PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que: (i) el reconocimiento pensional se realizó con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los últimos 10 años, arrojando un valor de IBL de $5´802.095 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, y (ii) los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo reiteró la entidad en los actos administrativos demandados, sin que se probara por parte del accionante que alguno o varios de ellos no fueran incluidos; razón por la cual, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4º el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02206-01(6265-18) Actor: ÉDGAR OBDULIO GÓMEZ TORRES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Régimen general. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Édgar Obdulio Gómez Torres en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Édgar Obdulio Gómez Torres, por conducto de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución GNR 22782 de 19 de enero de 2017, proferida por el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la cual se le negó al demandante su solicitud de reliquidación pensional. • Resolución VPB 5724 de 13 de febrero de 2017, suscrita por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, a través de la cual se confirmó el acto anterior.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y con ello el salario, las primas de antigüedad, de servicios, de navidad, técnica, de vacaciones, así como los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, percibidos en el último año de servicios, a partir del 16 de mayo de 2008, sumas debidamente indexadas, junto con el pago de los incrementos anuales, los intereses moratorios señalados en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.2.2.
Supuestos fácticos. Al señor Édgar Obdulio Gómez Torres le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución 6950 de 21 de febrero de 2008, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro definitivo del servicio.
A través de la Resolución 064 de 28 de marzo de 2008 el Hospital Rafael Uribe Uribe le aceptó la renuncia con efectividad a partir del 16 de mayo de 2008, por lo que el demandante solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación pensional, pero ésta le fue negada a través de los actos administrativos demandados. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993, 195 del CPACA y finalmente la Ley 33 de 1983.
En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados incurrieron en el desconocimiento de los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, toda vez que al demandante le asiste el derecho a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta admisible que en su caso se le liquide la pensión de jubilación con el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, operación con la cual su mesada pensional resulta inferior a la que le corresponde según el régimen anterior. 2.2.
Contestación de la demanda[4]. La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual esgrimió que la liquidación de la mesada pensional del señor Édgar Obdulio Gómez Torres se liquidó en debida forma, con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, conforme lo indican los incisos 2.º y 3.º de su artículo 36, teniendo en cuenta la edad, el tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, y con base en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el IBL y los factores a incluir.
Esto, acorde con los lineamientos que al respecto dio la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 29 de abril de 2015, pronunciamientos en los cuales se analizaron los principios de sostenibilidad financiera y fiscal del sistema general de pensiones, los cuales, dijo, serían desconocidos, de darse aplicación a la interpretación que reclama el pensionado.
Finalmente propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 2.3. Trámite en primera instancia. Mediante auto de 25 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda[5]; luego, a través de proveído de 29 de enero de 2018[6] fijó la audiencia inicial para el 22 de febrero del mismo y año. En dicha diligencia[7]: (i) fue saneado el proceso;
(ii) frente a las excepciones de «cobro de lo no debido», «buena fe» e «inexistencia del derecho reclamado» dijo que se fundaban en argumentos que tocaban el fondo del asunto, razón por la cual serían estudiadas al momento de proferir sentencia. Añadió que se pronunciaría frente a la prescripción en caso de prosperar las pretensiones y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] En este proceso se debe determinar si los actos demandados, esto es (i) resolución No. GNR 22782 del 19 de enero de 2017 y (ii) resolución No. VPB 5724 del 13 de febrero de 2017, proferidas por Colpensiones, que negaron al actor la reliquidación de su pensión, están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.
En especial se debe determinar si el demandante, señor Edgar Obdulio Gómez Torres, tiene o no derecho a que la entidad demandada, le reliquide y pague su pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, esto es con aplicación del ingreso base de liquidación consagrado en el régimen de pensional anterior a la ley 100 de 1993.
En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si el demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad.». Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes; luego de lo cual se dispuso conceder 10 días para alegar de conclusión[8].
La apoderada del demandante[9] reiteró que este tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que debe prevalecer sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional.
La entidad demandada[10] indicó que los factores sobre los cuales la entidad debe liquidar las pensiones de sus afiliados son los taxativamente previstos en la ley y que en el caso del demandante se atendió a los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994; agregó además, que se debe aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, corporación encargada de la interpretación de la Carta Política.
El Ministerio Público guardó silencio[11]. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[12] profirió sentencia el 18 de julio de 2018[13], adversa a las pretensiones formuladas por el demandante. Como fundamento de decisión, se soportó en la posición de la Corte Constitucional[14] en la que fijó el alcance de la interpretación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, según el cual el régimen pensional anterior se aplicará de forma ultractiva en lo referente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto (tasa de reemplazo) se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.
Por tanto, debía entenderse que el IBL, del artículo 21 o del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se liquida con los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto al caso concreto explicó el Tribunal que el demandante era beneficiario de la aplicación del régimen de transición al contar con más de 40 años de edad al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; además, que consolidó el derecho pensional el 21 de julio de 2007, es decir antes del 31 de julio de 2010, cuando feneció el régimen de transición según lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Por tanto, coligió que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda en tanto el reconocimiento de la pensión de jubilación realizado a través de la Resolución 48747 de 17 de octubre de 2008 tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado por el accionante, durante el tiempo que le hacía falta para tener el derecho pensional a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de conformidad con el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; asimismo, los factores que se tuvieron en cuenta fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron aportes pensionales.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 2.5. Razones de la apelación. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación[15], en contra de la decisión del a quo en el que insistió en que debía accederse a las pretensiones de la demanda, comoquiera que al señor Gómez Torres le eran aplicables las previsiones del régimen de transición señalado en el artículo 36 constitucional, y en esa medida, debía condenarse a la entidad demandada a reliquidar la pensión reclamada, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de lo que percibió en el último año de servicio, junto con los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en este caso debía atenderse a la reiterada jurisprudencia[16] del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 26 de marzo de 2019[17] y 21 de mayo de 2019[18], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La apoderada de la entidad demandada[19] precisó que no le asiste derecho al peticionario a la reliquidación pensional teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicios, acorde con las pautas dictadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso radicado 52001233300020120014301, donde se decantaron las reglas aplicables al régimen de transición. El apoderado del demandante[20] reiteró los argumentos del recurso de apelación referentes a que al pensionado le asiste derecho a que mencionada prestación sea reconocida con base en lo señalado en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[21] de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[22] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[23], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[24].
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.
En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 3.4.
Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El señor Edgar Obdulio Gómez Torres nació el 21 de julio de 1952[25]. • El desempeño de su labor tuvo lugar en los siguientes periodos: |ENTIDAD |DESDE |HASTA | |ESE Hospital San |1.º de agosto de 1978 |30 de diciembre de | |Antonio[26] | |1978 | |ESE Hospital San |1.º de enero de 1979 |30 de julio de 1979 | |Antonio | | | |Hospital San Rafael |15 de septiembre de 1979 |31 de agosto de 1980| |Hospital San Rafael |Del 1.º de septiembre de |1.º de enero de 1981| | |1980 | | |Caja Nacional de |Del 8 de febrero de 1982 |30 de diciembre de | |Previsión Social | |1982 | |Caja Nacional de |1.º de enero de 1983 |30 de diciembre de | |Previsión Social | |1983 | |Caja Nacional de |1.º de enero de 1984 |30 de diciembre de | |Previsión Social | |1984 | |Caja Nacional de |1.º de enero de 1985 |16 de agosto de 1985| |Previsión Social | | | |ESE Hospital Rafael |11 de abril de 1986 |16 de mayo de 2008 | |Uribe Uribe[27]. | | | • La vinculación en la ESE Hospital Rafael Uribe Uribe[28] se produjo en el cargo de profesional Especializado ( Médico Director) Código 242. • De acuerdo con esto, se advierte que al 1.º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, encontrándose en una de las previsiones del régimen de transición previsto en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29].
Igualmente cumplió los 20 años de servicios y los 55 años de edad el 21 de julio de 2007[30]. • Ahora bien, de acuerdo con todo lo anterior es incuestionable que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para el reconocimiento de su pensión son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%). • Igualmente, como se sostuvo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem. • Asimismo, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en la ley. • Como se aprecia de lo anterior, según las normas aplicables al accionante, su pensión de jubilación debe liquidársele teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó durante los últimos 10 años antes de adquirir el estatus pensional, el 21 de julio de 2007. • Ahora bien, en este caso, el Instituto de Seguros Sociales efectuó el reconocimiento pensional mediante la Resolución 6950 de 21 de febrero de 2008[31], con base en lo señalado por las Leyes 33 de 1985 y 797 de 2003, condicionado al retiro del servicio, en los siguientes términos: «[…] la prestación se concederá bajo la integridad de parámetros normativos que contiene la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 797 de 2003, la cual exige acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1100 semanas cotizadas para el 2007, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado, las semanas cotizadas al Seguro Social. […]
PARAGRAFO: El valor de la mesada pensional reconocida en la presente resolución se liquidará incluyendo los aportes realizados hasta la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio. […]». • A través de la Resolución 48747 de 17 de octubre de 2008[32] el Instituto de Seguros Sociales modificó la Resolución 6950 de 21 de febrero de 2008 e incluyó al demandante en nómina de pensionados.
Al efecto liquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta: «[…]el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que en el presente caso, la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $4.754.790.oo al que se le aplica el 75%.» ( Negrilla de la Sala). • Ahora bien, el 31 de octubre de 2016[33] el accionante solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta, para determinar el ingreso base de liquidación el salario devengado durante el último año de servicio, junto con las primas de antigüedad, de servicios, de navidad, técnica y de vacaciones, los gastos de representación y la bonificación, de conformidad con lo señalado por la Ley 33 de 1985. • Dicha petición fue negada a través de la Resolución 22782 de 19 de enero de 2017[34] en la cual se señaló que, de acuerdo con las reglas fijadas por la Corte Constitucional y la Circular Interna 16 de 2015, la liquidación pensional debía efectuarse bajo los parámetros de los artículos 18, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que para establecer el ingreso base de liquidación, se debían tener en cuenta los últimos 10 años de cotización, con lo que no era viable aplicar apartes normativos más favorables a los intereses del peticionario, teniendo en cuenta que el ISS le concedió el reconocimiento de la prestación, atendiendo a los parámetros del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, con aplicación de una tasa de reemplazo del 75% sobre lo devengado o cotizado sobre el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión. Indicó además que para obtener el ingreso base de liquidación se tomaron los factores salariales establecidos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[35]. • Contra la anterior decisión administrativa el accionante interpuso recurso de apelación que fue decidido por el vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones a través de la Resolución VPB5724 de 13 de febrero de 2017[36], con la cual confirmó la decisión anterior, al indicar: «[…] la anterior reliquidación se estudió con el promedio del Índice Base de Cotización de toda la vida laboral (IBL2) y el promedio de los últimos años 10 años (IBL1) siendo este último el más favorable, arrojando un valor de IBL de $5´802.095 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, generando un valor de mesada para el año 2017 de $5´093.156 de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Que una vez efectuado nuevamente el estudio de la liquidación de la prestación arroja como resultado el valor de $5.093.156 para el año 2016 y a la fecha devenga una suma por valor de $5.122.717 que corresponde a un salario superior al obtenido en la liquidación realizada, por lo tanto en aplicación al principio de favorabilidad, en contraste, al principio de no reformar en perjuicio “non reformatio in pejus” se indica que para el caso concreto se respetan los valores inicialmente reconocidos, por tal razón se niega la reliquidación de la pensión de vejez al no generar retroactivo ni saldo a favor». • En la citada decisión, COLPENSIONES precisó que para obtener el ingreso base de liquidación se «toman los factores salariales establecidos en el artículo 1.º del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012»[37].
Ahora bien, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que el señor Édgar Obdulio Gómez Torres no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que: (i) el reconocimiento pensional se realizó con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los últimos 10 años, arrojando un valor de IBL de $5´802.095 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, y (ii) los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo reiteró la entidad en los actos administrativos demandados, sin que se probara por parte del accionante que alguno o varios de ellos no fueran incluidos; razón por la cual, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
Por los anteriores motivos se confirmará, en sus precisos términos, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Édgar Obdulio Gómez Torres. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[38] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4.º[39] del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[40], que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Édgar Obdulio Gómez Torres contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia de la magistrada Luz Myriam Espejo Rodríguez. [2] ff. 37 y s.s. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Ff. 81 y s.s. [5] F. 53. [6] F. 95 [7] f. 99 y siguientes. [8] Ff. 107 [9] Ff. 204 a 211 [10] Ff. 196-201. [11] Ff. 202-209. [12] Sección Segunda, Subsección C [13] Ff. 125 y s.s. [14] Se refirió a las sentencias C- 168 de 1995, C -258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU -210 de 2017, asi como el auto 229 de 10 de mayo de 2017. [15] ff. 143 y s.s. [16] Citó las sentencias de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 12 de mayo de 2014 dentro del proceso radicado interno 2033-13, con ponencia del consejero Dr. Gustavo Gómez Aranguren; de 10 de octubre de 2013 dentro del proceso radicado interno 2339 – 2012 con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y de 25 de abril de 2013, dentro del proceso radicado 1882-2011.
De la Subsección B citó la sentencia de 14 de julio de 2011, proferida en el proceso radicado 2336 – 2010, con ponencia de la consejera Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [17] f. 161 [18] f. 167 [19] f. 173 y s.s. [20] ff. 185 y s.s. [21] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [22] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [24] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [25] F. 4. [26] Según la Resolución GNR22782 de 19 de enero de 2017 visible a folios 16y 17 del expediente. [27] Según constancia proferida el 30 de agosto de 2016 por el Profesional Especializado de Talento Humano de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE que obra a folio 31. [28] Ibidem. [29] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [30] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [31] Ff. 10 y s.s. [32] Ff. 13 y 14 [33] F. 6. [34] Ff. 16 y s.s. [35] F. 17. [36] Ff. 21 y s.s. [37] Ff. 24 y s.s. [38] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [39] «4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» [40] Sección Segunda - Subsección “C”