CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.
(…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción y, el numeral 1º del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, que al tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley 4150 del 3 de noviembre de 2011, es una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, encargada de cumplir con la función que corresponde al Estado de gestionar la operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos con el objetivo de garantizar el bienestar de la población privada de la libertad.
En consecuencia, el Consejo de Estado tiene competencia para pronunciarse en el sub lite. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011.
(…). Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.
También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad [E]l control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los Estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros.
ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. (…). De la lectura integral de las normas objeto de análisis se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes.
En este sentido, el Consejo de Estado ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los Estados de excepción. (…).
En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, con un carácter general y con efectos erga omnes o, aquellas que simplemente aplican la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos generales y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la resolución 000351 del 13 de julio de 2020 [E]l despacho advierte que la Resolución 000351 del 13 de julio de 2020, expedida por el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC en ejercicio de la función administrativa (…), no es pasible de control en esta sede judicial, por las siguientes razones: i) La Resolución 000351 del 13 de julio de 2020 no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 136 de la Ley 1437 de 2020, teniendo en cuenta que su contenido obedece a trámites internos de tipo contable propios del funcionamiento de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC-, en atención al cumplimiento de las directrices impartidas por la Contaduría General de la Nación. (…). ii) [E]l acto jurídico expedido por la USPEC no tiene la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general, impersonal o abstracto, (…), de manera que no tiene la capacidad de modificar el ordenamiento jurídico, ni crea o extingue alguna situación jurídica con efectos para todo el conglomerado social. iii) Tampoco guarda conexidad con el Estado de emergencia, económica, social y ecológica declarada mediante los Decretos 417 o 637 de 2020 por el Gobierno Nacional, ni fue expedido dentro de la temporalidad definida en cada uno de ellos, o desarrolla alguno de los decretos legislativos dictados para conjurar el estado de anormalidad.
(…). Conforme con todo lo anterior, salta a la vista que la Resolución 000351 del 13 de julio de 2020 no es pasible de control inmediato de legalidad, por lo que el despacho decidirá no avocar su conocimiento, porque no concurren en ella los requisitos exigidos para este medio de control, referidos a tratarse de un acto de carácter general, expedido durante el Estado de emergencia económica, social y ecológica y en desarrollo de los decretos legislativos del mismo.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las principales características del medio de control inmediato de legalidad a la luz de la ley estatutaria de los estados de excepción, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA), reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso.
Respecto del carácter esencial de autonomía del control de legalidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA). Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles del control inmediato de legalidad, incluidas las instrucciones y circulares administrativas cuando sean pasibles del control judicial consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00; y, providencia del 18 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, radicación 11001-03-24-000-2007-00193-00.
Del control inmediato de legalidad como medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los Estados de excepción, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de octubre de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144); y, sentencia de 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03- 26-000-2005-00044-00 (31.223).
En cuanto a la potestad reglamentaria difusa, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-444 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 4150 DE 2011 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03256-00 Actor: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC Demandado: RESOLUCIÓN 000351 DEL 13 DE JULIO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Medio de control inmediato de legalidad – principales características, requisitos y actos pasibles de este AUTO QUE DECIDE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO OBJETO DE LA DECISIÓN |Correspondería ejercer el control inmediato de legalidad previsto | |en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de | |Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en| |relación con la Resolución 000351 del 13 de julio de 2020, expedida| |por el Director General (E) de la Unidad de Servicios | |Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, “ Por la cual se transfiere | |al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el | |reconocimiento y contabilización del gasto, por concepto de | |Mantenimiento y Operación de los sistemas de captación (pozo de | |bombeo), tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable| |y sistemas de tratamiento de agua residual en el EPMSC Yopal, | |contratados por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios| |–USPEC-“, de no ser porque se trata de un acto que no es pasible | |del referido medio de control, en tanto no corresponde al ejercicio| |de la potestad reglamentaria en relación con los decretos del | |Estado de excepción y no crea, modifica o extingue situaciones | |jurídicas. | I.
ANTECEDENTES 1. Decreto de emergencia económica, social y ecológica y actos que lo desarrollan 1. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19, como emergencia de salud pública de carácter internacional, con carácter de pandemia. 2.
Sobre la exequibilidad del Decreto No. 417 de 2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020[1], señalando que la magnitud de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos económicos y sociales, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales, originan la necesidad de usar las potestades constitucionales extraordinarias, las que el Presidente ejerció sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución, carente de valoración arbitraria o de un error de apreciación manifiesto. 3.
De manera posterior, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros y teniendo en cuenta, entre otras cosas, “(…) la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional[2] mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020. 2.
Acto administrativo expedido por el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC 4. El 13 de julio de 2020, el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC expidió la Resolución 000351, ordenando la transferencia, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, del reconocimiento y contabilización del gasto operativo de las erogaciones efectuadas con los recursos asignados a dicha Unidad por concepto de mantenimiento y operación de los sistemas de captación[3], tratamiento y distribución de agua potable y el sistema de tratamiento de agua residual en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Yopal [4]. 5.
El mencionado acto administrativo se dictó en virtud del contrato No. 249 de 2019, suscrito por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC para el mantenimiento, operación, tratamiento y distribución del agua potable en el mencionado centro carcelario de Yopal y con el fin de cumplir con los parámetros señalados por la Contaduría General de la Nación[5], referidos al registro contable que debe adelantar la Unidad respecto de algunas operaciones contables, de los bienes y servicios que contrata para la eficiente prestación de los servicios penitenciarios y carcelarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC en desarrollo de su objeto legal[6]. 6.
En su parte motiva, el acto jurídico explicó que la Contaduría General de la Nación, mediante oficio No. 2019000010601 del 19 de marzo de 2019 señaló, ante la omisión que se produjo en el año 2018 por parte de la entidad respecto de unos hechos económicos, la entidad debe aplicar la norma de políticas contables, efectuar cambios en las estimaciones contables y presentar una corrección de los errores, de tal manera que pueda cumplir con las características de relevancia y representación fiel de la información. 7.
Indicó que la Contaduría General de la Nación sostuvo que ante la omisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC en el 2018 de no realizar el reconocimiento respectivo de bienes al momento en que tuvo control sobre los mismos y se hizo beneficiario de los servicios recibidos, en el año 2019 le corresponde reconocer este hecho mediante un debito en las cuentas de inventarios, en lo relacionado con propiedades, planta y equipos, o del gasto según corresponda a la naturaleza de los hechos, con crédito a la subcuenta respectiva de la cuenta “3109-RESULTADO DE EJERCICIOS ANTERIORES”. 8.
Así mismo, explicó en las consideraciones del acto, que para presentar la corrección de los hechos económicos catalogados como materiales, la entidad debe expresar de manera retroactiva la información comparativa afectada por el error, en los términos establecidos en el numeral 4 del capítulo VI-Normas para la presentación de estados financieros y revelaciones[7], y que, por otro lado, para aquellos clasificados como no materiales, no se requiere de su expresión retroactiva, sin perjuicio de que se realicen las revelaciones correspondientes de la información. 9.
Indicó que conforme con lo anterior, se hizo necesario transferir al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el reconocimiento y contabilización del gasto referido a las erogaciones efectuadas con recursos asignados a la Unidad por dicho concepto, durante el periodo que corrió del 3 de febrero al 2 de marzo de 2020, y ordenar al grupo de contabilidad de la Subdirección Financiera el registro de la operación contable en las subcuentas[8]. 10.
Mediante acta de reparto del 22 de julio de la presente anualidad, el conocimiento del acto jurídico expedido por el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que se adelantara el correspondiente control inmediato de legalidad.
I. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 11. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 12.
Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 13. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 14.
Por su parte, en sesión No. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de tramite en esta oportunidad. 15.
En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[9] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción y, el numeral 1º del artículo 185[10] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 16.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, que al tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley 4150 del 3 de noviembre de 2011[11], es una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, encargada de cumplir con la función que corresponde al Estado de gestionar la operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos con el objetivo de garantizar el bienestar de la población privada de la libertad[12]. 17.
En consecuencia, el Consejo de Estado tiene competencia para pronunciarse en el sub lite. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial del medio de control inmediato de legalidad 18. La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994[13] declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el presidente de la República durante los Estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado. 19.
Lo anterior, por considerar que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” 20.
Precisó que este control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, “y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. 21. Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[14], señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 22.
Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. 23.
También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[15]. 24. Lo anterior quiere decir que el control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. 25.
Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los Estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros. 3.
Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 26. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[16] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 27.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 28.
Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido[17] que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 29.
Ratifica la tesis anteriormente expuesta, el contenido de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales son objeto del medio de control inmediato de legalidad, por parte del Consejo de Estado, “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, cuando sean expedidos por autoridades nacionales, y que “las autoridades competentes que los expidan, enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.
(Negrillas fuera de texto). 30. En el mismo sentido, el artículo 185 ejusdem determinó el trámite que debe seguir el control inmediato de legalidad, señalando que “recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así (…)”. 31.
De la lectura integral de las normas objeto de análisis se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes. 32.
En este sentido, el Consejo de Estado[18] ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los Estados de excepción[19]. 33.
Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó, entre otros servidores del Estado, para el presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto. 34.
No obstante lo anterior, a lo largo del andamiaje legal e institucional son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.[20] 35.
En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, con un carácter general y con efectos erga omnes o, aquellas que simplemente aplican la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos generales y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad. 4.
Análisis del caso concreto 36. Aplicando el marco normativo y conceptual expuesto en precedencia al caso concreto, el despacho advierte que la Resolución 000351 del 13 de julio de 2020, expedida por el Director General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC en ejercicio de la función administrativa “Por la cual se transfiere al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el reconocimiento y contabilización del gasto, por concepto de Mantenimiento y Operación de los sistemas de captación (pozo de bombeo), tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable y sistemas de tratamiento de agua residual en el EPMSC Yopal, contratados por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-“, no es pasible de control en esta sede judicial, por las siguientes razones: i) La Resolución 000351 del 13 de julio de 2020 no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[21] y el artículo 136 de la Ley 1437 de 2020[22], teniendo en cuenta que su contenido obedece a trámites internos de tipo contable propios del funcionamiento de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC-, en atención al cumplimiento de las directrices impartidas por la Contaduría General de la Nación y en relación con la presentación de los registros contables del año 2019[23].
Tal como se advierte en el acápite considerativo del acto administrativo objeto de estudio, en este caso, el reconocimiento y contabilización del gasto operativo de las erogaciones efectuadas con recursos asignados a la USPEC, por el mantenimiento y operación de los sistemas de agua potable y sistemas de tratamiento de agua residual en el centro penitenciario de la ciudad de Yopal durante el periodo comprendido entre el 3 de febrero y el 2 de marzo de 2020, obedece a que dicha información contable debe obrar en los registros y estados financieros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por ser la entidad que funge como titular y beneficiaria de la prestación del mencionado servicio. ii) Por otra parte, el acto jurídico expedido por la USPEC no tiene la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general, impersonal o abstracto, por cuanto -se reitera- la determinación allí contenida es propia del desarrollo de los procesos contables internos[24] de la Unidad, de manera que no tiene la capacidad de modificar el ordenamiento jurídico, ni crea o extingue alguna situación jurídica con efectos para todo el conglomerado social. iii) Tampoco guarda conexidad con el Estado de emergencia, económica, social y ecológica declarada mediante los Decretos 417 o 637 de 2020 por el Gobierno Nacional, ni fue expedido dentro de la temporalidad definida en cada uno de ellos, o desarrolla alguno de los decretos legislativos dictados para conjurar el estado de anormalidad.
Por contrario, se colige que el acto expedido por la USPEC corresponde a una orden contable propia del giro normal y ordinario de las actividades de la entidad, en este caso, dirigida a cumplir con los parámetros señalados por la Contaduría General de la Nación para suplir omisiones de carácter contable acaecidas durante la vigencia del año 2019, cuya corrección se introduce para el periodo comprendido entre el 3 de febrero y el 2 de marzo de 2020, el cual, adicionalmente, es anterior a la primera declaratoria del Estado de excepción, que ocurrió el 17 de marzo de 2020. 37.
Conforme con todo lo anterior, salta a la vista que la Resolución 000351 del 13 de julio de 2020 no es pasible de control inmediato de legalidad, por lo que el despacho decidirá no avocar su conocimiento, porque no concurren en ella los requisitos exigidos para este medio de control, referidos a tratarse de un acto de carácter general, expedido durante el Estado de emergencia económica, social y ecológica y en desarrollo de los decretos legislativos del mismo. 38.
Si de la actuación que llegare a materializarse se desprende algún vicio, subsisten los medios de control ordinarios, que debe ser invocado por quien se encuentre con la legitimación por activa, dependiendo de la pretensión que se llegare a invocar. 39. Una decisión contraria a la anterior, conllevaría el adelantamiento de un proceso judicial cuya finalidad y objeto difieren sustancialmente del que sería posible en relación con el contenido material de la circular objeto de análisis, el cual no es dable contrastar con las normas jurídicas de superior jerarquía en que debe fundarse, toda vez que no contiene una decisión, ni es el producto del ejercicio de una potestad reglamentaria, presupuestos sine qua non para el ejercicio del control inmediato de legalidad que, definitivamente no concurren en el caso concreto. 40.
Por ende, adelantar el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, resultaría inane respecto del efecto útil de las normas procesales contenidas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del primer ordenamiento procesal citado y desbordaría el preciso ámbito de competencia del Consejo de Estado en esta materia. En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Resolución 000351 del 13 de julio de 2020, expedida por el Director General (E), de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: En atención a la medida de aislamiento preventivo obligatorio dictada por el presidente de la República mediante Decreto No. 990 del 9 de julio de 2020, la Secretaría General notificará esta providencia al Director General (E), de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC mediante correo electrónico.
TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, archívese todo lo actuado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Corte Constitucional. Sentencia C-145 del 20/05/2020. MP. José Fernando Reyes Cuartas. [2] También se señaló que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. [3] Pozos de bombeo [4] Para el periodo comprendido entre el 3 de febrero y el 2 de marzo de 2020 [5] Mediante concepto 20192000010601 del 19 de marzo de 2019 [6] La USPEC tiene como objeto gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. [7] Normas para el Reconocimiento, Medición, Revelación y Presentación de los Hechos Económicos.
De las entidades de gobierno. “(…) Capítulo VI NORMAS PARA LA PRESENTACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS Y REVELACIONES. 4- POLÍTICAS CONTABLES, CAMBIOS EN LAS ESTIMACIONES CONTABLES Y CORRECCIÓN DE ERRORES. “4.1 Políticas contables – (…) 4.2 Cambios en una estimación contable (…)- 4.3 Corrección de errores de periodos anteriores (…)”http://www.urf.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2 FWCC_CLUSTER-058116%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. [8] Debitar de la subcuenta 542390001 otras transferencias y acreditar la subcuenta No. 511115001 mantenimiento, por un valor total de $260.481.790,00 [9] “Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [10] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.
(…). [11] Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura. [12] Decreto 4150 de 2011. Artículo 5 1. Funciones: 1. Coadyuvar en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, en la definición de políticas en materia de infraestructura carcelaria. 2. Desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. 3.
Definir, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran para la gestión penitenciaria y carcelaria. 4. Administrar fondos u otros sistemas de manejo de cuentas que se asignen a la Unidad para el cumplimiento de su objeto. 5. Adelantar las gestiones necesarias para la ejecución de los proyectos de adquisición, suministro y sostenimiento de los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y de infraestructura que sean necesarios para la gestión penitenciaria y carcelaria. 6.
Elaborar las investigaciones y estudios relacionados con la gestión penitenciaria y carcelaria, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y el Ministerio de Justicia y del Derecho y hacer las recomendaciones correspondientes. 7. Promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria. 8.
Realizar, directamente o contratar con terceros, las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en general, el seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión y de las alianzas público-privadas, o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba. 9. Gestionar alianzas y la consecución de recursos de cooperación nacional o internacional, dirigidos al desarrollo de la misión institucional, en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y las autoridades competentes. 10.
Asesorar, en lo de su competencia, en materia de gestión penitenciaria y carcelaria. 11. Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de la misión institucional. 12. Las demás que le correspondan de acuerdo con la naturaleza de la Entidad. [13] Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 13 de abril de 1994, Expediente No. P.E. 002, M.P. Carlos Gaviria Diaz. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16 de junio de 2009, Radicación número: 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de mayo de 201, Rad.
No. 11001-03-15-000-2010-00388- 00(CA), M.P. Gerardo Arenas Monsalve [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 11 de abril de 2019, Exp. 11001-03-24-000-2012-00211- 00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias del 18 de julio de 2012, Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00, M.P. María Elizabeth García González;
Sentencia del 1º de febrero de 2001, Exp 6375, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero; Sentencia del 9 de marzo de 2009, Exp. 2005-00285. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005- 00285. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, Exp. 11001-03-24-000-2018- 00166-00.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero.
Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de marzo de 2012. M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, Radicación número: CA- 037;
Corte Constitucional. Sentencia C-1005 del 15 de octubre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto [19] Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de octubre de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio Expediente: 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144);
Sentencia de 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente: 11001-03-26-000-2005-00044-00 (31.223); Sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente: 11001-03-26- 000- 1998-05354-01(16257). [20] Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-444 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara;
Sentencias C-401, 409 de 2001 y C-832 de 2002. MP. Álvaro Tafur Galvis [21] Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.//Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. [22] Artículo 136.Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. //Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. [23] Ante la omisión de algunos hechos económicos que no quedaron registrados conforme al registro fiel de la información en el año 2018 [24] Registros, estados financieros.