25000-23-42-000-2015-04952-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y HORAS EXTRAS – Factores de liquidación pensional La Sala concluye que a pesar de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, en principio le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, la entidad demandada dio aplicación a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 al constatar que resultaba más favorable la tasa de reemplazo del 79.52%.

No obstante, en los actos demandados, la entidad demandada no tuvo en cuenta en la liquidación del derecho pensional los factores de bonificación por servicios prestados y las horas extras, devengados por la demandante, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En esa medida se revocará la sentencia de primera instancia para ordenar la inclusión de los factores salariales indicados.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en asuntos pensionales, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de enero de 2020, radicación: 2014-00531-00, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que, aunque el recurso de apelación prosperó, ello se debe al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA UBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04952-01(3877-18) Actor: GLADYS ALCIRA SILVA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «C» que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. La señora Gladys Alcira Silva, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. (i). Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 11976 de 19 de enero de 2015 y VPB 56583 de 12 de agosto de 2015, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), mediante las cuales le negó la reliquidación de la pensión de vejez. (iii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como: prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y, horas extras con fundamento en la Ley 33 de 1985.

(iv). Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el que ha debido recibir debidamente actualizado con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta el momento en que se incluya en nómina, así como las diferencias dejadas de percibir, y condenar en costas a la parte demandada en costas procesales. 1.2.

Fundamentos fácticos. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Gladys Alcira Silva nació el 4 de enero de 1951 y se encontraba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad para los empleados del nivel departamental contaba con más de 40 años de edad.

(ii). Laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 31 de enero de 1979 hasta el 1 de agosto de 2012 por un período de 33 años y 7 meses, siendo el último cargo desempeñado el de Secretario Ejecutivo, Grado 06, Código 425. (iii) Mediante la Resolución 20663 de 22 de mayo de 2007, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), reconoció la pensión de vejez a partir del 4 de enero de 2006, con base en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% pero tomando como base el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, quedando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.

(iv) A través de la Resolución GNR 217575 de 28 de agosto de 2013 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones se modificó la Resolución 20663 de 22 de mayo de 2007 en relación con: (a) la causación de la prestación, la cual se otorgaría a partir del retiro del servicio, es decir a partir del 2 de agosto de 2012; (b) los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993;

(c) el ingreso base de liquidación definido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, correspondiente al caso concreto 79.52% y (d) los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994. (v). El 28 de noviembre de 2013 la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el promedio de lo cotizado y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

(vi) Mediante las Resoluciones GNR 11976 de 19 de enero de 2015 y VPB 56583 de 12 de agosto de 2015 la Administradora Colombiana de Pensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gladys Alcira Silva, por considerar que, aunque es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la aplicación de la Ley 33 de 1985 desmejoraría la situación pensional de la demandante, motivo por el cual dejó incólume la liquidación de mayor valor. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 43 y 58. De orden legal: Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación refiere la demanda que en aplicación de las sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[1] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por encontrase amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía derecho a que su pensión de vejez se reliquidara aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad demandada con los requisitos, el ingreso base de liquidación establecidos en la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones[2], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985.

Manifestó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 y/o 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, dando aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido;

(ii) prescripción; (iii) buena fe; (iv) inexistencia del derecho reclamado; (v) la innominada y (vi) compensación. 3. AUDIENCIA INICIAL[3]. En la audiencia inicial desarrollada el 1 de marzo de 2017, se realizó el saneamiento del proceso, respecto a las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada indicó que serían resueltas en la sentencia. En la fijación del litigio planteó el siguiente problema jurídico: «La presente controversia se contrae a determinar si la señora Gladys Alcira Silva tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y, en caso afirmativo, establecer si es posible o no, el restablecimiento del derecho pretendido».

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante sentencia del 18 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «C» se negaron las pretensiones de la demanda por considerar que: (i). Los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico, toda vez que si bien conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la señora Gladys Alcira Silva, por ser beneficiaria del régimen de transición le era aplicable la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo; lo cierto es que al aplicar dicho régimen se desmejoraría la situación pensional al reducirse la tasa de cambio del 79.52% al 75%.

(ii). Respecto al ingreso base de liquidación consideró que debía aplicarse la Ley 100 de 1993 y los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto a los cuales cotizó la demandante. (iii). Se abstuvo de condenar en costas a la demandante al determinar que actuó de buena fe y no se demostró una conducta procesal temeraria.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[5]. La demandante Gladys Alcira Silva, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: (i). Sostuvo que las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010[6] y de 25 de febrero de 2016[7] proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado determinaron que el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, es el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y no el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993, por lo que la sentencia impugnada vulnera el principio de inescindibilidad de la ley laboral y el régimen de transición. (ii).

Los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 no son taxativos, sino enunciativos, por lo tanto, si existen otros factores que devenga el empleado en forma habitual o periódica como contraprestación de sus servicios, estos deben incluirse en el ingreso base pensional. (iii). Indicó que las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU- 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, no constituyen precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencias de constitucionalidad se limitaban a la protección de la sostenibilidad fiscal del sistema pensional y a las normas de la Ley 4° de 1992, mas no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

(iv). Finalmente, indicó que en el evento en que la sentencia de primera instancia sea revocada, se determine que el pago de los aportes a cargo de la demandante por los factores salariales que le sean reconocidos, se decrete la prescripción solamente por el término de 5 años anteriores a la fecha de su retiro, conforme el artículo 817 del Estatuto Tributario.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Asimismo, adujo que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[9] no es aplicable al caso concreto, en la medida que su derecho se consolidó en vigencia de la postura jurisprudencial de esta Corporación, establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Adujo que cuenta con una expectativa legítima para su reconocimiento pensional con base en dicha interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello con fundamento en la aplicación del derecho al debido proceso y el principio de favorabilidad pensional. 6.2. La parte demandada[10] presentó de forma extemporánea los alegatos de conclusión en segunda instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la demandante Gladys Alcira Silva es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Gladys Alcira Silva por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) el principio de favorabilidad y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[13], la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 3.2.

El principio de favorabilidad. Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual: «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».

Esta Sección[14] se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Así, en cada caso, el fallador debe analizar cuál de los regímenes pensionales que resultan aplicables es el más favorable al empleado y optar por el que le reporte la condición más beneficiosa. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la señora Gladys Alcira Silva solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y no con el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993 como lo consideró el a quo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que la pensión reconocida a la demandante en los actos demandados con fundamento en la Ley 100 de 1993, resulta más favorable que la prevista en la Ley 33 de 1985, pues está le otorga una tasa de reemplazo del 75%, mientras que la reconocida por la entidad demandada fue del 79.52%.

Respecto al ingreso base de liquidación consideró que son aplicables las reglas de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto a los cuales cotizó la demandante, los cuales no hacían parte del régimen de transición pensional. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados. a). Edad de la demandante: La señora Gladys Alcira Silva nació el 4 de enero de 1951, por tanto, cumplió los 55 años de edad el 4 de enero de 2006[15]. b). Tiempo de servicio acreditado: La demandante prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 31 de enero de 1979 hasta el 1 de agosto de 2012, para un total de 11.273 días, correspondientes a 1610 semanas; es decir, un lapso de 33 años y 7 meses, siendo el último cargo desempeñado el de Secretario Ejecutivo, Grado 06, Código 425, c).

Factores salariales devengados: De acuerdo con el certificado expedido por la Secretaría de Educación se observa que la demandante durante su vinculación devengó y cotizó los siguientes factores: asignación básica mensual prima técnica factor no salarial prima de navidad prima de servicios prima de vacaciones bonificación por servicio recreación factor no salarial horas extras. d) Reconocimiento de la pensión de jubilación: Mediante la Resolución 20663 de 22 de mayo de 2007, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), reconoció la pensión de vejez a partir del 4 de enero de 2006 con base en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% pero tomando como base el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, quedando en suspenso el ingreso en nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio. e).

Modificación del reconocimiento de la pensión de vejez: A través de la Resolución GNR 217575 de 28 de agosto de 2013 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) se modificó la Resolución 20663 de 22 de mayo de 2007 en relación con: (a) la causación de la prestación, la cual se otorgaría a partir del retiro del servicio, es decir, el 2 de agosto de 2012;

(b) los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; (c) el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; (d) el monto definido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, correspondiente al caso concreto 79.52% y (e) los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, en el que únicamente se incluyó la asignación básica, según se desprende del reporte de semanas y factores 00002158000000415303350000400041 A, allegado en medio magnético CD obrante al folio 14 del expediente. f).

Solicitud de reliquidación pensional: El 28 de noviembre de 2013 la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el promedio de lo cotizado y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. g). Actos administrativos demandados: Mediante las Resoluciones GNR 11976 de 19 de enero de 2015 y VPB 56583 de 12 de agosto de 2015 la Administradora Colombiana de Pensiones, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gladys Alcira Silva al considerar que, en virtud del principio de favorabilidad, era más beneficiosa la tasa de reemplazo reconocida en el 79,52% que la prevista en la Ley 33 de 1985, dejando incólume la liquidación de mayor valor. 2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera procedente en esta instancia dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[16] referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[17], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Con dicha precisión, en el presente caso se tiene demostrado lo siguiente: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 4 de enero de 1951, por lo que, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial, contaba con 44 años de edad.

Asimismo, para la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 acreditaba 1420 semanas de cotización. (ii). Aunado a lo anterior, cumplió con los requisitos de edad (55 años) el 4 de enero de 2006 y tiempo de servicios (20 años), el 31 de enero de 1999, establecidos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden, adquirió el estatus pensional el 4 de enero de 2006.

(iii). Según lo expuesto en el marco normativo y lo probado dentro del proceso, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985.

(iv). En cuanto al ingreso base de liquidación, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[18], las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se liquidarán en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con el periodo allí previsto y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994 y no como lo interpretó la demandante Gladys Alcira Silva con el 75% de la totalidad de los factores salariales en el último año de servicio.

(iv). Ahora bien, la entidad demandada, dando aplicación al principio de favorabilidad establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, al momento de liquidar la pensión de jubilación de la demandante, tuvo en cuenta la tasa de reemplazo que le reportaba el mayor beneficio económico, esto es, el 79,52%. Lo anterior, dado que al confrontar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, con lo previsto en la Ley 33 de 1985, advirtió lo siguiente: |Nombre |Fecha estatus | |(a).

En esa medida, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante, con la inclusión de los factores salariales de bonificación por servicios prestados y horas extras que fueron devengados por la demanda y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión. Por último, la Sala considera que no resulta aplicable la prescripción establecida en el artículo 817 del Estatuto Tributario, solicitada por la parte demandante, en la medida que la citada norma regula el término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales y parafiscales en cabeza de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y además, en el presente caso no es procedente la deducción de aportes con destino a la seguridad social, teniendo en cuenta que el nominador ha debido efectuar las cotizaciones sobre los factores legalmente autorizados. 4.

Prescripción de derechos. La Sala destaca que el legislador ha establecido, por razones de seguridad jurídica, un lapso para que el trabajador pueda exigir los derechos laborales que considera adquiridos, so pena de perderlos. En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad.

Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968[19] que dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[20], con relación a la prescripción de las acciones, consagra que: «1°.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2°. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De acuerdo con tales disposiciones, los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. En el caso concreto, se observa que el derecho pensional se hizo exigible el 2 de agosto de 2012, fecha de retiro del servicio, y el término de prescripción se interrumpió con la reclamación presentada el 28 de noviembre de 2013.

Así mismo, la demanda fue presentada el 2 de octubre de 2015, sin que hubieran transcurrido más de 3 años desde que la obligación se tornó exigible. En ese orden, no habrá lugar a declarar la prescripción trienal de las diferencias en las mesadas pensionales. 6. Conclusión. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que a pesar de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, en principio le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, la entidad demandada dio aplicación a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 al constatar que resultaba más favorable la tasa de reemplazo del 79.52%.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que, aunque el recurso de apelación prosperó, ello se debe al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 18 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «C» que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar:

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 11976 de 19 de enero de 2015 y VPB 56583 de 12 de agosto de 2015, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), mediante las cuales negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Gladys Alcira Silva, únicamente en cuanto no ordenó la inclusión de los factores salariales denominados “bonificación por servicios prestados” y” horas extras”, establecidos en el Decreto 1158 de 1994, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez de la señora Gladys Alcira Silva, con la inclusión, además de los factores ya reconocidos, con la “bonificación por servicios prestados” y las “horas extras”, previstos en el Decreto 1158 de 1994, con efectividad a partir del 2 de agosto de 2012.

CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el que resulte de la reliquidación de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, con base en la siguiente fórmula: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, entre el índice vigente a la fecha en que la demandante obtuvo el disfrute de la pensión. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.

QUINTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [2] Folios 60 a 72. [3] Folios 85 a 87 [4] Folios 115 a 120 [5] Folios 174 a 186 [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4683 de 2013, actor Rosa Ernestina Agudelo Rincón [8] Folios 154 a 163 [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Folio 176 [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001 23 31 000 2014 00531 00. [15] Folio 5. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [17] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [19] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [20] «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968» [21] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.