RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL POR OCULTAMIENTO DE BIENES CON OCASIÓN DEL REGISTRO DE UN AUTOMOTOR – Configuración Para la Sala de Subsección en el sub examine está probado que el demandante con ocasión de la requisa realizada el 19 de septiembre de 2010 a una buseta del servicio público encubrió de la vista un celular que era de propiedad de un ciudadano, el cual depositó en una matera cerca del puesto de control y que solo fue devuelto al ciudadano cuando este preguntó por él, esto es, ocultó elementos de propiedad de un particular, lo que llevó implícito la causación de un daño al privar del elemento al particular que lo requirió. En punto a lo expresado por el patrullero cuando afirma que “pensó que el celular era basura” y que “varios declarantes manifestaron que estaba dañado”, estima la Sala que tales apreciaciones no lo eximen de responsabilidad, toda vez que, independientemente que el objeto estuviera en buenas condiciones o no, (i) el propósito de la requisa al rodante no era que el patrullero recogiera la basura del automóvil, por cuanto como lo dispone el artículo 208 de la Ley 909 de 2004 y la sentencia C-789 de 2006 de la Corte Constitucional, el registro de vehículos «sólo son actos elementales de rutina, para identificar al conductor y a los pasajeros, constatar las características y la propiedad del vehículo, al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos transportados», y (ii) no estaba dentro de sus funciones emitir un juicio de valor sobre el objeto encontrado -si era basura o no- por cuanto solo su propietario podía disponer de este y definir su uso, de modo que lo que debió hacer fue preguntar a quién pertenecía y devolverlo sin necesidad que el ciudadano se viera avocado a hacer el requerimiento para que posteriormente se le entregara.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control judicial integral sobre los actos disciplinarios, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 170 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 14 PROCESO DISCIPLINARIO / ILICITUD SUSTANCIAL – Alcance Es necesario recordar que la antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. En tal sentido, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado.

Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la ilicitud sustancial del ilícito disciplinario, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación: 2078-11, C.P.: Bertha de Páez. En cuanto a la culpabilidad en materia disciplinaria, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de septiembre de 2019, radicación: 1972-12, C.P.: William Hernández Gómez.

PROCESO DISCIPLINARIO / ANULACIÓN DEL FALLO DISCIPLINARIO – Solo por irregularidades sustanciales / PRETERMISIÓN DE LA OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – No invalida la actuación por no probarse vulneración del debido proceso / SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN – Convalidación de la pretermisión En criterio de la Sala, en este caso particular y concreto, la inobservancia del traslado para alegar de conclusión en el trámite de segunda instancia no fue un aspecto trascendente pues pese a la ausencia del mismo, los argumentos de defensa expuestos en el recurso de apelación por el demandante si fueron tenidos en cuenta por la entidad, quien optó por sustentar en forma satisfactoria que por las particulares circunstancias del caso, el grado de culpabilidad debía atribuirse a título de culpa.

Cabe resaltar que los argumentos que, según el demandante, habría podido hacer valer en los alegatos de conclusión, son los mismos que expuso la defensa en el recurso de apelación. Insiste la Sala en que la “expedición irregular” dentro de una actuación, que puede dar lugar a la anulación del acto es aquella «relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión, o es básica para la misma».

Por tanto, proceder en sentido contrario en este caso, en donde no existían pruebas adicionales qué practicar y todos los argumentos de defensa fueron presentados en el recurso de apelación, sería privilegiar la forma sobre el fondo del asunto, aspecto que significaría confundir las garantías sustanciales con los excesos de forma y ritualidad.

COSTAS PROCESALES – Rubros que las integran / integran / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de las dos instancias a la parte demandante teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00102-01(4132-18) Actor: EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Disciplinario-adecuación típica-ilicitud sustancial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. El señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[2]. (i). La nulidad del acto administrativo complejo integrado por a) la decisión de primera instancia del 1 de septiembre de 2011 proferida por la Jefatura de la Oficina de Control Disciplinario Interno CSEC 1 de la Policía Nacional, que lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años, b) la decisión de segunda instancia del 18 de octubre de 2011 proferida por la Inspección Delegada Especial MEBOG que modificó la sanción impuesta inicialmente a suspensión e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses, y c) la Resolución núm. 00037 del 9 de enero de 2012, mediante la cual se ejecutó a la sanción. (ii).

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Incluir como tiempo de servicios el periodo que el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA permaneció separado del cargo como consecuencia de la sanción de suspensión impuesta; • Cancelar todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir como si hubiere estado en el ejercicio del cargo, sumas que deben ser indexadas; • Reparar el daño ocasionado e indemnizar todos los perjuicios de orden material y moral; • Retirar y cancelar el antecedente disciplinario del folio de vida. • Oficiar a la Procuraduría General de la Nacional para que se borre el registro de la sanción impuesta. • Pagar los intereses moratorios de las sumas que se reconocieren, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • Que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados como miembro activo de la Policía Nacional.

(iii). Condenar a la accionada a ejecutar y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Fundamentos fácticos[3]. Como sustento de las pretensiones, se exponen los siguientes fundamentos fácticos: i) El señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA es miembro de la Policía Nacional en el grado de patrullero desde el 14 de junio de 2010. ii) Mientras estuvo en servicio activo fue investigado disciplinariamente dentro del proceso No. COPE-1-2011-29 adelantado por la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 1, Inspección Delegada Especial MEBOG de la Policía Nacional a partir del informe del 19 de septiembre de 2011 suscrito por la Intendente Jefe LUZ MORENO FRANCO.

(iii) En dicho informe, la Intendente señaló que el día 19 de septiembre de 2010 se realizó el registro de una buseta de transporte público y que luego de efectuado el procedimiento un ciudadano que allí se transportaba manifestó que su celular se había perdido. En razón a ello, le preguntó al patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA si lo había encontrado a lo que respondió que no tenía conocimiento de ello, sin embargo, cuando le solicitó al ciudadano el número de celular para marcarle, el patrullero lo devolvió. (iv) El 26 de octubre de 2010, la Policía Nacional inició indagación preliminar No P-COPE-1-2010-149, contra el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA, el 23 de marzo de 2011 dio apertura a la investigación disciplinaria formal N°COPE 1-2011-29 y lo citó a audiencia. (v) Luego que el investigado presentara descargos y alegatos de conclusión, la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 1 profirió decisión disciplinaria de primera instancia de fecha 1 de septiembre de 2011[4], a través de la cual resolvió sancionarlo con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos.

(vii) El señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo adverso a sus intereses de modo que el 18 de octubre de 2011, la Inspección Delegada Especial MEBOG profirió decisión de segunda instancia mediante la cual modificó la sanción impuesta a suspensión e inhabilidad especial por el termino de doce (12) meses. 3.

Normas violadas y concepto de violación[5] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 2, 25, y 29 de la Constitución, artículos 9 y 142 de la Ley 734 de 2002, 137, 138, 152, numeral 2, 162 a 166, 179 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.} Como concepto de violación, la parte demandante, en síntesis, planteó los siguientes cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados: (i).

Falsa motivación: Funda esta causal en que le impusieron una sanción sin tener en cuenta que, si bien existía cierta certeza objetiva sobre la configuración de la conducta, no ocurría lo mismo en relación con los elementos externos de la falta disciplinaria y tampoco sobre el dolo o la culpa que le fue endilgada. (ii). Indicó que se desconoció el artículo 2 de la Constitución relacionado con los fines esenciales del Estado puesto que fue disciplinado sin las pruebas que condujeran a acreditar la comisión de la falta, esto es, se resolvió el proceso omitiendo los sistemas de valoración de la prueba.

(iii). Manifestó que no se tuvo en cuenta el artículo 25 de la Carta Política que consagra el derecho fundamental al trabajo, por cuanto los ingresos por su labor dejaron de obtenerse con fundamento en una sanción que no tenía el deber de soportar porque nunca incurrió en falta disciplinaria alguna. (iv). Alegó que se vulneró el debido proceso toda vez que se desconocieron los artículos 9, 13 y 142 de la Ley 734 de 2002, en tanto, la falta por la que fue sancionado solo puede ser cometida a título de dolo, y en la decisión de segunda instancia se cambió la culpabilidad a culpa grave.

(v). Asimismo, aseguró que el operador disciplinario omitió tener en cuenta el principio onus probandi puesto que en el caso no se probó la comisión de la conducta que fue sancionada y es necesario que en toda decisión disciplinaria exista certeza sobre los hechos imputados. (vi). De igual forma, advirtió que en el trámite de segunda instancia dentro de la actuación disciplinaria, no se corrió traslado para alegar de conclusión en los términos dispuestos en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002 reformado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 y que de acuerdo con lo expuesto se violó el principio de presunción de inocencia. (vii).

Adujo que su intención no fue la de ocultar el celular pues al primer requerimiento hubiera guardado silencio y no lo hubiera devuelto; sostuvo igualmente que no existió claridad sobre naturaleza del objeto en el que recayó el cargo que le fue imputado, es decir, si se trata de un elemento o de un bien, conceptos que están definidos en el Código Civil y que permitían ejercer su defensa; tampoco se logró establecer a qué ciudadano pertenecía el teléfono como consta en el informe de novedad de la suboficial que se encontraba en ese momento, quien dijo que no había tomado los datos de la persona, de tal manera que no se puede deducir un daño. (viii).

Finalmente, precisó que la conducta es atípica porque el tipo disciplinario por el que fue sancionado exige la intencionalidad de causar daño y afirmó que «si se pretende sancionarle a título de culpa grave por ser negligente al no informar a su superior de una situación en concreto, entonces no se compadece de la conducta por la cual finalmente fue sancionado, que fue ocultar un elemento de un particular con la intención de causar daño»[6]

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional[7] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda pues afirmó que el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA, contó con la defensa técnica necesaria para ejercer sus garantías fundamentales y se cumplieron cada una de las etapas procesales relativas al proceso disciplinario.

En ese sentido, aseguró que quedó acreditada la comisión de la falta disciplinaria la cual representó una afectación notable al servicio, motivo por el cual se hizo indispensable aplicar el correctivo consagrado en la Ley 1015 de 2006. Según lo anterior, afirmó que estuvo ampliamente documentada la actuación por la cual fue sancionado el demandante y que le correspondía a él desvirtuar los cargos por los que fue disciplinado, situación que no pudo lograr en el proceso.

Por último, precisó que de una interpretación sistemática de las normas que rigen el proceso disciplinario el traslado para alegar en segunda instancia procede única y exclusivamente cuando existan nuevas pruebas respecto de las cuales sea necesario un pronunciamiento, circunstancia que no ocurrió en el asunto. La demandada no presentó excepciones. 3.

AUDIENCIA INICIAL. El 31 de agosto de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[8] en la que resolvió (i) fijar el litigio en el sentido de establecer la legalidad de los actos administrativos demandados y si hay lugar al restablecimiento del derecho requerido, (ii) declarar fallida la conciliación, (iii) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El 15 de marzo de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[9] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos reprochados y ordenó a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, el pago de todos los salarios, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante durante el lapso que duró la suspensión, además de la indexación de la sumas y los intereses moratorios a que hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 195 del CPACA.

Asimismo, declaró que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA, ordenó la cancelación de las anotaciones en su folio de hoja de vida y las realizadas en la Procuraduría General de la Nación, no accedió al pago de los perjuicios reclamados porque no los encontró probados y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de la decisión, en resumen, sostuvo que en el caso no existió certeza sobre la conducta reprochada, por cuanto los testigos fueron coincidentes en que el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA no ocultó el celular del pasajero, sino que lo encontró en tal mal estado que lo botó a la basura. En ese sentido, precisó que solo al inicio la intendente a cargo del operativo manifestó dudas en relación con el comportamiento del señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA pero que después las despejó al ampliar la declaración inicial, motivo por el cual los actos administrativos deben ser declarados nulos.

Adicionalmente expresó «resulta pertinente analizar empleando la lógica que el patrullero una vez fue requerido por la existencia del celular se dirigió a una matera donde aduce lo había botado, al no existir cerca una caneca de basura. Lo que conduce válidamente a pensar que si hubiera tenido la intención de ocultarlo para después apropiárselo lo más concordante con esa intención es que se hubiera quedado callado»[10] y agregó que, bajo ese mismo raciocinio, «es válido inferir también que nadie hurta un elemento barato y en malas condiciones»[11].

De acuerdo con lo anterior, indicó que se vulneró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 y el derecho al debido proceso del investigado.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La entidad demandada[12] presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia por cuanto consideró que sí estaba probada la existencia de la falta por la cual fue disciplinado el demandante, afirmación que sustentó en los motivos que se exponen a continuación: (i). En cuanto a la afirmación de la sentencia relacionada con que el demandante no ocultó el celular del pasajero sino que lo halló en tal mal estado que lo botó, manifestó que en su criterio el despacho desconoció que una forma de ocultar los bienes muebles u objetos es precisamente arrojándolos a un sitio para luego regresar a recogerlo como efectivamente ocurrió en el caso.

(ii). Señaló que los registros que se realizan al personal y vehículos no tienen como finalidad que los funcionarios recojan elementos u objetos personales, aun cuando en su parecer sean basura o estén dañados, de modo que ese argumento se torna subjetivo y conveniente como una excusa sobre un procedimiento inapropiado. (iii) Destacó que debe tenerse en cuenta que solo cuando la intendente encargada manifestó que marcaría al celular del ciudadano fue que el patrullero recordó la existencia del objeto similar a un celular en mal estado. lo que quiere decir que lo valoró, detalló su condición y su posible mal funcionamiento, circunstancia que es determinante para demostrar que su conducta debió ser sancionada disciplinariamente.

(iv) Resaltó que se desvirtúa el argumento del Tribunal referido a que «si hubiera tenido la intención de ocultarlo para después apropiárselo lo más concordante con esa intención es que se hubiera quedado callado» puesto que el patrullero no pudo quedarse callado porque fue el único que subió a revisar el vehículo mientras las personas eran registradas, por lo tanto, de haberse perdido o cambiado de lugar el celular no pudo haber sido otra persona sino él, en consecuencia, al momento que se dio cuenta que iban a llamar al celular, desistió de su comportamiento y advirtió que pudo haber botado a la basura algún elemento similar al teléfono. (v) En lo relacionado con la expresión de la sentencia impugnada que «nadie hurta un elemento barato y en malas condiciones» indicó que en el proceso disciplinario lo que se juzga no es el valor del objeto o su utilidad sino la acción de ocultar elementos particulares con intención de hacer daño puesto que abiertamente el dueño del celular si le daba un uso y lo utilizaba sin importar las condiciones en que lo tenía. (vi) De acuerdo con lo anterior, concluyó que sí está acreditada la comisión de la conducta y precisó que no es función de la policía o funcionarios recoger basura o revisar el estado en el que se encuentran los vehículos objeto de registro sino verificar que no transporten o posean elementos, objetos o huellas de las cuales se pueda deducir que se está cometiendo una infracción de convivencia o una conducta punible.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. La parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal como consta en el informe secretarial a folio 406 del expediente. 6.2. La parte demandada[13], ratificó en su totalidad lo manifestado en el recurso de apelación, esto es, que los actos administrativos atacados son legales porque se probó la comisión de la falta disciplinaria endilgada al señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El representante del Ministerio Público guardó silencio (fol. 406). II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por la entidad demandada. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La conducta desplegada por el demandante EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006? ii) ¿Se demostró el elemento de “ilicitud sustancial” de la conducta desplegada por el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA? iii) ¿Se acreditó el elemento de culpabilidad en la conducta desarrollada por el demandante? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, y (iii) análisis sustancial del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[14] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[15].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[16]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[17] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[18], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[19].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de esta, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 3.2. De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[20] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[21].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[22].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[23].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[24].

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[25].

Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento”[26]». 4.

Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la entidad demandada planteó que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto sí se acreditó en el proceso disciplinario que el demandante incurrió en la falta disciplinaria por la cual fue sancionado. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del medio de control porque consideró que no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia y se vulneró el debido proceso del señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA, toda vez que de las pruebas recaudadas no se logra llegar a la certeza sobre la comisión de la conducta sancionada.

Al respecto, para resolver los problemas jurídicos formulados, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos. 4.1. Hechos demostrados. a). Calidad de patrullero de la Policía Nacional del demandante.

De acuerdo con los certificados de la Policía Nacional visibles en folios 50 a 51 del expediente, el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA, para el momento de los hechos era patrullero de la Policía Nacional. b). Actuaciones del proceso disciplinario. i) Auto de apertura de indagación preliminar. El 26 de octubre de 2010, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional abrió indagación preliminar contra EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA con sustento en el informe suscrito el 19 de septiembre de 2010 por la Intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO en el que comunica que se hizo una requisa a un bus y uno de los ciudadanos manifestó que se le perdió su celular, luego de lo cual el patrullero FUENTES CETINA lo entregó (fol. 3 a 4) ii) Auto que ordena investigación disciplinaria y cita a audiencia. El 23 de marzo de 2011, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional ordenó la apertura de la investigación disciplinaria de acuerdo con el procedimiento especial previsto en el Titulo XI, Capítulo I, de la Ley 734 de 2002 y la citación a audiencia al patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA (fol. 22 a 29) iii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 1 de septiembre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional profirió decisión disciplinaria de primera instancia a través de la cual resolvió sancionar al patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para el ejercicio de la función pública en cualquier cargo o función (fol. 155 a 166) iv) Recurso de apelación y decisión disciplinaria de segunda instancia. Contra la decisión anterior, el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA interpuso recurso de apelación (fol. 167 a 185) que fue conocido por la Inspección Delegada Especial MEBOG quien resolvió, el 18 de octubre de 2011, reducir la sanción impuesta a 12 meses de suspensión e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos (fols.188 a 196) la cual fue ejecutada mediante Resolución No. 0037 del 9 de enero de 2012 (fol. 207) c).

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. La Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional, formuló un cargo contra EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA por el cual fue finalmente sancionado. A continuación, se muestra la congruencia existente entre el cargo formulado en el auto que citó a audiencia del proceso verbal y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. |Auto que citó a |Decisión disciplinaria|Decisión disciplinaria| |audiencia del proceso |de primera instancia |de segunda instancia | |verbal[27] |proferida 1 de |proferida el 18 de | | |septiembre de 2011[28]|octubre de 2011[29] | | | | | |Cargo único: «[…] |Cargo único: el mismo |Primer cargo: el mismo| |apropiarse, ocultar, |del auto que citó a |del auto que citó a | |desaparecer o destruir|audiencia. |audiencia. | |bienes, elementos, | | | |documentos o | | | |pertenencias de la | | | |Institución, de los | | | |superiores, | | | |subalternos, | | | |compañeros o | | | |particulares, con | | | |intención de causar | | | |daño u obtener | | | |beneficio propio o de | | | |un tercero»[30] | | | |Subrayas del texto | | | |original | | | |Normas violadas con la|Normas violadas con la|Normas violadas con la| |conducta: numeral 14 |conducta: numeral 14 |conducta: numeral 14 | |del artículo 34[31] de|del artículo 34 de la |del artículo 34 de la | |la Ley 1015 de 2006. |Ley 1015 de 2006. |Ley 1015 de 2006. | | | | | |Calificación de la |Calificación de la |Calificación de la | |falta y forma de |falta y forma de |falta y forma de | |culpabilidad: |culpabilidad: |culpabilidad: | |la falta fue |la falta fue |la falta fue | |calificada como |calificada como |calificada como | |gravísima a título de |gravísima a título de |gravísima a título de | |dolo. |dolo. |culpa grave. | | | | | | | | | | |Destitución e |Suspensión e | |Decisiones |inhabilidad general |inhabilidad especial | |sancionatorias |por diez (10) años |para ejercer cargos | | |para ejercer cargos |públicos por el | | |públicos. |término de doce (12) | | | |meses. | 2.

Análisis sustancial. 4.2.1. ¿La conducta desplegada por el demandante EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006? En el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, la entidad demandada aseguró que la falta disciplinaria endilgada al señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA consagrada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 sí se acreditó en el proceso disciplinario, pues de los testimonios recaudados se advierte que este ocultó el celular de un ciudadano que se movilizaba en una buseta en la que hicieron una requisa y solo lo devolvió hasta que la intendente a cargo manifestó que llamaría al teléfono del particular.

Sobre el asunto, la Sala de Decisión advierte que en el proceso obran las siguientes pruebas: a) Informe de novedad suscrito por la intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO el 19 de septiembre de 2010 quien comunicó al Comandante de la Segunda Estación de la Policía de Chapinero los hechos que se transcriben a continuación (fol.5): «Atentamente me permito informar a mi Coronel, la novedad que se presentó el día de hoy sobre las 9:00 horas en el Puesto de Control de la Autopista Norte con calle 83 al mando de la suscrita.

Sobre la hora en mención se procede a efectuar el registro de una buseta de color amarillo, informando a sus ocupantes que descendieran para efectuar tanto el procedimiento de registro personal como solicitud de antecedentes, los hombres en un costado y las mujeres en otro. Una vez se realiza la plena identificación y registro a los pasajeros se les informa que pueden ocupar sus silla, ya cuando la buseta iba a continuar su marcha, un pasajero se paró en la puerta trasera y me informó que se le había caído su celular dentro de la buseta que si el Patrullero que había ingresado a registrar el vehículo lo habría recogido, seguidamente le pregunté al señor P.T. FUENTES CETINA EDWIN que si él lo había encontrado, a lo que me responde que no, en vista de esta situación y creyendo que quien lo poseía probablemente fueran sus compañeros de viaje, le dije que me diera el número de celular y que yo le marcaba, al ver que ya iba a marcar, el Patrullero FUENTES se acercó a unas materas que quedaban muy cerca del sitio de registro y vi cuando de allí saco un celular, me lo entrego y se lo entregue al señor, a quien no le pude tomar ninguna clase de datos porque apenas entregué el celular la buseta continuó su marcha.

Seguidamente procedí a informar la novedad al señor ST. HERNÁNDEZ COLLAZOS como Oficial de Vigilancia.» Destacado fuera del texto. b). Informe de novedad suscrito por el oficial de vigilancia JHON ALBERTO HERNÁNDEZ COLLAZOS el 19 de septiembre de 2010 en el que comunicó al comandante de la segunda estación de policía de chapinero la novedad presentada por la Intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO (fol. 6). c).

Informe suscrito por el patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA al intendente JHON EDISON YELA RODRÍGUEZ sobre los hechos ocurridos en el que expresó (fol. 11): «[…] me permito informar al señor funcionario comisionado intendente JHON EDISON YELA RODRÍGUEZ, sobre los hechos ocurridos el día 19-09-2010 siendo las 09:00 horas, por lo que hoy estoy siendo objeto de investigación, por lo anterior me permito informar que para ese día me encontraba como integrante de puesto de control sobre la autopista norte con calle 83 frente a la emisora Toledar, allí en este sitio se hace orillar a una buseta de servicio público y mi intendente jefe LUZ MERIDA MORENO ordena y solicita descender a sus ocupantes, por lo cual los pasajeros descienden de la misma, yo me subo a la buseta y hago un registro de la misma, allí se encontraba un celular al parecer dañado tirado debajo de una silla, sin tapa de la batería, parecía de mentira, yo lo cojo y cuando salgo del vehículo lo boto dentro de una matera que está cerca al puesto de control, sin pensar en ningún momento apropiarme de este elemento.

Después de que se realiza el registro a las personas estás ascienden al vehículo y de pronto mi intendente jefe se acerca y me pregunta sobre un celular no tengo en claro bien que fue lo que me preguntó por lo cual yo le respondí que no, y ella se retira y se acerca a la puerta de atrás de la buseta la cual estaba arrancando, yo me pregunto sobre qué cosa me quería decir mi intendente y recuerdo del celular que había votado (sic) en la matera por tal motivo me dirijo hacia esta y lo recojo y voy se lo entrego a mi intendente, y ella toma una actitud como de disgusto conmigo, diciéndome que la conducta mía estaba mal hecha y se retira sin dejar que yo hablase con ella ni preguntara por qué me decía esto, de que se podía tratar, por lo que yo no pude aclarar las cosas y más que para la fecha yo apenas tenía dos meses en la policía y acostumbro que cuando un superior me regaña por algo me estoy callado para evitar más inconvenientes.

De lo anterior dejo en claro lo sucedido el día de los hechos que nunca pensé ni pienso en apropiarme de cosas de otras personas como me lo han enseñado de casa y si existe alguna confusión por el procedimiento realizado por mí, pido excusas de antemano.» Destacado de la Sala. d). Declaración de la intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO (fol. 9 a 10) ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que manifestó: «PREGUNTADO: sírvase hacer un relato de los hechos motivo de su informe que se le pone de presente dentro de la presente indagación preliminar.

CONTESTO. En esos días me encontraba como coordinador de un puesto de control sobre la autopista norte con calle 83, frente a la emisora de Todelar, exactamente para el 19 de septiembre de 2010, nos encontrábamos realizando requisas a buses públicos con el fin de identificar a las personas que iban en los mismo, siendo aproximadamente las 09:00 hora de la mañana de ese día, estacionamos una buseta de color amarillo, ordenamos que los pasajeros descendieran del automotor, mujeres a un lado y hombres al otro, solicitamos las cedulas para su plena identificación y antecedentes, como no hubo ningún resultado positivo se dispuso que las personar abordaran nuevamente la buseta, ya estaban todos subidos cuando un señor por la puerta de atrás y sin descender del vehículo me llamó y me preguntó que si el patrullero que había ingresado a revisar el carro por dentro, quien era el patrullero FUENTES CETINA EDWIN, se había encontrado un celular que se le había caído dentro del bus que estaba seguro de eso porque había acabado de hacer una llamada, entonces lo llame y le pregunte “FUENTES, usted se encontró un celular que al señor se le cayó dentro de la buseta”, el me respondió que no, creí en la buena fe del patrullero, entonces le manifesté al propietario del celular que me diera el número para marcar, creyendo que alguno de los pasajeros lo tenía, en ese momento el señor patrullero cuando vio que iba a marcar se acercó a unas materas en ladrillo altas y comenzó a sacar el celular de ahí y me lo paso, en ese momento que el patrullero me lo pasa, yo estiro mi mano se lo paso al señor y como la gente estaba ofuscada en la buseta diciendo que tan deshonestos, la demora fue pasar el celular y el carro arrancó sin darme tiempo de tomar datos personales del señor, eso fue lo que ocurrió.» Destacado de la Sala. e) Ampliación de la declaración de la intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que expresó (fol. 13 a 14): «PREGUNTADO.

Sírvase manifestar al Despacho si el celular de que trata la presente investigación lo tenía en su poder el señor PT FUENTES CETINA. CONTESTO. No se lo vi en su poder, el solamente me lo paso en el momento que le estaba marcando al celular y me dijo mire mi sargento ahí está el celular, de lo que me pude percatar fue que él lo saco de unas matas que había cerca al lugar donde nos encontrábamos.

PREGUNTADO. Diga al despacho si usted observó al patrullero FUENTES CETINA que en las matas a que hace alusión se encontraba el celular. CONTESTO. No sé, solo vi que él fue hasta el lugar y de ahí me trajo el celular y me dijo que ahí estaba. PREGUNTADO. Diga al despacho si usted observó que el celular se encontraba en buenas condiciones de funcionamiento.

CONTESTO. La verdad no me percaté porque apenas el señor patrullero me lo pasó, se lo entregué al pasajero y como la gente estaba como ofuscada no tuve mayor reparo en entregarlo en ese momento. PREGUNTADO. Diga al despacho si el señor patrullero habló con usted después de los hechos. CONTESTO. No, no habló conmigo, él es muy introvertido y casi no habla con nadie.

PREGUNTADO. Afirma el patrullero FUENTES CETINA en escrito presentado a este despacho que usted se ofuscó en el momento de los hechos y que no le permitió exponerle explicación alguna, que tiene que decir al respecto. CONTESTO. La verdad es que si me encontraba de mal genio porque la gente empezó a decir que policías tan deshonestos y eso me puso de mal genio, tal vez por eso el patrullero no me dio explicación alguna en ese momento.

PREGUNTADO. Usted observó que el patrullero FUENTES CETINA sacara de su órbita de dominio el citado celular que al parecer había tomado del bus que estaba revisando. CONTESTO. No nunca lo vi que lo sacara de su poder, después de que pregunte por el mentado celular el patrullero FUENTES CETINA se fue hasta donde estaban unas matas y al parecer de ahí fue donde lo encontró y me lo pasó, eso fue lo que vi.

PREGUNTADO. Usted vio que el patrullero FUENTES CETINA se hubiera acercado a esas matas con antelación. CONTESTO. No, no lo vi, todo fue muy rápido porque esa situación no se demoró prácticamente nada. PREGUNTADO. Diga al despacho que otro personal se encontraba a servicio en el puesto de control. CONTESTO. La verdad no recuerdo porque el personal era nuevo en la estación y solo estábamos en ese puesto de control PREGUNTADO.

¿Tiene algo más que agregar o tiene alguna constancia, aclaración o explicación que dejar en la presente diligencia? CONTESTO si, que el objeto de haber pasado el informe era precisamente que se aclarara la situación y quedara en claro lo que había sucedido, es posible que lo que dice el patrullero sea cierto ya que se trataba de un celular viejo y que [no]valía la pena, no más.» (Destacado de la Sala). f).

Ampliación de la declaración de la intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que expresó (fol. 20 a 21), en la que además de la ratificación de las afirmaciones realizadas en las dos diligencias anteriores, señaló: «PREGUNTADO.

Sírvase manifestar al despacho que actividad del servicio cumplía para el día 190910 a las 09:00 horas aproximadamente. CONTESTO. Me encontraba como jefe de un puesto de control en la autopista norte con 83 frente a todelar. PREGUNTADO. En diligencia de declaración rendida el 160111 manifiesta usted “estacionamos una busera de color amarillo…cuando un señor…me preguntó que si el patrullero que había ingresado a revisar el carro por dentro…se había encontrado un celular que se le había caído dentro del bus”, sírvase manifestar que policiales ingresaron al bus y con qué finalidad.

CONTESTO. Cuando se estaciona el automotor siempre estaba pendiente que ingresara una sola persona, entonces ingresó el patrullero FUENTES CETINA EDWIN con el fin de inicialmente dar el saludo a la comunidad e iniciar el procedimiento y una vez dentro del bus revisar que no dejen elementos extraños para que no genere peligro para los mismos pasajeros.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si de la revisión efectuada el señor patrullero FUENTES CETINA EDWIN le informo el hallazgo de algún elemento y el procedimiento que siguió con el mismo. CONTESTO. No en ningún momento me informó que se haya encontrado algún elemento en el interior de la buseta. PREGUNTADO. Usted manifiesta en diligencia de declaración rendida el 260111 que indagó al señor FUENTES CETINA EDWIN, si se había encontrado un celular dentro de la buseta, sírvase manifestar al despacho, la pregunta que usted le hizo y que le respondió el patrullero.

CONTESTO. No recuerdo con exactitud las palabras, pero en contexto general le indiqué si él se había encontrado un celular dentro de la buseta sin embargo cuando procedo a decirle al propietario del celular que me del número del celular y que yo le devuelvo la llamada creyendo que lo tenía otro pasajero es cuando me doy cuenta que el patrullero se dirige a un costado del lugar en unas materas y el patrullero procede a sacar el celular.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho, las condiciones externas del celular. CONTESTO. Recuerdo que era un celular muy de regular estado, por su apariencia no era costoso, pero si se encontraba en funcionamiento, era un celular viejo, no recuerdo la marca, de apariencia muy mal. PREGUNTADO. Diga al despacho el sitio exacto de donde el señor patrullero FUENTES CETINA EDWIN saco el celular para entregárselo a usted. CONTESTO.

Es una matera elevada por decirlo así, como de un metro de alto con 50 centímetros de ancho y dentro contiene las matas, unas matas altas, cuando dirijo mi mirada hacia el patrullero lo veo que él saca de entre las matas el celular y me lo pasa.(sic) PREGUNTADO. Diga al despacho si el señor patrullero FUENTES CETINA EDWIN le manifestó el motivo por el cual tomo el celular dentro del bus y lo dejo en la matera.

CONTESTO. En el momento él no me indico nada, porque procedí a hacerle un llamado fuerte de atención y de pronto no le di tiempo que me explicara la situación sobre el celular posteriormente dos horas después él se me acerco y me indica que la intención de él no era quedarse con el celular, sino que creyó que el celular estaba dañado y lo había botado dentro de la matera.

PREGUNTADO. Diga al despacho para el momento de verificación de vehículos para el día de los hechos, cuáles eran las instrucciones precisas que tenía el señor patrullero FUENTES CETINA EDWIN sobre el hallazgo de elementos al interior del automotor. CONTESTO. Generalmente al inicio del turno del servicio siempre reúno al personal se dan instrucciones precisas sobre las funciones que se van a desempeñar en el mismo servicio, se delegan las responsabilidades del sitio, quien toma la paleta, quien para el vehículo, quien ingresa a registrar el vehículo, pero en este caso en particular esta enseñanza es aprendida no solo en la institución sino en casa sobre la honestidad, si yo ingreso a un sitio y encuentro algo que no me pertenece lo más lógico es que yo informe, el debió haberme dicho sobre el elemento encontrado antes que el señor me preguntara sobre el elemento que se le había extraviado, sin embargo él tiene derecho a su defensa, el patrullero tiene derecho a su defensa en cuanto la intención que tuvo de tomar o no tomar el celular(sic). […]» Destacado de la Sala. g).

Declaración del subteniente JHON ALBERTO HERNÁNDEZ COLLAZOS quien para la fecha de los hechos se encontraba en servicio en la estación de policía de Chapinero ante ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que expresó (fol. 36 a 38): «PREGUNTADO. Sírvase hacer al despacho un relato de los hechos que le consten respecto del informe de novedad de fecha 19 de septiembre de 2010.

CONTESTO. Si mal no estoy fungía como oficial de vigilancia, para la época en la estación de chapinero se habían ubicado puestos de control en diferentes puntos de la ciudad, para el caso específico la suboficial que estaba al mando del puesto de control y tal como lo dice el informe me manifiesta de una situación irregular con uno de los subalternos que ella tenía en el puesto de control, lo cual esta explicado ampliamente en el informe ante tal documento que elabora la señora suboficial.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si el personal que salió a prestar el servicio en los puestos de control fue relacionado en alguna orden de servicios o en la minuta de vigilancia. CONTESTO. La verdad no lo recuerdo. […] PREGUNTADO. Indique al despacho si indagó usted a la intendente jefe LUZ MERDIDA MORENO FRANCO respecto del motivo por el cual no tomó los datos del particular que había manifestado haber extraviado un celular en el vehículo que fue registrado por el patrullero FUENTES CETINA.

CONTESTO. No recuerdo los detalles de la conversación con la suboficial, pero hasta donde alcanzo a hacer memoria ella me explicó los hechos y que por alguna cuestión vergonzosa por decirlo de alguna manera con los pasajeros del bus optó porque se retiraran del lugar. PREGUNTADO. Sostuvo usted alguna conversación respecto de la novedad con el patrullero FUENTES CETINA.

CONTESTO. No. PREGUNTADO. Realizó usted algún llamado de atención público o privado al patrullero sobre la novedad presentada. CONTESTO. No recuerdo tal vez no, no recuerdo. PREGUNTADO. Dio a conocer a alguna persona la novedad que se había presentado con el PT. FUENTES CETINA. CONTESTO. Tal como lo manifesté anteriormente una vez la suboficial me entera de la novedad se procede a seguir los canales del conducto regular para poner en conocimiento de esta situación del señor comandante de la Estación.» h).

Declaración de la intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO en el curso de la audiencia verbal durante la cual ratificó lo dicho en las anteriores declaraciones (fol. 53 a 55) i) Declaración del patrullero YHESMERT SÁNCHEZ PIÑEROS quien para la fecha de los hechos se encontraba apoyando la localidad de chapinero, puesto de control autopista norte al frente de Toledar, ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que manifestó (fols. 39 a 45): «[…] PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cuales eran las instrucciones para el servicio de puesto de control respecto al registro interno de los vehículos, es decir específicamente con los elementos que pudiesen encontrarse en su interior.

CONTESTO. La instrucción es que cuando se registra un vehículo particular los elementos como cámaras digitales, cartera, dinero entre otros se dejan en el lugar donde están y que el dueño del vehículo este presente. PREGUNTADO. De acuerdo a su respuesta anterior es procedente en el caso de hallazgo de un celular independientemente sus condiciones proceder a sacarlo del vehículo registrado.

CONTESTO. Cuando es un vehículo de servicio particular todo elemento que se encuentre se deja en el lugar donde estaba a menos que sea un arma blanca, estupefacientes un arma de fuego no más. Y en cuanto al servicio público no hay una instrucción puntual depende de cada policía para tomar la decisión y ver si es un elemento que a alguien se le olvido o es simplemente algo que no sirve o es basura y ahí determinara si lo deja en el bus y lo saca y lo arroja a una caneca de la basura.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho de qué tipo de servicio era el vehículo que fue registrado el día 19-09-10 por el señor PT. FUENTES CETINA EDWIN. CONTESTO. Era un bus de servicio público. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si usted observo el celular que al parecer tomo el señor PT. FUENTES CETINA EDWIN cuando efectuó el registro al vehículo, en caso afirmativo cuales eran sus condiciones y estado.

CONTESTO. Observé un elemento al parecer un celular cuando la señora intendente jefe se lo entregó al ciudadano se alcanzaba a observar que estaba en mal estado este elemento, no tenía la tapa de la batería, porque por el otro lado no lo pude ver y lo vi por la parte de atrás la parte de la batería, se observaba la batería y eso no tenía la tapa que cubre la batería. PREGUNTADO.

Sírvase manifestar al despacho cuantas personas especificando grado y nombre ingresaron a la buseta a realizar el registro de la misma para el 19-09-10. CONTESTO. El PT FUENTES CETINA nadie más […] PREGUNTADO. De acuerdo a la instrucción que ha recibido en la Policía Nacional a su tiempo de servicio y experiencia en el cargo del patrullero sírvase manifestar al despacho que procedimiento se debe realizar cuando se efectúa un registro a un vehículo público y en su interior se encuentra por ejemplo un celular deteriorado o cualquier otro elemento en regular o mal estado.

CONTESTO. Cuando se encuentra un elemento si está en buen estado se pregunta o se le entrega a su dueño, si es un elemento en mal estado también debe entregarse pero si el estado en el que está el elemento me lleva a pensar que es inservible o basura yo determino que hacer con él, si arrojarlo a donde pertenece a la basura o simplemente dejarlo en el sitio.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si usted tiene conocimiento que el señor PT FUENTES CETINA EDWIN haya informado que en el registro efectuado al vehículo de servicio público encontró un celular o algún otro elemento. CONTESTO. Si, manifestó haber encontrado basura lo dijo a todo el personal que estábamos ahí efectuando el procedimiento de registro.

PREGUNTADO. De acuerdo a su respuesta anterior en que momento informo que había encontrado basura, se encontraba presente la señora intendente jefe LUZ MERIDA MORENO FRANCO. CONTESTO. No estaba presente porque el PT. FUENTES CETINA se bajó por la parte trasera del bus y la señora intendente jefe estaba adelante del bus en la puerta delantera del bus.

PREGUNTADO. La señora intendente jefe LUZ MERIDA MORENO FRANCO manifiesta en diligencia de declaración que el señor PT FUENTES CETINA EDWIN en ningún momento le informo el hallazgo de algún elemento y el procedimiento que siguió con el mismo, que puede manifestar al despacho. CONTESTO. No me costa nada, solamente escuche que informo cuando le preguntamos al PT FUENTES CETINA que si alguna novedad al interior del bus y el manifestó que no, que simplemente basura, porque estábamos todos los patrulleros haciendo registro a los hombres y la señora intendente estaba cerca a la puerta delantera pidiendo antecedentes.

PREGUNTADO. La señora intendente jefe LUZ MERIDA MORENO FRANCO manifiesta en informe de novedad y en diligencia de declaración que un pasajero se paró en la puerta trasera y le informo que se le había caído su celular dentro de la buseta, que si el patrullero que había ingresado a registrar el vehículo lo había recogido, que le consta al respecto.

CONTESTO. En ese momento la señora intendente jefe pregunta, espere le contesto más puntual, es verdad lo que dice la señora intendente jefe el pasajero pregunta y la señora intendente jefe repite la pregunta. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho de acuerdo a su respuesta anterior a quien hace la pregunta la intendente y que respuesta obtiene.

CONTESTO. No recuerdo si nos preguntó a todos los patrulleros o solamente al patrullero que se había subido a la buseta, sin embargo, el PT FUENTES manifiesta que encontró basura y que la arrojo a la matera y fue y busco el elemento que preguntaba el ciudadano el celular. PREGUNTADO. La señora intendente jefe LUZ MERIDA señala en el informe de novedad e fecha 19-09-10 “le pregunte al señor PT.

FUENTES CETINA que si él lo había encontrado, a los que me responde que no, en vista de esta situación y creyendo que quien lo poseía probablemente fueran sus compañero de viaje le dije que me diera el número de celular y que yo le marcaba, al ver que ya iba a marcar, el PT FUENTES se acercó a unas materias que quedaban muy cerca al sitio de registro y vi cuando de ahí saco un celular me lo entrego y se lo entregue al señor” que le consta al respecto.

CONTESTO. Esto sucedió es decir que la señora intendente jefe intento marcarle al celular, pero sin embargo el patrullero ya estaba buscando donde botó según manifiesta él la basura. Yo manifesté en la pregunta anterior si le pregunto al patrullero o si hizo la pregunta abierta a los demás policías. Si ella lo dijo, todo es verdad y es que no me acuerdo si la pregunta la hizo fue al patrullero o si la hizo en general, no recuerdo esa parte.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si es verdad lo que manifiesta la señora intendente LUZ MERIDA MORENO FRANCO en el sentido de que “al ver que ya iba a marcar el PT FUENTES se acercó a unas materas que quedaban muy cerca al sitio de registro y vi cuando de allí saco un celular” CONTESTO. No el patrullero ya estaba, el patrullero antes de que marcara ya estaba buscando lo que él había arrojado, según dice era basura.

PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho el sitio exacto de donde el señor patrullero FUENTES CETINA EDWIN al parecer saco el celular en el momento que fue requerido por la señora intendente jefe LUZ MERIDA MORENO FRANCO. CONTESTO. El sitio exacto no lo sé solo vi buscando en la matera. […]» j) Declaración del patrullero JHONN MARIO MORENO VARGAS quien para la fecha de los hechos se encontraba al servicio de la policía chapinero como de seguridad, ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que manifestó (fol. 46 a 48): «PREGUNTADO.

Sírvase informar al despacho para la fecha 19-09-10 en donde se encontraba laborando y que función desempeñaba CONTESTO. Para esa fecha me encontraba laborando en la estación de policía chapinero realizando unos puestos de control en la auto norte, en ese entonces me desempeñaba como de seguridad ya que tenía una miniuzi a cargo. PREGUNTADO.

Sírvase informar al despacho si dentro del personal que laboraba con usted en el mencionado puesto de control se encontraba el patrullero FUENTES CETINA EDWIN LEONARDO. CONTESTO. Si él se encontraba con nosotros. PREGUNTADO. Tiene conocimiento de que en dicha fecha se hubiese presentado alguna novedad en el puesto de control. CONTESTO.

Como tal para ser sincero no fui, no tuve conocimiento en si puesto que del lugar donde yo me encontraba siempre queda retirado del lugar donde se encontraban los otros compañeros. PREGUNTADO. De acuerdo a su respuesta anterior aclare al despacho aproximadamente a cuantos metros se encuentra el puesto de seguridad donde usted prestaba servicio del puesto de control donde se realizan los procedimientos de registro.

CONTESTO. Yo estaba (sic) me encontraba aproximadamente a unos cuarenta a cincuenta metros de ahí. PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho si tuvo conocimiento de que un señor oficial haya hecho algún llamado de atención al PT FUENTES CETINA en una formación. CONTESTO. Un subteniente en una formación le hizo alzar la mano al compañero FUENTES delante de toda la sección de vigilancia manifestando que con el había sucedido una novedad, no lo hizo en privado sino a voz pública.

PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho si conoce usted el nombre del oficial que menciona. CONTESTO. El subteniente HERNÁNDEZ no en realidad no recuerdo el nombre, pero al igual como olvidar si era el oficial de vigilancia. […] PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho quien era el coordinador o comandante del Puesto de control efectuado para el día 19- 09-10 CONTESTO.

Era la señora IJ LUZ MORENO. PREGUNTADO. En informe de novedad de fecha 9-09-10 la señora IJ. LUZ MERIDA MORENO FRANCO da cuenta al señor comandante de la estación de policía chapinero de presunta novedad ocurrida a las 09:00 horas de ese día con el señor PT. FUENTES CETINA EDWIN quien al parecer en registro de vehículo halló un celular caído dentro de la buseta y al preguntar la señora intendente jefe si lo había recogido este le respondió que no. PREGUNTADO.

Sírvase informar al despacho que le consta de los hechos informados. CONTESTO. Como tal no me consta nada puesto que ustedes como uniformados conocen la distancia o saben al respecto a que distancia tiene uno que estar de seguridad. PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho si desea agregar, corregir o enmendar algo a la presente diligencia. CONTESTO.

Agrego que no tuve conocimiento en si de lo que aconteció.» Destacado de la Sala. k). Versión libre del patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA ante la Inspección Delegada Especial MEBOG – Grupo de Control Disciplinario Interno COPER UNO de la Policía Nacional, en la que señaló (fol. 56 a 57): «El 19 de septiembre de 2010 me encontraba prestando servicio como integrante del puesto de control que se encontraba ubicado en la autopista norte con calle 85 freten a la emisora Todelar, se procedió a ordenar a una buseta que se orillará a fin de realizar el registro de la misma y la verificación de antecedentes de la ciudadanía que allí se movilizaba.

Es de anotar que el vehículo fue registrado por mi parte una vez descendieron los pasajeros que allí se transportaban, y al interior del mismo, encontré un objeto que al parecer era una carcasa de celular que se encontraba en muy malas condiciones, sin tapa de la batería, y que aparentaba no estar en buen estado, parecía más un juguete, porque la pantalla estaba negra, el cual consideré sin ningún valor, motivo por el cual, al recogerlo, junto a otra basura que se encontraba dentro del vehículo, lo arrojé al descender del bus a una matera que se encontraba cerca del puesto de control, dado que las canecas de basura, se encontraban a una distancia aproximada 80 metros.

Al finalizar el procedimiento, mi intendente jefe LUZ MERIDA, me indagó algo sobre un objeto extraviado, en ese momento no tuve claridad de lo que ella me preguntó, sin embargo, recordé rápidamente que entre la basura que yo había arrojado a la matera se encontraba un objeto que tenía la apariencia de un celular dañado, o carcasa en mal estado, motivo por el cual procedí a acercarme a la matera, tomar dicho aparato para entregárselo, y ella acto seguido, sin verificar si quiera su funcionamiento, se lo entrega al que decía ser su dueño y quien continuo el desplazamiento en la buseta.

En ese momento, mi intendente jefe estaba molesta conmigo, y no me permitió explicarle lo sucedido, para aclarar la situación del porqué, realmente, en el momento de encontrar el objeto, lo consideré un elemento sin valor e inservible, por tanto, lo arrojé a la basura, pero tan pronto fue requerido por quien dijo ser su propietario –pues esta situación nunca se corroboró-, de inmediato lo recuperé de los demás desperdicios e hice entrega del mismo.

Quiero aclarar que el mencionado inconveniente fue consecuencia de mi inexperiencia en la institución, dado que, para la época, solo llevaba dos meses en la policía, por eso no consideré necesario informar sobre el hallazgo de unos elementos que a mi modo de ver solo eran basura, no sabía que esta omisión por mi parte, podía generar una investigación disciplinaria de la que soy objeto en este momento. […]» Destacado fuera del texto.

De acuerdo con el análisis integral de las pruebas citadas, recaudadas en el proceso disciplinario, está acreditado que el día 19 de septiembre de 2010 a las 09:00 horas de la mañana en el puesto de control de la Policía Nacional de la Autopista Norte con calle 83 en la ciudad de Bogotá D.C., se realizó un operativo a una buseta de servicio público que estuvo a cargo de la intendente jefe LUZ MERIDA MORENO FRANCO cuyo objeto era hacer una requisa (fol. 7, 9 a 10).

Durante la requisa, la intendente jefe LUZ MERIDA MORENO FRANCO le ordenó al patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA que ingresara al rodante para que diera un saludo a la comunidad y una vez bajaran los ciudadanos, revisara que no dejaran elementos extraños que generaran peligro para los pasajeros (fol. 20 a 21) Al subir los ciudadanos a la buseta, uno de ellos le preguntó a la intendente si el patrullero que ingresó al vehículo encontró su celular, esta le preguntó al patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA si él lo había encontrado a lo que respondió que no, sin embargo, luego que la intendente le dijera al ciudadano que le informara su número para marcarle, el patrullero se dirigió a una matera cerca del lugar, lo sacó de allí y se lo entregó a la intendente que inmediatamente después lo devolvió a la persona que lo requirió (fol. 13 a 14) Frente a lo expuesto, se tiene que la falta imputada al demandante es la consagrada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que dispone: «Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero.» A propósito, la DRAE define el verbo ocultar como «esconder, tapar, encubrir a la vista».

En ese sentido, para la Sala de Subsección en el sub examine está probado que el patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA con ocasión de la requisa realizada el 19 de septiembre de 2010 a una buseta del servicio público encubrió de la vista un celular que era de propiedad de un ciudadano, el cual depositó en una matera cerca del puesto de control y que solo fue devuelto al ciudadano cuando este preguntó por él, esto es, ocultó elementos de propiedad de un particular, lo que llevó implícito la causación de un daño al privar del elemento al particular que lo requirió. En punto a lo expresado por el patrullero cuando afirma que “pensó que el celular era basura” y que “varios declarantes manifestaron que estaba dañado”, estima la Sala que tales apreciaciones no lo eximen de responsabilidad, toda vez que, independientemente que el objeto estuviera en buenas condiciones o no, (i) el propósito de la requisa al rodante no era que el patrullero recogiera la basura del automóvil, por cuanto como lo dispone el artículo 208 de la Ley 909 de 2004 y la sentencia C-789 de 2006 de la Corte Constitucional, el registro de vehículos «sólo son actos elementales de rutina, para identificar al conductor y a los pasajeros, constatar las características y la propiedad del vehículo, al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos transportados», y (ii) no estaba dentro de sus funciones emitir un juicio de valor sobre el objeto encontrado -si era basura o no- por cuanto solo su propietario podía disponer de este y definir su uso, de modo que lo que debió hacer fue preguntar a quién pertenecía y devolverlo sin necesidad que el ciudadano se viera avocado a hacer el requerimiento para que posteriormente se le entregara.

De esta manera, también se prueba el nexo sicológico exigido en el tipo disciplinario, esto es, la intención de causar un daño al ciudadano afectado con el ocultamiento del celular, ya que como patrullero de la Policía Nacional, lo que correspondía era dejarlo en el lugar que lo encontró o indagar a los ciudadanos sobre quién era el portador del mismo, y no proceder a “botarlo”, puesto que según las condiciones en que se adelantaba el operativo, así como las reglas de la experiencia y de la lógica, podría inferirse razonablemente que su poseedor o portador se encontraba en la buseta.

En consecuencia, la respuesta al problema jurídico planteado es que sí está acreditado que la conducta cometida por el demandante se adecúa a la falta disciplinaria tipificada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. 4.2.2. ¿Se demostró la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA? Sobre el asunto, es necesario recordar que la antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. En tal sentido, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado.

Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal.

En la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado[32].

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. La sentencia C- 948 de 2002, se encargó de estudiar la constitucionalidad del art. 5º de la Ley 734 de 2002 el cual señala que –la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

En dicha oportunidad discurrió en el siguiente sentido[33]: [ ] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad (sic) de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines […] (Destaca la Sala). Bajo tal entendimiento, no es suficiente para el operador disciplinario analizar si la conducta del servidor público desconoció formalmente el deber, se requiere además establecer si lo infringió de manera sustancial.

En tal sentido, se debe examinar si el servidor público atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa, y si como consecuencia de ello, afectó la consecución de sus fines, es decir, debe verificarse la sustancialidad de la ilicitud. En ese sentido, es preciso reiterar lo que esta Corporación ha señalado respecto de la ilicitud sustancial: «El demandante señaló que quien ejerce la potestad disciplinaria no estudió el grado de perturbación del servicio, es decir, no indicó en qué forma éste se afectó funcionalmente, esto es, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancia de hecho, los motivos, determinaciones y demás. Frente a la lesión del principio de ilicitud sustancial, se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala: “Artículo 5.

Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Conforme al precepto citado, se aclara que el estudio de la antijuricidad que se orienta a la afectación de los deberes del servicio. En ese sentido, GÓMEZ PAVAJEAU[34] citando a TRAYNER, expresó; “No obstante, en la actualidad, resulta fácilmente constatable que gran parte de la doctrina mantiene la concepción de la infracción disciplinaria como una acción que no atenta contra los bienes jurídicos sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio funcionarial.

De este modo, se define la falta administrativa como cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan” En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C- 819/06[35]: “Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública.

Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.

(Negrilla de la Sala)   Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario.” (Negrillas de la Sala).

Estima la Sala, que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a establecer si el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y con los fines del Estado, tal como lo prevé la Ley 734 de 2002, en la cual se enlistan los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la Sala encuentra que en los actos acusados se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor, pues se demostró la comisión de la falta que conllevó a su sanción. En tal sentido, se precisa que es innecesario el estudio de un posible resultado dañoso derivado de dicha falta, pues como ya se dijo, el sólo incumplimiento del deber funcional, constituye un acto reprochable al servidor público disciplinado, toda vez que éste debió actuar en consonancia con los fines del estado y no ponerlos en riesgo en razón a su deficiente prestación del servicio.[36]» A partir del anterior criterio jurisprudencial la Sala debe establecer si en el caso concreto el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional.

En el proceso disciplinario se demostró que el patrullero EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 lo cual afectó su deber funcional en el entendido que, se reitera, la requisa o el registro de vehículos en los términos del artículo 208 de la Ley 909 de 2004 y la sentencia C-789 de 2006 de la Corte Constitucional «sólo son actos elementales de rutina, para identificar al conductor y a los pasajeros, constatar las características y la propiedad del vehículo, al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos transportados» lo cual excluye recoger basura o emitir juicios de valor sobre los objetos encontrados durante la operación como ocurrió en el sub judice, en la que el patrullero calificó de “inservible” el celular de un pasajero, cuando para este no lo era, lo que precisamente lo llevó a indagar por él por cuanto lo requirió a la intendente jefe.

Lo anterior es suficiente para considerar que el deber funcional que tenía el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA como patrullero de la Policía Nacional se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, pues aquella categoría indica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. 4.2.3.

¿Está acreditada la culpabilidad del sancionado EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA? Esta Subsección en oportunidad anterior, el 26 de septiembre de 2019[37] se refirió a la culpabilidad en el derecho disciplinario para precisar lo siguiente: «De acuerdo con lo consagrado en el artículo 13 del Código Disciplinario Único, «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva» y, por lo tanto, «las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa».

Desde ese punto de vista, la culpabilidad es un principio rector del régimen disciplinario de los servidores y particulares que ejercen funciones públicas, el cual se deriva del concepto de dignidad humana, por el que se entiende que el sujeto disciplinable pudo actuar libremente y, por ende, el Estado queda legitimado para sancionarlo.

Así, este mandato de optimización impone la necesidad de valorar el aspecto subjetivo de la conducta, para fundamentar la imposición de las sanciones previstas para cada una de las faltas tipificadas en la ley. Además de lo precedente, la culpabilidad también es una categoría dogmática de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, cuyos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales han tenido como base el derecho penal y, en ese sentido, también se ha visto influenciada por las tesis de las escuelas tradicionales de la teoría del delito, que han seguido una senda evolutiva a partir de la corriente clásica, luego la neoclásica y, por último, la finalista.

Desde la perspectiva de la escuela clásica, el dolo y la culpa eran simplemente las formas en las que se expresaba la culpabilidad, y correspondían únicamente al nexo psicológico entre el autor y el hecho. Luego, la doctrina neoclásica dio cuenta de la crisis del anterior concepto, toda vez que en muchos casos se demostró que, pese a comprobarse el nexo psicológico, podía haber diferentes grados de culpabilidad o, incluso, que esta no existiera, por cuanto al autor de la conducta no le era exigible comportarse de manera diferente38.

De este modo, la categoría dogmática que se analiza no se agotaba en la comprobación del vínculo entre lo que se pensaba y lo que se hacía o dejaba de hacer, sino que también comprendía un aspecto normativo referido a la reprochabilidad del comportamiento. Así, el dolo y la culpa dejaron de ser entendidos como formas de la culpabilidad, y pasaron a ser elementos de esta.

Posteriormente, con las elaboraciones teóricas de la escuela finalista, el entendimiento del contenido de las diferentes categorías dogmáticas de la responsabilidad cambió sustancialmente, por la introducción del concepto de «acción final». De esta forma, bajo esa corriente, el dolo y la culpa se entendieron como modalidades de la conducta, con lo cual su análisis ya no se encontraba en sede de culpabilidad, sino que se trasladó a la tipicidad.

Esta corriente tiene su expresión en el Código Penal vigente, en el que existe el sistema de números cerrados, que implica que la mayoría de los delitos se conciben exclusivamente desde la modalidad dolosa, y excepcionalmente culposa, cuando así, expresamente, lo determine el tipo correspondiente. De conformidad con lo anterior, desde la doctrina se ha dicho que en materia disciplinaria persiste la influencia de la escuela neoclásica de la teoría del delito en lo relacionado con la culpabilidad, postura que aquí se comparte.

Esto es así, porque de una interpretación sistemática de los artículos 13 y 28 del Código Disciplinario Único, puede observarse que el juicio de responsabilidad de los sujetos disciplinables a quienes se les aplica ese régimen, no se agota en la verificación del nexo psicológico entre el autor del ilícito disciplinario y su conducta, sino que, además, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, de tipo normativo, que tienen que ver con la posibilidad de excluir el reproche disciplinario si se comprueba que al disciplinado no le era exigible comportarse de manera diferente a como lo hizo.

Asimismo, en la medida en que «las faltas solo serán sancionables a título de dolo o culpa», debe suponerse que antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas. Adicionalmente, a diferencia del derecho penal en el que rige el sistema de números cerrados (numerus clausus), en el derecho disciplinario se aplica el de números abiertos (numerus apertus), según el cual, no se especifican cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa, de modo que a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria, corresponderá una de carácter culposo, salvo que la estructura del tipo contenga expresiones sobre la realización de la conducta como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de», etcétera.

En estos últimos casos, la prueba del nexo psicológico entre el autor y el hecho será necesaria para determinar si el comportamiento es típico, por lo que en la culpabilidad solo quedaría analizar la exigibilidad de otra actuación. En resumen, de lo expuesto hasta aquí, debe decirse que la culpabilidad en el derecho disciplinario, además de ser un principio, también es una categoría dogmática de la responsabilidad.

Respecto de lo último, a esta categoría la componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la exigibilidad de otra conducta (elemento normativo). A continuación, se exponen los criterios para determinar cuándo se configuran estos componentes: […] - La culpa En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa naturaleza con culpa gravísima o grave.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto.

Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Finalmente, se debe insistir que al igual que el dolo, la culpa también deberá ser demostrada con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, para lo cual, los indicios antes enunciados también se constituyen en una herramienta adecuada para su comprobación.» De lo expuesto, se advierte que en el sub examine el operador disciplinario de segunda instancia decidió modificar la culpabilidad de dolo a culpa grave al establecer que el patrullero omitió el deber de cuidado.

Al respecto sostuvo lo siguiente: «[…] esta Delegada al analizar de una manera ponderada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto de estudio, define que ha de modificarse el grado de culpabilidad del disciplinado a manera de culpa en su modalidad de culpa grave, entendida esta como la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, así, el señor patrullero FUENTES CETINA, por su negligencia no observó las consecuencias de su proceder al ocultar el teléfono celular de un particular, por ende el Policial investigado, omitió el deber de cuidado que es exigido a los funcionarios públicos para garantizar el cumplimiento efectivo de sus actividades dentro de los parámetros constitucionales y legales.

En consecuencia, el despacho considera procedente y legal modificar el grado de culpabilidad en la calificación dada al tipo disciplinario en mención, el cual como se viene manifestando se calificará bajo los parámetros de la CULPA en modalidad de culpa grave. Entonces, esta instancia considera que el encartado al ocultar un elemento de un particular el 19/09/10, actuó de forma negligente, indiferente al marco legal establecido para tal fin, generándose con esto una conducta culposa ya que omitió el deber de cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, violando con ello un deber que le era exigido, pudiendo evitar esta conducta que se dio; comportamiento que no es ajustado a derecho, que atenta contra la disciplina, ya que el cumplimiento a los fines esenciales del Estado es el estandarte fundamental que gobierna la institución y como miembro integrante de la Policía Nacional, está llamado a ser el primero en actuar y observar una conducta ejemplar.

Así, el deber de cuidado que debe caracterizar a todo servidor que desempeñe esta clase de labor, como es el servicio de Policía, por ello se deriva el carácter reprochable de la conducta del uniformado, ya que con base en las pruebas legalmente obtenidas corrobora la tipicidad de la falta y lo que se persigue en ultimas es prevenir o corregir tal situación, dada la especial misión que cumple el personal de la Policía Nacional. […] Para el A-Quem, la calificación del comportamiento del investigado se adecua a la culpa grave, en el entendido que el disciplinado, no observó con sumo cuidado el deber en sus actuaciones, habida cuenta que fue imprudente ya que dio un concepto errado sobre las funciones de la Policía Nacional, mostrando una imagen de ineficacia en el servicio, tal como lo anotó el fallador de instancia, además implica que la configuración de la culpa disciplinaria; no depende ni de la definición legal que de ella se da, del conocimiento y conciencia que tenga de la misma el agente que comete la falta, sino de elementos objetivos ajenos a la psique del autor, que son los que en ultimas determinan proporcionalmente la sanción a imponer. […]»[38] En ese sentido, se observa por la Sala que el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA en el informe que suscribió a sus superiores, manifestó lo siguiente: «yo me subo a la buseta y hago un registro de la misma, allí se encontraba un celular al parecer dañado tirado debajo de una silla, sin tapa de la batería parecía de mentira, yo lo cojo y cuando salgo del vehículo lo boto dentro de una matera que esta al puesto de control, sin pensar en ningún momento apropiarme de este elemento» (fol. 11).

Así mismo, en la declaración libre, el patrullero manifestó que «el vehículo fue registrado por mi parte una vez descendieron los pasajeros que allí se transportaban, y al interior del mismo, encontré un objeto que al parecer era una carcasa de celular que se encontraba en muy malas condiciones, sin tapa de la batería, y que aparentaba no estar en buen estado, parecía más un juguete, porque la pantalla estaba negra, el cual consideré sin ningún valor, motivo por el cual, al recogerlo, junto a otra basura que se encontraba dentro del vehículo, lo arrojé al descender del bus a una matera que se encontraba cerca del puesto de control, dado que las canecas de basura, se encontraban a una distancia aproximada 80 metros.» (fol. 56 a 57) Estas declaraciones sustentan la posición del operador disciplinario arriba transcrita en el sentido de que el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA recogió un celular de un pasajero que se movilizaba en la buseta requisada y luego procedió a arrojarlo en una matera cerca del puesto de control.

Por tanto, es razonable considerar que el demandante sí incurrió, al menos, en un comportamiento grosero, negligente y despreocupado que terminó en el incumplimiento de su deber funcional, pues era su obligación hacer el registro al automotor sin ocultar elementos que encontrara durante el procedimiento o, como se dijo, realizar juicios de valor sobre el estado en que se encontraban aquellos objetos hallados y calificarlos de basura.

La Subsección considera que en principio podría haber la siguiente contradicción: mientras el tipo disciplinario está compuesto por, entre otros, el verbo «ocultar» y el ingrediente «causar daño», lo que en principio admitiría únicamente la modalidad dolosa, la autoridad disciplinaria, atendiendo a las circunstancias especiales del caso, consideró con el grado de certeza que el actuar del demandante por lo menos fue negligente.

De esa manera, razonó que el sujeto asumió como propia la «intención de causar daño», pues lo que botó del vehículo inspeccionado fue un bien de propiedad de un ciudadano que representaba un determinado y apreciado valor para él. Sin embargo, dada la prontitud con que sucedieron los hechos, al dársele crédito al policial que solo llevaba vinculado dos meses en la institución y que seguramente no dimensionó lo irregular de su conducta, calificó para todos los efectos que la conducta era culposa, con el fin de adjudicarle una sanción acorde con el principio de proporcionalidad.

En ese sentido, esta Sala de decisión considera plausible el anterior razonamiento, aun cuando hubiera podido calificarse dicha conducta en una falta disciplinaria diferente (grave o leve, por ejemplo), para que en ese caso se hubiera hecho una imputación subjetiva más acorde con el desvalor de acción a cargo del demandante. Sin embargo, atribuido el cargo por la falta gravísima contenida en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, de haberse mantenido la imputación dolosa (como se consideró inicialmente en el pliego de cargos), la sanción que legalmente correspondía era la destitución e inhabilidad general.

Por tanto, como la autoridad disciplinaria mantuvo la adecuación típica que utilizó al momento de proferir el respectivo pliego de cargos, optó por sustentar en forma satisfactoria que, por las particulares circunstancias del caso, el grado de culpabilidad debía atribuirse a título de culpa. Para la Subsección, todo comportamiento doloso puede también corresponder, según las circunstancias del caso, a un acto de imprudencia o negligencia, aspecto que fue valorado por la entidad demandada, con el fin de adoptar una decisión acorde y proporcional con la conducta cometida.

Por las anteriores razones, la Sala concluye que las autoridades disciplinarias sí probaron esa inobservancia deliberada a cargo del demandante, situación que permite encontrar ajustada a la legalidad la valoración efectuada en el aspecto relacionado con la culpabilidad, en la modalidad de culpa grave. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos y dado que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA la Sala de Decision revocará la sentencia impugnada.

Ahora bien, dado que en el presente caso la sentencia de primera instancia únicamente se pronunció sobre la causal de nulidad de falsa motivación y dicha decisión fue revocada, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los demás cargos de nulidad invocados en la demanda, para lo cual, resolverá el siguiente problema jurídico: 4.2.4. ¿Se vulneró el debido proceso del señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA con ocasión de la falta de traslado para alegar de conclusión? En criterio de la Sala, la nulidad procesal ocurre cuando se presentan irregularidades por ausencia de requisitos o presencia de defectos en ellos en las etapas del trámite que condicionan su existencia regular.

La ocurrencia de una nulidad procesal puede conllevar la violación del debido proceso por desconocimiento de las garantías previas y posteriores que implica este derecho fundamental. En tal sentido, la Corte Constitucional ha discurrido sobre las garantías del debido proceso así: «La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa.

Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.

De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.»[39] En ese orden, lo primero que debe evaluar el Juez para definir la posibilidad de declarar una nulidad se relaciona con la clase de garantías que ampara la norma procesal y con los requisitos conocidos como son los de legalidad, taxatividad y para el caso, los de protección, trascendencia y convalidación. Bajo tal entendimiento, para declarar la nulidad de una actuación no resulta suficiente la existencia de una irregularidad formal en el trámite sino que es menester que esta tenga la entidad suficiente para afectar sustancialmente el debido proceso, de allí que resulte necesario acudir a los principios de protección, convalidación y trascendencia vinculados a esa institución con el fin de determinar en cada caso su procedencia. En la nulidad, el principio de protección determina la parte legitimada[40] para solicitarla por ser titular del derecho y por tanto destinataria de la protección violada por la irregularidad, de donde surge la convalidación, mecanismo para desaparecer el vicio por el consentimiento expreso o tácito del afectado con él. Junto a los anteriores está el de trascendencia, pues solamente constituyen vicio de nulidad aquellas irregularidades de tal importancia que afecten seriamente los derechos procesales de las personas de tal suerte que no es suficiente demostrar la vulneración alegada, sino que ésta tiene que ser significativa respecto de la decisión adoptada, trascendental, es decir, debe tener repercusiones sustanciales, de lo contrario la petición de nulidad está llamada a fracasar.[41] Sobre la convalidación y el principio de protección esta Corporación se pronunciado en el siguiente sentido: «La doctrina ha dicho que la “convalidación” de las nulidades puede ser expresa o tácita, y que la segunda, que es la relevante para este caso, también denominada aquiescencia, “ocurre cuando la persona beneficiada con la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro del término que al efecto señala la ley.

Es importante señalar que, de las diferentes formas de sanear los actos viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto anulable, siendo el primero aquél que carece de validez hasta cuando se produzca su convalidación, y el segundo, o sea el anulable, el válido que pierde tal calidad si se propone la nulidad por quien está legitimado para hacerlo.

La legitimación para alegar las causales de nulidad saneables es derivación lógica de los principios de protección y convalidación adoptados por el legislador como reguladores del régimen de nulidades procesales. Efectivamente, el principio de protección determina que la finalidad de dichas nulidades es proteger a la parte cuyo derecho resulta violado por causa de la irregularidad, de donde surge el segundo de los principios -el de convalidación-, de acuerdo con el cual, la mayoría de las nulidades desaparecen del proceso por virtud del consentimiento expreso o tácito del perjudicado con el vicio.

Es el afectado, entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los actos anulables, pues son sus derechos los que resultan comprometidos con ocasión de los mismos. Específicamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 tiene por fundamento “la violación del derecho de defensa que como garantía fundamental consagra la Constitución Nacional” y ha sido “establecida en el exclusivo interés del demandado”, por lo que es él el único legitimado para solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependió de la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prevé la ley-, el único que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los actos procesales que siguieron a la actuación viciada.

Por lo dicho es que los actos anulables pierden validez cuando el juez, previa solicitud del interesado, deja sin efecto la parte del proceso en la que aquél teniendo el derecho de intervenir no lo hizo por no haber sido enterado, debidamente, de su existencia.»[42] En el presente caso, el demandante invoca como motivo de nulidad del acto sancionatorio, que en el trámite de segunda instancia dentro de la actuación disciplinaria, no se corrió traslado para alegar de conclusión en los términos dispuestos en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002 reformado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 y que de acuerdo con lo expuesto se violó el principio de presunción de inocencia. La Corte Constitucional[43] al estudiar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 precisó que el procedimiento verbal cuenta con las siguientes etapas, en las que el sujeto disciplinado goza de distintas facultades que garantizan su derecho al debido proceso: 1) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente, mediante auto motivado, ordena adelantar el proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable.

Este auto solo puede ser expedido cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 162 del CDU, es decir, cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. El contenido de este auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 177 del mismo ordenamiento. 2) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el proceso verbal disciplinario se efectúa en audiencia, que se debe iniciar mínimo cinco (5) días después de la notificación de la citación y máximo quince (15) días contados a partir de esa notificación. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a la lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado;

(ii) puede dar su propia versión de los hechos; y (iii) puede aportar y solicitar pruebas, que deberán ser practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días, pero si no fuera posible hacerlo en este lapso de tiempo, la audiencia deberá ser suspendida por un término máximo de cinco (5) días, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 177 del CDU, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011.   3) Práctica de pruebas.

Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa del disciplinado, la norma dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días; y que la negativa a decretar y practicar pruebas por inconducentes, impertinentes o superfluas debe ser motivada. 4) Intervención del disciplinado o investigado y su apoderado.

Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado, el artículo 177 del CDU prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del proceso y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, el cual será mínimo de tres (3) días y máximo de diez (10) días.   5) Decisión. Concluidas las intervenciones, se procede a adoptar la decisión en forma verbal y motivada.

El director del proceso puede suspender su adopción por el término de dos días. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida, según lo dispone el artículo 179 del CDU.   6) Recursos. El legislador en el artículo 180 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, consagra los recursos de reposición y apelación dentro del proceso verbal disciplinario, en desarrollo del derecho de defensa que el legislador debe garantizar por mandato constitucional.   6.1) Recurso de reposición   El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación. Debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiere la decisión. El director del proceso, a continuación, debe decir sobre lo planteado en el recurso, de manera oral y motivada.

También procede cuando el proceso es de única instancia, caso en el cual, igualmente, debe interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación en estrados, y debe ser decidido a continuación.   6.2) Recurso de apelación   El recurso de apelación contra la sentencia que es objeto de cuestionamiento en esta oportunidad se encuentra regulado en el artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos:   (i) Procede contra el auto que niega pruebas, contra el auto que rechaza la recusación y contra la sentencia de primera instancia. (ii) Debe presentarse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados.

(iii) Su otorgamiento se decide de manera inmediata. (iv) La decisión del recurso se adoptará conforme al procedimiento escrito. (v) Antes de proferir el fallo que decide el recurso de apelación, las partes pueden presentar alegatos de conclusión, para lo cual disponen del término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. (vi) El ad quem dispone de un término de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia, el cual se ampliará en otro tanto, si debe ordenar y practicar pruebas.

(vii) Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad (Art. 178, CDU). Como se puede apreciar, producto de una lectura sistemática del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, si bien el recurso de apelación debe interponerse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia en que se dicta sentencia (inciso 2), una vez proferido y notificado el fallo en estrados, también, las partes cuentan con un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado que es de un día, para presentar alegatos de conclusión, si así lo desean (inciso 7). [Negrillas de la Sala].

De dicho pronunciamiento, puede afirmarse por la Sala que el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia constituye una etapa del procedimiento verbal de la Ley 734 de 2002, previsto con el fin de conceder al disciplinado un término adicional para exponer los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia ya que esta decisión debe guardar correspondencia con los argumentos y pruebas que se han debatido dentro de la actuación. Considera la Sala que en el proceso disciplinario objeto de control no se configuró una irregularidad con la entidad suficiente para invalidar la actuación disciplinaria, toda vez que aunque la ausencia de traslado para alegar de conclusión en el trámite de la segunda instancia constituye un error en el trámite, es claro que este fue saneado mediante el consentimiento tácito del interesado EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA quien tampoco presentó escrito alguno; en consecuencia, no existió violacion al debido proceso del demandante.

Aunado a lo anterior, destaca la Sala que la inobservancia del término de traslado para alegar de conclusión en la segunda instancia de la actuación disciplinaria objeto de control, no configuró un vicio capaz de anular el acto pues para que ello sea así, resulta indispensable que la respectiva irregularidad sea relevante, esto es, trascienda la esfera sustancial del derecho al debido proceso, situación que no aconteció en el presente caso.

Lo anterior, pues del análisis de las distintas etapas surtidas dentro del trámite del proceso verbal, se observa que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales del debido proceso y no se encontró que tal omisión hubiera tenido una relevancia o incidencia en el sentido de la decisión, pues el demandante Edwin Leonardo Fuentes Cetina tuvo la oportunidad de controvertir y solicitar pruebas, contó con defensa técnica, intervino en todas las etapas del proceso.

A su vez, pudo manifestar las razones que consideró útiles para su defensa, presentó descargos y alegó de conclusión, previo a que fuera emitida la decisión de primera instancia. Finalmente, el implicado hizo uso del recurso de apelación en el que contó con la oportunidad para expresar los motivos de inconformidad en relación con la sanción impuesta, producto del cual, obtuvo la modificación de la sanción de destitución a la de suspensión. Por lo expuesto, en criterio de la Sala, en este caso particular y concreto, la inobservancia del traslado para alegar de conclusión en el trámite de segunda instancia no fue un aspecto trascendente pues pese a la ausencia del mismo, los argumentos de defensa expuestos en el recurso de apelación por el demandante si fueron tenidos en cuenta por la entidad, quien optó por sustentar en forma satisfactoria que por las particulares circunstancias del caso, el grado de culpabilidad debía atribuirse a título de culpa.

Cabe resaltar que los argumentos que, según el demandante, habría podido hacer valer en los alegatos de conclusión, son los mismos que expuso la defensa en el recurso de apelación. Insiste la Sala en que la “expedición irregular” dentro de una actuación, que puede dar lugar a la anulación del acto es aquella «relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión, o es básica para la misma»[44].

Por tanto, proceder en sentido contrario en este caso, en donde no existían pruebas adicionales qué practicar y todos los argumentos de defensa fueron presentados en el recurso de apelación, sería privilegiar la forma sobre el fondo del asunto, aspecto que significaría confundir las garantías sustanciales con los excesos de forma y ritualidad.

En conclusión, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en esta providencia, al encontrarse acreditada la responsabilidad disciplinaria del señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA y no configurarse ningún vicio de nulidad de la sanción disciplinaria impuesta, la Sala procederá a revocar la sentencia impugnada y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de las dos instancias a la parte demandante teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones del medio de control promovido por el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETIN contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por el señor EDWIN LEONARDO FUENTES CETINA contra la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional.

TERCERO: CONDENAR en costas de las dos instancias a la parte demandante según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido ----------------------- [1] Folio 277 del expediente. [2] Folio 226 a 227 del expediente. [3] Folio 227 a 231 del expediente. [4] Antes que se profiriera esta decisión, se había resuelto de fondo el asunto en dos oportunidades –el 13 de abril de 2011 y el 24 de junio de 2011- sin embargo, al momento de desatar los recursos de apelación presentados por el investigado, se declaró la nulidad de esas dos decisiones de modo que finalmente quedó en firme el acto administrativo del 1 de septiembre de 2011 que aquí se demanda. [5] Folios 232 a 240 del expediente. [6] Folio 240 del expediente. [7] Folios 261 a 271 y 299 a 301 del expediente. [8] Folios 314 a 317 del expediente. [9] Folios 320 a 337 del expediente. [10] Folio 331 del expediente. [11] Ídem. [12] Folios 409 a 419 del expediente. [13] Folios 400 a 405 del expediente. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [15] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [16] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [17] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [18] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [19] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [20] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [21] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [22] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [23] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [24] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [25] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [26] Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Folios 22 a 29 del expediente. [28] Folios 155 a 166 el expediente. [29] Folios fols.188 a 196 del expediente. [30] Folio 25 del expediente. [31] «Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero.» [32] C- 948 de 2002. [33] Ver también las sentencias C-373, mayo 15 de 2020 y C-452, agosto 24 de2016.

En esta última la Corte manifestó: «[…] Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento aclara que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional […]» (Negrita fuera del texto). [34] GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Dogmática del Derecho Disciplinario, 4ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.281. [35]Corte Constitucional.

M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D- 6234. Actor: Actor Diego Fernando Flórez Martínez. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 2078-2011, Magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [37] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección “A”. C.P.: William Hernández Gómez. 26 de septiembre de 2019. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00490-00(1972-12). [38] Folios 193 a 194 del expediente. [39] Sentencia C-034 de 2014. [40] Art. 135 C.G.P. [41] Auto 022/05 [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 14 de noviembre de 2002, Radicado 52001-23-31-000-1997-8393-01(16820), actor: Olga Patricia Ramírez Huertas, demandado: Nación-Ejercito Nacional. [43] Corte Constitucional, sentencia C-315 del 2 de mayo de 2012. [44] Berrocal Guerrero, Luis Enrique.

Ob cit.