25000-23-42-000-2017-03229-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, que en su caso es la Ley 71 de 1988, en la medida que efectuó cotizaciones en el sector público y en el privado.

Así pues, de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, como requisitos para acceder a la pensión, la actora debía cumplir 55 años de edad, los cuales cumplió el 10 de octubre de 2006, fecha en la cual adquirió los requisitos para pensión pues ya tenía acreditados los 20 años de servicios, como quedó explicitado en la relación realizada en precedencia. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, y para determinar el IBL debía tomarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con el inciso 3.º de la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban 11 años, 3 meses y 10 días, para la adquisición del derecho a la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Rubros que las integran Debe señalar la Sala que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia La demandante hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones de reliquidación pensional, cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionar a la accionante con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación ni siquiera se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segundo de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional.

En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones.

Por las anteriores consideraciones, no se impondrá condena en costas a cargo de la demandante y se revocará la decisión que al respecto adoptó la primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03229-01(5815-18) Actor: CARMEN GLORIA MUÑOZ ROBAYO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 31 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], negó las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora Carmen Gloria Muñoz Robayo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) La Resolución GNR103522 de 13 de abril de 2016, proferida por el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional. ii) La Resolución VPB 31965 de 10 de agosto de 2016 proferida por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes; teniendo en cuenta para su cálculo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios y/o cotizaciones, entre ellos la asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, semestral, de vacaciones y de navidad, así como la bonificación por servicios y el reconocimiento por permanencia, en cuantía de $3´804.102, 64, efectiva a partir del 4.º de junio de 2007, junto con los reajustes de la Ley 100 de 1992.

Finalmente solicitó que se le cancelen las diferencias de las mesadas pensionales originadas como producto de la reliquidación, actualizadas conforme con el IPC y que se condene en costas y agencias en derecho a COLPENSIONES. 2.2.2. Supuestos fácticos La señora Carmen Gloria Muñoz Robayo nació el 10 de octubre de 1951 y se desempeñó por más de 20 años al servicio del sector privado, así como de la Secretaría de Educación Distrital, con lo cual cumplió su estatus de pensionada el 10 de octubre de 2006 cuando cumplió los 55 años de edad.

A través de la Resolución 19310 de 31 de mayo de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales se le reconoció la pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. El 26 de febrero de 2016 solicitó el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Mediante la Resolución GNR 103522 de 13 de abril de 2016 COLPENSIONES le indicó que no era posible acceder a su petición por cuanto la norma aplicable era la Ley 71 de 1988, por lo que debía liquidarse con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los últimos diez años de servicios. Contra la anterior decisión la accionante interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por COLPENSIONES a través de la Resolución VPB 31965 de 10 de agosto de 2016, confirmatoria del acto cuestionado. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36-2 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988. En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados desconocen que a la demandante le asiste el derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio como exige la norma.

En este sentido, su pensión debió reconocerse y liquidarse en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, con las previsiones de la Ley 71 de 1988. 2.2. Contestación de la demanda[4] La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

La tesis de su defensa consistió en que de conformidad con la sentencia SU- 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 permite que se mantenga la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero para efectos del ingreso base de liquidación se debe acudir a la precitada ley, según la cual corresponde a los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta al peticionario, y atendiendo a los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes pensionales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Según su criterio, debe darse aplicación de manera preferente a la tesis de la Corte Constitucional frente al criterio del Consejo de Estado, toda vez que los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles de forma condicionada, en el entendido que debe prevalecer la interpretación de la Corte Constitucional cuando se trata de temas unificados.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 2.3. Trámite en primera instancia. Mediante auto de 18 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5] admitió la demanda[6]; luego, a través de proveído de 2 de febrero de 2018[7] fijó la audiencia inicial para el 21 de marzo del mismo año. En dicha diligencia[8]: (i) fue saneado el proceso;

(ii) frente a las excepciones de «cobro de lo no debido», «buena fe», «inexistencia del derecho reclamado» dijo que no serían analizadas en esa etapa procesal porque no correspondían a las enlistadas en el ordinal 6.º del artículo 180 del CPACA y porque se fundaban en argumentos que tocaban el fondo del asunto, razón por la cual, serían estudiadas al momento de proferir sentencia; precisó que se pronunciaría frente a la prescripción en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] ¿teniendo en cuenta que la señora Carmen Gloria Muñoz Robayo se encuentra en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada teniendo en cuenta para tal fin el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad [con] la Ley 71 de 1988, o por el contrario, su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y con los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad demandada?.».

Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes, luego de lo cual se dispuso conceder 10 días para alegar de conclusión[9]. En sus alegatos, el apoderado de la demandante[10] indicó que no es procedente la aplicación de la sentencia SU- 230 de 2015 toda vez que la actuación administrativa se inició con anterioridad a la expedición de dicha providencia, razón por la cual, aplicarla va en contravía del artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Además, la señora Muñoz Robayo es beneficiaria del régimen de transición como quiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y laboró al servicio del Estado por más de 20 años, con lo cual debió aplicársele la norma más favorable que regía con anterioridad como es la Ley 71 de 1988 y reajustársele la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La entidad demandada[11] indicó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite la aplicación de la norma respecto de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión con la disposición anterior, pero en las demás condiciones debe recurrirse a la norma general, como lo estableció la Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013, SU- 230 de 215, SU- 427 de 2016¸SU- 210 de 2017 y SU- 395 de 2017. 2.4.

La sentencia apelada[12]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[13] profirió sentencia el 31 de julio de 2018, adversa a las pretensiones formuladas por la demandante. Como fundamento de su decisión explicó que atendería a la posición de la Corte Constitucional[14] en la que fijó el alcance de la interpretación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, según el cual, el régimen pensional anterior se aplicará en lo referente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto (tasa de reemplazo) se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, con inclusión únicamente de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

En cuanto al caso concreto explicó si bien la demandante estaba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia permitía que su pensión se liquidara de acuerdo con la norma anterior para su caso, como es la Ley 71 de 1988, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiéndose aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibidem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación, con los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión. Por tanto, coligió que no había lugar a acceder las pretensiones de la demanda en tanto que el ente de previsión adecuó la situación fáctica al régimen pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, atendiendo a la edad y tiempo de servicios dispuesto en la Ley 71 de 1988, así mismo, dio aplicación al monto y liquidación del régimen general y factores salariales dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. 2.5. Razones de la apelación. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación[15], en un escrito extenso del cual se extraen los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió el precedente de la Corte Constitucional con efectos retroactivos que no son procedentes y que no se deben aplicar a las personas que no hubiesen consolidado su derecho pensional antes de la expedición de las sentencias, razón por la cual al aplicarla y acogerla desconoce el principio de autonomía del juez contencioso administrativo que es el único competente constitucionalmente para el control de legalidad de los actos administrativos particulares; además, va en contravía del artículo 4.º de la la Ley Estatutaria de la Administración de justicia en su artículo 4.º, como quiera que en este caso se acogieron pautas de sentencias de unificación SU- 230 de 2015, SU- 427 de 2016;

SU 395 de 2017 y no de control de constitucionalidad. El Tribunal prefirió aplicar la tesis más desfavorable a la accionante desconociendo que su derecho se deriva de las cotizaciones que se realizaron durante su relación laboral, con lo cual se desconocieron los principios de inescindibilidad de la norma, interpretación más favorable, desconocimiento del precedente vertical, los pronunciamientos de la OIT frente al salario y además el principio de seguridad jurídica por los cambios abruptos de jurisprudencia; se desconoció además que el principio de sostenibilidad financiera opera a futuro respecto de las leyes en materia pensional, adicionalmente debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió apartarse del precedente de la Corte Constitucional en sentencias de 25 de febrero de 2016 dentro del expediente radicado 25000234200020130015401 y de la Subsección A, en sentencia de 29 de agosto de 2016 dentro del expediente radicado interno 0188-2014.

Indicó que para efectos de la liquidación de pensión de la demandante debe atenderse a lo dispuesto en el Decreto 2709 de 1994, que establece un método propio de cálculo donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Finalmente, en cuanto a la condena en costas solicitó que ésta sea revocada por cuanto no actúo de forma temeraria ni dilatoria, sino que acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el ánimo de obtener la reliquidación pensional y actuó bajo el principio de la confianza legítima, por cuanto la posición preponderante al momento de instaurar la demanda era acceder a las pretensiones en casos similares. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 26 de marzo de 2019[16] y 21 de mayo de 2019[17], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. Los apoderados de las partes demandante[18] y demandada[19] reiteraron en su integridad los argumentos del recurso de apelación y la contestación. El Ministerio Público guardó silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[20] de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por el demandante en su condición de apelante único. 3.2. Problema Jurídico. A la Sala le corresponde determinar ¿si a la demandante en su condición de beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación por aportes, contemplada en la Ley 71 de 1988, le sea liquidada conforme al Decreto 2709 de 1994? De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, deberá verificar la Sala si en este caso ¿es viable aplicar el principio de la seguridad jurídica para exonerar a la demandante de la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia? Para resolver el anterior interrogante, la Sala se referirá a su postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) los beneficiarios de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y (iii) análisis del caso concreto. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[21] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[22], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[23].

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988[24], que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.

Esta ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1.°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte, en sus artículos 6.º y 8.º estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la7liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» Posteriormente el artículo 6.º transcrito fue derogado por el artículo 24[25] del Decreto 1474 de 1997, sin embargo esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 2014[26], en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.» En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento[27] que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010[28], de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó desplazada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018. Bajo tal planteamiento, esta Subsección[29], al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011[30] por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.[31] Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.

En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011[32] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011,[33] ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,[34] pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos[35], tales como el de la igualdad[36], la buena fe[37], la seguridad jurídica[38] y la garantía de la imparcialidad.[39]».

En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 3.5.

Igualmente se tiene que cumplió los 20 años de servicios y los 55 años de edad el 10 de octubre de 2006, cuando adquirió la edad exigida, con anterioridad al 31 de julio de 2010, cuando feneció el régimen de transición conforme con el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que es incuestionable que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el siguiente es el iter administrativo surtido: • Mediante la Resolución 19310 de 3 de mayo de 2007[43], el Instituto del Seguro Social le reconoció la pensión de jubilación a la accionante al considerar que se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual debía atenderse a la Ley 71 de 1988, condicionado al retiro del servicio, para lo cual explicó: «[…] Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Para el caso concreto de el (la) asegurado (a) la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $2 606.747 al cual se le aplico (sic) un 75%. […]».

A partir de lo anterior, en la citada Resolución obtuvo como resultado de mesada pensional $1´955.060. • Ahora bien, el 26 de febrero de 2016[44] la accionante solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta, para determinar el ingreso base de liquidación el salario devengado durante el último año de servicio, junto con la inclusión de los factores salariales devengados, junto con el pago del retroactivo pensional. • A través de la Resolución 103522 de 13 de abril de 2016[45] COLPENSIONES le negó su solicitud de reliquidación pensional al indicarle que en virtud de lo consagrado en las sentencias C- 258 de 2013, y SU - 230 de 2015 se modificaron los criterios básicos de reconocimiento en cuanto a la aplicación del ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que a la demandante le fueron tenidos en cuenta los valores que efectivamente fueron cotizados al sistema general de pensiones señalados en el Decreto 1158 de 1994. • Contra la anterior decisión, la peticionaria interpuso el recurso de apelación[46], en el que insistió en que debió darse aplicación a lo señalado por el Decreto 2709 de 1994 para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. • Con Resolución VPB 31965 de 10 de agosto de 2016[47] se confirmó la Resolución 103522 de 13 de abril de 2016 con idénticos argumentos de la decisión inicial.

Ahora bien, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la señora Carmen Gloria Muñoz Robayo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, que en su caso es la Ley 71 de 1988, en la medida que efectuó cotizaciones en el sector público y en el privado.

Examinados los actos administrativos se tiene que el reconocimiento pensional se realizó con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $ 2´606.747, al cual se le aplicó un 75%.

Igualmente, el acto de reconocimiento Resolución 0019310 de 3 de mayo de 2007 indicó que los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo reiteró la entidad en los actos administrativos demandados, sin que se alegara por parte de la accionante que alguno o varios de ellos no fueron incluidos.

Por los anteriores motivos se advierte que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Carmen Gloria Muñoz Robayo contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES comoquiera que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, se determinará conforme con la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 3.6.

Segundo problema jurídico. De la condena en costas en segunda instancia. ¿Es viable aplicar el principio de la seguridad jurídica para exonerar a la demandante de la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia? En el recurso de apelación el apoderado de la demandante solicitó que no se imponga condena en costas y agencias en derecho, por aplicación del principio de la seguridad jurídica, toda vez que la demanda se interpuso antes de que se profiriera una decisión de unificación por parte del Consejo de Estado, en cuanto a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar, debe señalar la Sala que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[49], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[50] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Frente a la condena en costas, el artículo 188 CPACA dispone: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción». (Negrilla de la Sala). En cuanto a la condena en costas la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[51] a partir de lo cual ha establecido unas conclusiones básicas: - La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. - Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. - Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). - La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. - Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Acorde con lo anterior, esta Subsección ha establecido el criterio de imponer la condena en costas a quien se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, cuando se genera la intervención de la entidad demandada en segunda instancia, situación que se configuró en este caso. De otra, debe recordarse que el principio de la seguridad jurídica garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones contradictorias, pues esto sería contrario al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución y a la coherencia de las actuaciones públicas, según el cual se espera que las autoridades razonablemente impartan, dentro de pautas de razonabilidad y de su comportamiento anterior, un mismo trato frente a una misma situación posterior.

Esta premisa se aplica tanto a las autoridades estatales, como judiciales tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[52] al indicar: «Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet.

En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.[53] El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado[54] como administrador de justicia.[55] Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad.

Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.» Es de recordar que la necesidad de preservar la seguridad jurídica no es una finalidad constitucional que por sí misma justifique una limitación de la autonomía judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento, sin embargo, es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica y la certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma.

En este caso, aprecia la Sala que, la accionante interpuso la demanda en el año 2017, precisamente porque pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional[56], lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018[57].

Como se observa, la demandante hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones de reliquidación pensional, cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionar a la accionante con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación ni siquiera se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segundo de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional.

Por las anteriores consideraciones, no se impondrá condena en costas a cargo de la demandante y se revocará la decisión que al respecto adoptó la primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[58], que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Carmen Gloria Muñoz Robayo contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, salvo el numeral segundo que se revoca por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección E, con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón. [2] ff. 38 y s.s. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Ff. 56 y s.s. [5] Sección Segunda, Subsección E. [6] Ff. 48 y 49. [7] F. 67. [8] ff. 86 y siguientes. [9] Ff. 89 vto. [10] Ff. 98 y s.s. [11] Ff. 92 y s.s. [12] Ff. 100 y s.s. [13] Sección Segunda, Subsección E, con ponencia del magistrado Dr. Jaime Alberto Galeano Garzón. [14] Se refirió a las sentencias C- 168 de 1995, C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU -395 de 2017. [15] ff. 110 y s.s. [16] f. 140 [17] f. 146 [18] ff. 161y s.s. [19] f. 152 y s.s. [20] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [21] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [22] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [23] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [24] Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [25] Artículo 24.

Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.

Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). [26] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-03-25-000-2011-00620- 00 (2427-2011). [27] Ibídem. [28] C.P.: Víctor Hernando Alvarado [29] Sección Segunda.

Subsección “A”. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240- 17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-. [30] Ley 1437 de 2011. Artículo 270. «Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11de la Ley 1285 de 2009». [31] Corte Constitucional.

Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.

Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso- administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado». [32] Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [33] Ley 1437 de 2011. Artículo 10. «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». [34] En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[35] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [36] En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”». [37] La igualdad, consagrada en el artículo 13 superior, que debe entenderse como la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato, es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se solucionaron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. [38] La buena fe, normada por el artículo 83 constitucional, entendida como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales «[…] les están vedadas [ ] actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». [39] La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]»[40].

Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: (x) fx orx; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a f se dará la consecuencia or.

A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. [41] La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso. [42] F. 37 [43] «por el cual se decreta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del Distrito Capital.» [44] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [45] Folio 29 y ss. [46] Ff. 17- 21 [47] Ff. 13 y s.s. [48] Así se indica a folio 7 y s.s. [49] Ff. 3 y s.s. [50] Estos son: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; [51] Artículo 361 del Código General del Proceso. [52] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [53] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [54] Sentencia C- 836 de 2001. [55] La Corte ha referido la prohibición de venirse contra el acto propio y el principio de la confianza legítima tanto a las autoridades estatales, como a los particulares.

Refiriendo este principio a la actuación de la administración, ver Sentencias T-475/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 578/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), entre otras. Refiriéndolo a la actividad de los particulares ver: Sentencia T-503/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-295/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), entre otras. [56] Cita de cita.

La Corte ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades.

Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.” Sentencia C-478/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [57] Cita de cita. Aplicando el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, ver Sentencia T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Así mismo, la Sentencia T-538/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) estableció la aplicación de este principio respecto del servicio de administración de justicia y de la actividad judicial diciendo: “El sindicado es sujeto procesal y no víctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que ésta pierda la oportunidad de utilizar un recurso de defensa por haberlo presentado dentro del término que le indicó el juzgado de la causa con base en una interpretación prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos y demás actos procedentes de dicho despacho judicial.” “La corrección del error judicial por el superior, ha podido hacerse sin necesidad de colocar a su víctima en estado de indefensión, limitando la función de enmienda al acto del juez, pero conservando para la parte la posibilidad de sustentar el recurso.

Así no se habría castigado la buena fe del apelante que libró su defensa con base en la contabilización oficial del término, más tarde desvirtuada. En estas condiciones, la notificación de la desestimación de la apelación interpuesta, sin posibilidad de intentarla de nuevo, se hace en el momento en que la parte se encuentra más impotente y desguarnecida procesalmente.

La respuesta a la buena fe del sindicado, a quien no se le puede reprochar haber conformado su actuación a la contabilización judicial del término, es la indefensión y la ejecutoria de la condena. A juicio de esta Corte, objetivamente, esta consecuencia no puede ser de recibo. La administración de justicia, a través de las diferentes instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legítimo derecho de defensa de los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las autoridades.

Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan máxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta. En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administración de justicia - no era necesario sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado (CP art. 29) y considerar falta suya el haber confiado razonadamente en la autoridad pública (CP art. 83).” [58] Las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. [59] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [60] Sección Segunda - Subsección “E”.