25000-23-42-000-2015-02477-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se concluye por la Sala que aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del 75% previstos en la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, la entidad demandada, en aplicación del principio de favorabilidad, tuvo en cuenta la tasa de reemplazo prevista por la Ley 100 de 1993, con lo cual se elevó la cuantía pensional, circunstancia más beneficiosa para la demandante al incluir un monto del 78.48%, además, tuvo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 cotizados por la demandante, razón por la cual no es procedente la reliquidación de su pensión en la forma solicitada.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» que negó las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en asuntos pensionales, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de enero de 2020, radicación: 2014-00531-00, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02477-01(6300-18) Actor: YOLANDA CRUZ ALEA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (U.G.P.P).

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «B» que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. La señora Yolanda Cruz Alea, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-en adelante UGPP, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. (i). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 20529 del 14 de mayo de 2008 y 09184 de 15 de febrero de 2009 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), mediante las cuales se le reconoció la pensión de jubilación, aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 y sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

(ii). Declarar la nulidad de la Resolución PAP 054991 de 25 de mayo de 2011 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), por la cual se reliquidó la pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios, sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios (iii). Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 039217 de 29 de diciembre de 2014 y RDP 010746 de 18 de marzo de 2015 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. (iv).

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario básico, la prima de antigüedad, la bonificación por recreación, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad y la bonificación por servicios, devengados en el último año de servicios.

(v). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia indexada entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.

(vi). Ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Yolanda Cruz Alea nació el 11 de diciembre de 1951 y se encontraba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad.

(ii). La demandante prestó sus servicios al Estado desde el 1 de mayo de 1970 hasta el 2 de mayo de 2010, por un período de 14.372 días laborados, correspondientes a 2053 semanas, siendo su último cargo desempeñado el de Profesional Universitario del Ministerio de Educación. (iii) Mediante las Resoluciones 20529 del 14 de mayo de 2008 y 09184 de 15 de febrero de 2009 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), se le reconoció a la demandante la pensión de jubilación de conformidad con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; es decir, con el 80% del salario promedio de los últimos 10 años de servicios y con los factores de: (a) asignación básica;

(b) bonificación por servicios prestados y (c) prima de antigüedad establecidos en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 1 de marzo de 2007, condicionado al retiro del servicio. (iv) El 14 de septiembre de 2010 la señora Yolanda Cruz Alea[1] solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de nuevos tiempos de servicios y la aplicación por favorabilidad de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, ello con ocasión del retiro del servicio.

(v) La entidad demandada a través de la Resolución PAP 054991 de 25 de mayo de 2011 ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 78.48% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales aportó entre el 3 de mayo de 2000 y el 2 de mayo de 2010, con efectividad a partir del 3 de mayo de 2010.

Asimismo, negó la inclusión de la totalidad de los factores salariales, toda vez que reconoció los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. (vi) El 29 de agosto de 2014, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (vii).

A través de las Resoluciones RDP 039217 de 29 de diciembre de 2014 y RDP 010746 de 18 de marzo de 2015 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se negó la solicitud de reliquidación. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25 y 58.

De orden legal: Ley 100 de 1993, artículos 36 y 288; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985; Decretos 1045 de 1978; 3135 de 1968; 1848 de 1968; 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió reconocerse con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, ello en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[2] y no con base en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 como lo realizó la entidad demandada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[3], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior.

Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido; (ii) prescripción; (iii) buena fe; (iv) compensación y (v) la innominada. 3. AUDIENCIA INICIAL[4]. En la audiencia inicial desarrollada el 10 de abril de 2018, se realizó el saneamiento del proceso y se resolvieron las excepciones previas de la siguiente manera: «La entidad demandada contestó la demanda en tiempo, proponiendo como excepciones, sin especificar si se tratan de previas o de mérito, las de cobro de lo no debido, buena fe, compensación, las cuales están soportadas en argumentos que atacan el fondo del proceso por lo que deberán ser resueltas en la sentencia. Frente a la de prescripción, esta se resolverá una vez se determina si la actora tiene o no derecho.

Por otro lado, el Despacho tampoco encontró hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio». En la fijación del litigio el a quo planteó el siguiente problema jurídico: «La presente controversia se contrae a determinar si la señora YOLANDA CRUZ ALEA tiene derecho o no, a que se le reliquide su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios».

Finalmente, se prescindieron de las audiencias de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5]. Mediante sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «B» se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Consideró que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico, toda vez que conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la señora Yolanda Cruz Alea, por ser beneficiaria del régimen de transición de la citada norma, se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo.

Además, la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 respecto a los cuales cotizó la demandante, teniendo en cuenta que el IBL no hacía parte del régimen de transición pensional. Se abstuvo de condenar en costas a la demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6]. La señora Yolanda Cruz Alea, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «B», con base en los siguientes argumentos: Indicó que por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió reconocerse con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no con base en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 como lo realizó la entidad demandada.

Para el efecto, adujo que las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010[7] y del 25 de febrero de 2016[8] proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado determinaron que el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición a quienes le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, se liquida con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y no el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, afirma que en su caso se vulneró el principio de inescindibilidad de la ley laboral y el régimen de transición. Además, que los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 no son taxativos, sino enunciativos, por lo tanto, si existen otros factores que reciba el trabajador en forma habitual o periódica como contraprestación de sus servicios estos deben incluirse.

Finalmente, indicó que las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, no constituyen precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada[10] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la señora YOLANDA CRUZ ALEA es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Yolanda Cruz Alea es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, si tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios? Para resolver el problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) del principio de favorabilidad y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[13]. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[14], la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 3.2.

Del principio de favorabilidad. Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual: «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».

Esta Sección[15] se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993. 4.

Análisis del caso concreto. La señora Yolanda Cruz Alea, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitó a la UGPP reliquidar su pensión de vejez aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de los factores devengados en el último año de servicios, toda vez que la entidad demandada liquidó la pensión con: (a) los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993;

(c) el ingreso base de liquidación, indicando que se calcularía con base en lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; (d) el monto definido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, correspondiéndole el 78.48%, y, (e) los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, incluyendo la (i) asignación básica;

(ii) bonificación por servicios prestados y (iii) prima de antigüedad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la nulidad de los actos administrativos demandados por considerar que se ajustaban al ordenamiento jurídico al haberse reconocido la pensión de jubilación con fundamento al régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo.

Así mismo, por cuanto la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, es decir, con los factores salariales respecto a los cuales cotizó la demandante, pues el IBL no hacían parte del régimen de transición pensional. La señora Yolanda Cruz Alea presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de reliquidación pensional reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados. a). Edad de la demandante: la señora Yolanda Cruz Alea nació el 11 de diciembre de 1951, por lo tanto, cumplió los 55 años de edad el 11 de diciembre de 2006 (folio 34). b).

Tiempo de servicio acreditado: conforme al certificado expedido por la entidad demandada que obra a folio 9 del expediente, se observa que la demandante acreditó como tiempo de servicios un total de 14.372 días laborados, correspondientes a 2053 semanas, así: |Entidad |Desde |Hasta |Días | |DANE |1970-05-01 |1973-12-31 |1320 | |U. Pedagógica |1974-02-01 |1976-09-30 |960 | |Min.

Educación |1976-10-01 |2010-05-02 |12092 | c). Factores salariales devengados: Se observa a folios 5 a 7 del expediente que la demandante devengaba los siguientes factores salariales: (i) asignación básica mensual; (ii) bonificación por servicios prestados; (iii) prima de antigüedad, y, (iv) bonificación por compensación. d) Reconocimiento de la pensión de jubilación: Mediante las Resoluciones 20529 del 14 de mayo de 2008 y 09184 de 15 de febrero de 2009 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP)[16], se le reconoció a la demandante la pensión de jubilación de conformidad con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; es decir, con el 80% del salario promedio de los últimos 10 años de servicios y con los factores de: (a) asignación básica;

(b) bonificación por servicios prestados; (c) prima de antigüedad y (d) bonificación por compensación establecidos en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 1 de marzo de 2007, condicionado al retiro del servicio. (e) Primera solicitud de reliquidación: El 14 de septiembre de 2010 la señora Yolanda Cruz Alea[17] solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de nuevos tiempos de servicios y la aplicación por favorabilidad de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, ello con ocasión del retiro del servicio.

(f) Actos administrativos que reliquidan la pensión de jubilación parcialmente: La entidad demandada a través de la Resolución PAP 054991 de 25 de mayo de 2011[18] ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa del 78.48% sobre el ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales aportó entre el 3 de mayo de 2000 y el 2 de mayo de 2010, con efectividad a partir del 3 de mayo de 2010.

Asimismo, negó la inclusión de la totalidad de los factores salariales, toda vez que reconoció los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Textualmente indicó: «Que de acuerdo con las normas anteriormente transcritas se puede establecer que la peticionaria se encuentra amparada por la Ley 797 de 2003 y en consecuencia se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicios y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 797 de 2003 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de liquidación, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior. […] En consecuencia, la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del peticionario con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio no es procedente».

(g) Segunda solicitud de reliquidación: El 29 de agosto de 2014, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (h) Actos administrativos que niegan la reliquidación: A través de las Resoluciones RDP 039217 de 29 de diciembre de 2014 y RDP 010746 de 18 de marzo de 2015 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se negó la solicitud de reliquidación. Textualmente, expresó la entidad: «Que de acuerdo con las normas anteriormente transcritas y teniendo en cuenta que la peticionaria adquirió el estatus jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditó cotizaciones al Sistema General de Pensiones, la liquidación de la pensión de vejez se debe efectuar con el promedio salarial de lo percibido en los últimos diez años de servicio y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, que no contempla todos los factores salariales certificado como ítems que integran el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en dicho decreto». 2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[19], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[20], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 11 de diciembre de 1951, por lo que, para el 1 de abril de 1994, contaba con 44 años de edad. Asimismo, porque conforme lo señalado por la entidad demandada para la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 contaba con 1470 semanas de cotización. (ii).

En ese orden, se observa que la señora Yolanda Cruz Alea cumplió con los requisitos de edad (55 años el 11 de diciembre de 2006) y tiempos de servicios (20 años requisito que cumplió el 31 de mayo de 1990[21]) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 11 de diciembre de 2006, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.

(iii). Acorde con el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 28 de agosto de 2018[22], a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985, y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y no como lo interpreta la señora Yolanda Cruz Alea con el 75% de la totalidad de los factores salariales en el último año de servicio.

(iv). Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, al confrontar las disposiciones pensionales contenidas en dicha normatividad con la aplicación del régimen pensional previsto por transición en la Ley 33 de 1985, se observa que a la demandante le es más favorable la liquidación de su pensión con fundamento en la Ley 100 de 1993, en la medida que contempla una tasa de remplazo del 78.48%, es decir superior al 75% previsto en la Ley 33 de 1985.

En cuanto a los factores salariales, es conveniente analizar si dentro de los devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994. Al respecto, se observan los siguientes: |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados durante | | |la prestación del servicio | |(a).

Remuneración por trabajo |prestados. | |dominical o festivo, | | |(f). Bonificación por servicios | | |prestados, remuneración por | | |trabajo suplementario o de horas| | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | | De lo anterior, se colige que la (i) asignación básica; (ii) la bonificación por servicios prestados; (iii) la prima de antigüedad, con los cuales se reconoció la pensión de jubilación, corresponden a los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes y que están relacionado en el Decreto 1158 de 1994, sin que sea procedente la inclusión de otros factores salariales como lo pretende la demandante, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de reliquidación pensional siendo lo correcto, confirmar la sentencia apelada. 5.

Conclusión. En virtud de los argumentos expuestos se concluye por la Sala que aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del 75% previstos en la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, la entidad demandada, en aplicación del principio de favorabilidad, tuvo en cuenta la tasa de reemplazo prevista por la Ley 100 de 1993, con lo cual se elevó la cuantía pensional, circunstancia más beneficiosa para la demandante al incluir un monto del 78.48%, además, tuvo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 cotizados por la demandante, razón por la cual no es procedente la reliquidación de su pensión en la forma solicitada.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» que negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[23], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que, aunque la parte apelante resultó vencida en el proceso ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora YOLANDA CRUZ ALEA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 36 a 38 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [3] Folios 119 a 127 [4] Folios 143 y 144. [5] Folios 169 a 176 [6] Folios 184 a 195 [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4683 de 2013, actor Rosa Ernestina Agudelo Rincón. [9] Folios 213 a 216 [10] Folios 217 a 219 [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001 23 31 000 2014 00531 00. [16] Folios 20 a 29 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [17] Folios 36 a 38 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [18] Folios 46 a 49 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [20] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [21] La Sala observa que la demandante no se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, toda vez que a su entrada en vigencia ocurrida el 13 de febrero de 1985, contaba con 14 años, 9 meses y 8 días. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [23] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.