviembre de 2017 contraría el principio de universalidad del presupuesto previsto en el artículo 15 del Decreto 111 de 1996, según el cual se prohíbe realizar erogaciones o trasferir créditos que no figuren en el presupuesto de la entidad pues, a su juicio, no incluir dentro del rubro de ingresos ejecutados los dineros que recibe el IDEA por concepto de amortizaciones a los créditos que otorga, implica aceptar que esas sumas no se deben reconocer como ingresos en el presupuesto del Instituto y que, por ende, el establecimiento puede realizar gastos (otorgar créditos) que no se reflejen en el mismo.

En ese sentido, valga recordar que en el auto de 30 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los actos acusados luego de concluir que “los dineros que se reciben como amortizaciones a los contratos de empréstitos que ésta entidad suscribe en desarrollo de su actividad, en lo que tiene que ver con la devolución de lo captado y los rendimientos prometidos, no constituyen ingresos para la entidad, y en razón a ello se vulnera el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, en tanto que esta previó que la cuota de fiscalización se calculará sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior”[21]. 4.2.2.3.

A efectos de resolver lo pertinente, la Sala estima necesario analizar la naturaleza jurídica del Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, así como las condiciones particulares en las que desarrolla el objeto social para el cual fue constituido. En primer lugar, se tiene que el IDEA es un establecimiento público cuyo objeto consiste en cooperar en el fomento económico, cultural y social, mediante la prestación de servicios de crédito y garantía, a favor de obras de servicio público que se desarrollen en el Departamento de Antioquia, la región o incluso el país[22].

Para ello, el Instituto ejecuta actividades financieras de captación de recursos provenientes de entidades territoriales y colocación de éstos a través del otorgamiento de créditos, actividades que se encuentran señaladas en el artículo cuarto de la Resolución de Junta Directiva núm. 006 de 3 de junio de 2014[23]. Adicionalmente, el IDEA es un Instituto de Fomento y Desarrollo (INFI) vigilado por la Superintendencia Financiera y, por ende, está dotado de capacidad legal para administrar excedentes de liquidez de entidades territoriales y sus descentralizadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003[24] y en el artículo 1º del Decreto 1117 de 2013[25].

Del mismo modo, según lo establece el artículo 18 de la Ley 819, los Institutos de Fomento y Desarrollo están facultados para realizar operaciones activas de crédito con tales entidades, cumpliendo los parámetros que rigen para las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Es por ello que, según la certificación suscrita por el gerente general del IDEA y la Directora General de Apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en razón a la administración de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, los recursos que maneja el Instituto a través de sus cuentas provienen de “recursos propios de las entidades territoriales y sus descentralizadas y que hacen parte de los presupuestos de dichas entidad (sic), recursos del sistema general de participación y recursos del sistema general de regalías, recursos que por su naturaleza y su destinación son inembargables”[26].

En atención a las anteriores consideraciones, la respuesta al problema jurídico aquí planteado parte de reconocer que el Instituto para el Desarrollo y Fomento de Antioquia – IDEA, es un establecimiento público que ejerce como un intermediario financiero, en tanto administra recursos financieros que no son de su propiedad a través de la captación y colocación de dineros.

En efecto, el IDEA ejecuta actividades de captación de recursos al recibir y administrar los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas, quienes le entregan dichas sumas con el fin de obtener una rentabilidad que el Instituto se obliga a reconocer como producto de los recursos por ellos depositados, entendiéndose dichos rendimientos como los derivados de la aplicación de la tasa de captación. Correlativamente el IDEA, valiéndose de esos recursos captados de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas, otorga créditos sobre los cuales cobra un interés como contraprestación por la actividad de colocación; el monto del interés pagado será consecuencia de la aplicación de la tasa de colocación. A través de esas dos actividades (captación y colocación) el Instituto obtiene una ganancia, entendida como el margen de intermediación que resulta de la diferencia entre la tasa de interés de colocación que cobra a los deudores de los créditos otorgados y la tasa de interés de captación que paga a los depositantes de recursos.

Ahora bien, los deudores de los créditos otorgados por el IDEA realizan pagos con el fin de extinguir la obligación derivada del contrato de empréstito, en la operación que se conoce como amortización de la deuda. La lógica de las actividades de captación y colocación antes explicadas indica que el concepto de amortización de la deuda comprende, por un lado, una suma de dinero correspondiente al capital que se entregó en préstamo y, por otro, el monto de los intereses derivados de la aplicación de la tasa de colocación. Con este último monto el Instituto paga los rendimientos prometidos a quienes depositaron el dinero en sus cuentas, de conformidad con la tasa de captación convenida y deriva una ganancia, esto es, la diferencia entre los ingresos que obtuvo por la colocación del recurso en crédito (interés de colocación) y el gasto que representó el pago de los intereses por captación. 4.2.2.4.

En el caso concreto de la ejecución presupuestal de ingresos del IDEA, el examen de la tabla trascrita en el acápite 4.2.2.1 de esta providencia permite evidenciar que dentro de la categoría de <<INGRESOS CORRIENTES>> del Instituto se reporta, entre otros, el rubro denominado <<INGRESOS POR CRÉDITOS DE FOMENTO>>. A su turno, este título se desagrega, entre otros, en los valores percibidos por concepto de amortización de créditos de fomento, e intereses por créditos de fomento.

Según los términos empleados en los actos acusados, la Sala encuentra que el rubro <<amortización de créditos de fomento>> corresponde a la suma de dinero dirigida al pago de capital según se explicó en el acápite precedente, mientras el rubro denominado <<intereses por crédito de fomento>>, corresponden a las sumas de dinero que percibe el IDEA luego de la aplicación de la tasa de colocación. 4.2.2.5.

A la luz de las anteriores precisiones, para la Sala resulta claro, en esta etapa del proceso, que la suma de dinero correspondiente al capital que se entregó en préstamo, suma que integra el primer componente de la amortización de la deuda y que en los actos acusados se denomina <<amortización de créditos de fomento>>, no puede ser considerada como un ingreso ejecutado del IDEA, en tanto corresponde al recurso que, siendo de propiedad de las entidades territoriales, fue colocado en el mercado asumiendo el IDEA la obligación de restituirlo.

Así entonces, como se trata de un recurso que se debe reintegrar al depositante, no podría admitirse que el IDEA, como Establecimiento Público que ejerce la intermediación financiera, pueda darle el tratamiento de un ingreso ejecutado en su presupuesto, en los términos en los que se consideró en los actos administrativos cuya suspensión provisional se solicitó. Sin embargo, diferente conclusión se predica respecto del segundo de los componentes de la amortización de la deuda, esto es, el monto relativo a los intereses que cobra el establecimiento público al deudor del crédito como consecuencia de la operación de colocación[27].

En consecuencia, en este punto, la Sala disiente de la afirmación del a quo según la cual “los dineros que se reciben como amortizaciones a los contratos de empréstitos que esta entidad suscribe en desarrollo de su actividad, en lo que tiene que ver con la devolución de […] rendimientos prometidos, no constituye ingresos para la entidad”.

En efecto, para la Sala, en esta etapa de la actuación, no existen elementos que justifiquen excluir las sumas que percibe el IDEA por concepto de intereses sobre el capital otorgado en crédito de la categoría de ingresos ejecutados del Instituto, si se tiene en cuenta que con los recursos que se perciben por concepto de intereses sobre capital, el IDEA a su vez paga los rendimientos prometidos a los depositantes de recursos, es decir, ejecuta una operación de gasto.

En ese orden, el recaudo de los intereses pactados por la colocación de recursos sí hace parte del ingreso ejecutado por el IDEA. A su vez, el valor que resulta luego del pago de los rendimientos a los depositantes corresponde a una ganancia del Instituto, consecuencia de su labor de intermediación financiera, suma que, sin lugar a dudas, corresponde también a un ingreso ejecutado por el Instituto.

Así las cosas, la Sala advierte que, en la determinación del concepto de ingresos ejecutados al que se refiere el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000, constituye un aspecto relevante la consideración a la naturaleza de las actividades que ejecuta el Instituto en cumplimiento de su objeto social, es decir, actividades financieras de otorgamiento de créditos que se realizan con recursos de propiedad de las entidades territoriales y sus descentralizadas.

Por tal motivo, so pretexto del seguimiento irrestricto del principio de universalidad señalado en el artículo 15 del Estatuto Orgánico del Presupuesto que invoca la entidad demandada, no es válido ignorar la realidad presupuestal del IDEA, ni la lógica que inspira las actividades de captación y colocación que ejecuta en cumplimiento de su objeto social y de las atribuciones que la Ley le reconoce como Instituto de Fomento y Desarrollo, razón por la que resulta improcedente reconocer la calidad de ingreso ejecutado a los dineros percibidos por el Instituto por concepto de pago de amortizaciones a capital de los créditos de fomento, dineros que en los actos acusados se denomina <<amortización de créditos de fomento>>.

No obstante, como se explicó, en este estado del proceso, no existe justificación suficiente para predicar la misma conclusión respecto de los dineros percibidos por el Instituto por concepto de pago de los intereses de colocación, ya que con dichos ingresos el Instituto financia el gasto relativo al pago de los intereses de captación y obtiene una ganancia consistente en el margen de intermediación. En consecuencia, la Sala modificará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el auto de 30 de noviembre de 2017, en el sentido de que la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de Antioquia fijó la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, se decreta únicamente para efectos de que se excluya de la base para el cálculo de la cuota de vigilancia fiscal el rubro de amortización de créditos de fomento (amortización a capital), sin que ello represente la exclusión de los rubros intereses de crédito de fomento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del auto proferido el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así: “PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones números 2017500000071 de 18 de enero de 2017 “por medio de la cual se fija provisionalmente el valor de la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2017”, 2017500000394 de 21 de febrero de 2017, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, 2017500000787 de 5 de mayo de 2017 “por la cual se determina el valor de la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia “IDEA”, vigencia 2017” y 201750001049 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, proferidas por la Contraloría General de Antioquia, en el sentido en que la suspensión provisional se decreta únicamente para efectos de que se excluya de la base para el cálculo de la cuota de vigilancia fiscal el rubro de amortización de créditos de fomento, sin que ello represente la exclusión de los rubros intereses de crédito de fomento.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y Cúmplase. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa ----------------------- [1] (i) Resolución número 2016500000122 de 25 de enero de 2016, “por la cual se fija provisionalmente el valor de la cuota de vigilancia fiscal al Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA-, por el ejercicio de la vigencia 2016”;

(ii) Resolución número 2016500000848 de 8 de abril de 2016, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”; (iii) Resolución 2016500001371 de 14 de julio de 2016, “por la cual se determina el valor de la cuota de vigilancia fiscal al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA “IDEA” vigencia 2016”, y (iv) Resolución 2016500001573 de 13 de diciembre de 2016, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”.

Con la demanda se solicitó la suspensión provisional de dichos actos administrativos y mediante auto de 4 de abril de 2017 el Despacho sustanciador denegó la solicitud al estimarla improcedente, en consideración a que los efectos de dichos actos ya se habían ejecutado. [2] Folio 132 del expediente. [3] Folio 132, vto., del expediente [4] Folio 209 del expediente. [5] Folio 208 del expediente. [6] Folio 209 del expediente. [7] “Artículo 47.

Clasificación de gastos: 1. Gastos de funcionamiento: Es el presupuesto estimado que incluye todas las erogaciones necesarias para el normal funcionamiento de los órganos y entidades incorporados en el presupuesto del Nivel Central, de los establecimientos públicos y demás organismos Departamentales, para el desempeño de sus competencias los cuales se clasifican en gastos de personal, gastos generales, transferencias y los que la norma expresamente determine.

(…) 2. Gastos de inversión: Son los gastos productivos que generan riqueza, o que contribuyen a mejorar el bienestar general y a satisfacer las necesidades de las personas, o construir capital humanos desde el punto de vista de la inversión social, conforme a las finalidades del estado. Se caracterizan retorno en término de beneficio económico o social inmediato y futuro, así como también tienden a aumentar las disponibilidad del capital fijo, entendiéndose como erogaciones económicamente productiva o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurables (bienes de capital) o destinadas a crear infraestructura social.

(…) B. GASTOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL El presupuesto de gastos de los Establecimientos Públicos Descentralizados del orden departamental, se compondrá de los gastos de funcionamiento del servicio de la deuda y de los gastos de inversión y se clasifican de la forma antes descrita. En su incorporación al Proyecto de Presupuesto General del Departamento, en forma separada se presentará los aportes del nivel central del Departamento.” [8] Folio 211 vto. del expediente. [9] Folio 212 del expediente. [10] Folio 225 del expediente. [11] Mediante auto de 7 de noviembre de 2019 el Despacho requirió al Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que allegara la copia íntegra del escrito de oposición al recurso de apelación, tras advertir que éste se encontraba incompleto.

El requerimiento que se satisfizo con el oficio remitido el 2 de diciembre de 2019 y el escrito de oposición obra en folios 265 a 267 del expediente [12] Folio 266 del expediente. [13] Folio 266 vto. del expediente. [14] Folio 267 del expediente. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.” [16]

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 28 de febrero de 2019, Radicación: 11001032500020180037300, C.P.: William Hernández Gómez. [18] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [19] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001- 03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. [20] Ordenanza 13 de 1964, Resolución de Junta Directiva 090 de 11 de agosto de 2000 y Resolución de Junta Directiva 006 de 3 de junio de 2014. [21] Folio 209 del expediente. [22] “Resolución de Junta Directiva núm. 006 de 03 de junio de 2014.

Artículo Tercero. Objeto. El objeto del IDEA, es cooperar en el fomento económico, cultural y social, mediante la prestación de servicios de crédito y garantía, y eventualmente de otros, en favor de obras de servicio público que se adelanten en el país, de preferencia las de índole Regional, las de interés común de varios municipios y las de carácter municipal. || También podrá prestar servicios de financiación, garantía y los demás servicios financieros a los Departamentos y sus Entes Descentralizados. || El Instituto, por excepción, podrá extender sus servicios al fomento de obras en empresas públicas o privadas, que estén destinadas a la prestación de un servicio público, o tiendan a satisfacer una necesidad básica de la comunidad, que sea de especial importancia para el desarrollo de Antioquia.” [23] “Artículo Cuarto. Actividades.

Para el cumplimiento de su objeto, el Instituto desarrollará las siguientes actividades: 1. Conceder créditos y microcréditos a interés y con garantía. 2. Realizar operaciones de manejo de deuda pública, sus asimiladas y conexas en los términos establecidos de la Ley. 3. Obtener empréstitos para sí, incluidos los que se adquieren mediante el sistema de emisión de bonos, en los términos de la Ley. […] 9.

Recibir y administrar dineros que a cualquier título provengan de entidades públicas. 10. Invertir los excedentes de tesorería con fines de rentabilidad y dentro de las políticas establecidas por la Junta. […] 13. Gestionar y realizar empréstitos, sus operaciones conexas, operaciones de redescuento con los fondos financieros nacionales y en general cualquier servicio financiero de instituciones nacionales e internacionales, en favor de las obras que proyecten o tengan en servicio en el territorio nacional y que el Instituto considere de especial importancia para el desarrollo del país y en especial del Departamento de Antioquia. […] 17.

Financiar o cofinanciar proyectos, planes o programas que puedan realizarse mediante el otorgamiento de microcréditos y que estén encaminados al fomento del desarrollo económico de las regiones. 18. Realizar inversiones patrimoniales en proyectos y entes jurídicos que procuren el fomento y desarrollo económico de las regiones. 19. Administrar excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus entes descentralizados […]”. [24] “Artículo 17.

Colocación de Excedentes de Liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley” [25] “Artículo 1°. Entidades de Bajo Riesgo Crediticio.

Para los efectos de la administración de excedentes de liquidez de que trata el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, se considerarán como de bajo riesgo crediticio, únicamente los institutos de fomento y desarrollo de las entidades territoriales que reúnan los siguientes requisitos: 1. Autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, para hacer parte del régimen especial de control y vigilancia de que trata el artículo 2° del presente decreto. 2.

Contar con una calificación de bajo riesgo crediticio conforme lo establece el parágrafo del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, la cual deberá ser como mínimo la segunda mejor calificación para corto y largo plazo de acuerdo con las escalas usadas por las sociedades calificadoras, emitida por una calificadora de valores vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. […]” [26] Folio 89 del expediente. [27] Denominados en el acto acusado <<intereses por crédito de fomento>> e << intereses por crédito CAF>>.