RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que avocó conocimiento / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Naturaleza jurídica y funciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de conexidad / RECURSO DE REPOSICIÓN – No repone [E]l despacho limitará el examen en el sub lite al requisito de procedencia del control inmediato de legalidad referido a haberse dictado el acto como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de excepción, por ser el que suscita la inconformidad de la recurrente, en tanto considera que no se cumple y que por tanto, que no le es posible al Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…). En consideración a que el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 establece que serán susceptibles del control inmediato de legalidad las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos de los Estados de Excepción, corresponde en el sub lite analizar el factor de conexidad, esto es, la relación que debe existir entre estos y las decisiones objeto de estudio, pues de no encontrarse comprobado el mismo el acto no sería pasible del control.
Descendiendo al caso concreto, del recuento de las normas jurídicas que fundamentaron la decisión de la CREG, de autorizar transitoriamente las modificaciones de los contratos vigentes de suministro, distribución y transporte de gas y regular las condiciones particulares en que operarán esas modificaciones mientras se cumplen los objetivos por los cuales se adoptaron esas medidas, el despacho advierte que esas disposiciones encajan en las genéricamente anunciadas por el Gobierno nacional en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
(…). La lectura integral de las motivaciones y justificaciones expuestas en el Decreto 417 de 2020 y de las medidas allí enunciadas, junto con las consideraciones realizadas en el acto administrativo de la CREG, hace palmario que dicha autoridad decidió intervenir la regulación para garantizar la prestación del servicio público de gas, en orden a enfrentar el Estado de emergencia ya declarado por razón de la pandemia y conjurar sus efectos.
(…). Bajo esta perspectiva, el despacho no coincide con el análisis del Ministerio Público, a partir del cual determina que las medidas adoptadas por la CREG buscan, con exclusividad, hacer frente a los efectos económicos que en el sector del gas tienen las medidas de distanciamiento social y de aislamiento preventivo, porque dicho planteamiento desconoce que el Estado de emergencia declarado es económico, social y ecológico, tuvo origen en la necesidad de adoptar medidas para enfrentar la pandemia y conjurar sus efectos en los tres ámbitos mencionados, y porque supone entender que los efectos económicos de las medidas sanitarias y de orden público son distintos y están aislados de los efectos económicos, sociales y ecológicos que se pretenden conjurar con la declaratoria del Estado de excepción, cuando ello no es posible por razón de la identidad fáctica de su causa, la pandemia, así como de las particularidades que requiere su manejo, control y contención. (…).
Tanto así que, al confrontar las consideraciones del Decreto 417 de 2020 con las vertidas en la Resolución 042 de 2020, salta a la vista que la declaratoria del estado excepcional identificó, como efectos de la pandemia que se deben conjurar, entre otros, la disminución en los flujos de caja de las personas y empresas y el riesgo de incumplimiento de las obligaciones, lo que claramente conlleva a la reducción de la demanda y a la desaceleración de la economía, supuestos que motivaron la decisión de la CREG, así como el aumento de la Tasa Representativa del Mercado cambiario -TRM que impacta toda la actividad económica nacional y que particularmente incide en el sector del gas, como lo señaló la propia CREG.
Conforme con lo anterior, hay una clara conexidad fáctica, jurídica y de finalidad entre la Resolución 042 de 2020 y el Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción, de la cual se concluye que las medidas dispuestas en el acto administrativo analizado constituyen un desarrollo reglamentario, en el sentido formal y material, de ese decreto, razón por la cual el Consejo de Estado es competente para revisar su legalidad en forma automática e inmediata, de manera que, el hecho de que las medidas hubieran sido adoptadas sin mediación de un decreto legislativo que las ordenara o autorizara previamente, no desnaturaliza su carácter de acto regla ni enerva la competencia de la Corporación para ejercer su control automático, porque se insiste, las medidas desarrollan un decreto con fuerza de ley.
(…). [E]l despacho concluye que el hecho de que la Resolución 042 de 2020 haya tenido en cuenta la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 -medidas sanitarias- y el Decreto 457 de 2020 -aislamiento preventivo obligatorio-, no desvirtúa que, en este caso concreto, por razón de la conexidad tanto formal como material, antes descrita, el acto administrativo que se analiza desarrolla de manera directa las medidas anunciadas en el Decreto 417 que declaró el Estado de excepción. (…). [D]e la motivación y del contenido formal y material de la Resolución No. 042 de 2020, en especial de las decisiones adoptadas en ella, se concluye que la razón de su expedición no es otra que la situación de anormalidad derivada de la pandemia del COVID- 19, previamente autorizada a las entidades estatales con la expedición del Decreto 417 de 2020, con el propósito de garantizar la prestación eficiente del servicio público domiciliario de gas.
Este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza policiva o facultades ordinarias para regular la materia que es competencia de la CREG, pues lo cierto es que la medida, no se habría adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno Nacional tuviera que expedir tanto el decreto legislativo declaratorio del Estado de excepción como los decretos ordinarios encaminados a mantener el orden público en todo el territorio nacional, inescindiblemente ligados por una misma causa..
(…). Las anteriores consideraciones resultan suficientes para determinar la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020 fue expedida al amparo del Estado de emergencia económica, social y ecológica, en desarrollo del Decreto Legislativo No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaratorio del Estado de excepción, y no como una potestad ordinaria ni aisladas de las que dieron origen del estado de anormalidad, por lo cual no le era posible al despacho abstenerse de avocar el conocimiento del asunto por las razones expuestas.
Con fundamento en lo expuesto el despacho resuelve no revocar la decisión de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al análisis del factor de conexidad en los actos administrativos de carácter general dictados en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos de los Estados de Excepción, como requisito indispensable para ser actos pasibles del control inmediato de legalidad, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 27, auto del 26 de mayo de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado número 11001-03-15-000-2020- 01309-00;
Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 27, auto del 1 de junio de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado número 11001-03-15-000- 2020-01506-00. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02626-00 Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Demandado: RESOLUCIÓN No. 042 DEL 31 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Recurso de reposición interpuesto contra el auto que avocó el conocimiento del medio de control - Requisito referido a que el acto administrativo desarrolle los Decretos Legislativos del Estado de emergencia económica, social y ecológica AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN [pic] OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde al despacho resolver el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, contra el auto dictado el 10 de julio de 2020, por medio del cual se avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017”.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Auto que dispuso avocar el conocimiento 1. Por auto del 10 de julio de la presente anualidad se avocó el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, bajo la consideración de que el acto reúne los requisitos de procedencia establecidos en las normas jurídicas que regulan este medio de control. 2.
Sobre el particular, la decisión impugnada consideró reunidas las exigencias para la procedencia del control inmediato de legalidad del acto administrativo, porque: i) Fue proferido por una entidad del orden nacional. ii) Se trata de un acto administrativo de contenido general, porque sus destinatarios son los distintos agentes regulados y no regulados que operan en el sector prestador del servicio público de gas natural[1]. iii) Se expidió en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional en el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y del Decreto 457 de 2020. iv) El acto administrativo refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad de producir efectos en el mundo jurídico, porque regula obligaciones y deberes de los destinatarios de la norma, respecto de las relaciones contractuales de los agentes operacionales del mercado mayorista de gas natural y las modificaciones por mutuo acuerdo a los contratos celebrados y registrados, que dentro de la vigencia del Estado de excepción se realicen. 3.
Así mismo, la decisión advirtió que, en las consideraciones del acto administrativo, la CREG observó la necesidad de tomar medidas dirigidas a garantizar la continuidad en la prestación del servicio de gas combustible y a evitar el alza de los precios a lo largo de la cadena de producción, transporte, distribución y comercialización del servicio, sobre la base de que la crisis global por la pandemia ha generado reducción de la demanda y desaceleración de la actividad económica. 4.
El proveído identificó que esas circunstancias, referidas tanto a la pandemia como a los efectos que trae en los distintos ámbitos, fundamentaron, entre otros aspectos, la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno nacional y materializada en el Decreto 417 de 2020, razón de la que derivó una clara relación de conexidad entre este último decreto y la Resolución 042 de 2020, dictada por la CREG. 5.
El auto referido fue notificado el 16 de julio de 2020 a todos los intervinientes, por medios electrónicos, y publicado a la comunidad junto con la Resolución No. 042 de 2020, mediante aviso fijado el 17 de julio de 2020 y desfijado el 31 de del mismo mes y año, conforme obra en las constancias respectivas dentro del plenario. 6. El 22 de julio de 2020, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado interpuso, en oportunidad, el recurso de reposición contra el auto dictado el 10 de julio de 2020, que avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la CREG. 1.2.
Recurso de reposición 7. Hizo referencia a la procedencia del recurso de reposición para impugnar la decisión de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, salvo la existencia de norma en contrario, procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. 8.
Precisó que, en los términos del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el control inmediato de legalidad tiene por finalidad examinar la correspondencia con el ordenamiento jurídico de los actos administrativos que contengan: i) medidas de carácter general; ii) dictadas en ejercicio de la función administrativa y iii) como desarrollo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción. 9.
Afirmó que la Resolución No. 042 de 2020, expedida por la CREG, si bien cumple los dos primeros requisitos, no desarrolla los decretos legislativos expedidos durante el Estado de excepción. 10. A continuación, bajo el acápite titulado “La denominación de la emergencia sanitaria y la declaración de emergencia social y económica debido al COVID 19: el mismo hecho origina las dos declaraciones, pero cada una ha dado nacimiento a actos que tienen diversa naturaleza”, se refirió ampliamente a las facultades ordinarias de policía, en virtud de las cuales el Ministerio de Salud declaró la emergencia sanitaria en todo el país mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020. 11.
Con fundamento en lo establecido por el Decreto 780 de 2016 -Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social-, concluyó que la emergencia sanitaria es una medida ordinaria de policía, de la que pueden hacer uso las autoridades sanitarias, específicamente el Ministerio de Salud, como ente rector de la política epidemiológica y máxima autoridad sanitaria del país, para la prevención, mitigación y control de un evento que afecte o pueda afectar la salud de la población, como lo es el coronavirus COVID-19. 12.
Agregó que, “los Estados no requieren, para adoptar medidas sanitarias como el aislamiento, la cuarenta, u otras tendientes a evitar la propagación de un contagio, recurrir a los regímenes de excepción en tanto el mismo ordenamiento ha reconocido competencias y funciones en esta materia que pueden desarrollar en el marco ordinario de sus atribuciones.”, poniendo de relieve que el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, expresamente ratificó la competencia del Ministerio de Salud para declarar la emergencia sanitaria, entre otras razones, por riesgo de epidemia o epidemia declarada, así como su facultad para determinar las acciones necesarias para superar el estado de emergencia. 13.
A continuación, se refirió a la expedición, por parte del Gobierno Nacional, del Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declaró el Estado de emergencia económico, social y ecológico, para concluir que una fue la declaración de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud con fundamento en las atribuciones ordinarias, en virtud de la cual, las diversas entidades, igualmente en uso de sus potestades ordinarias, adoptaron planes de contingencia para hacer frente a ella y mitigar los efectos del COVID 19, y otra la del Estado de excepción, cuyas medidas “han de estar encaminadas a contener, entre otros, los efectos económicos que de hecho generarían las medidas sanitarias adoptadas, así como todas aquellas necesarias para lograr los apoyos del sector salud y que no podían ser tomadas en el marco de las competencias ordinarias o en donde estas resultaban insuficientes.” 14.
En ese orden de ideas, consideró que no basta con que en la parte motiva del respectivo acto se haga referencia a un decreto legislativo, sino que, además, se debe verificar que el mismo sea desarrollo de esas medidas legislativas extraordinarias y no de las competencias o funciones ordinarias. 15. Agregó que, si bien en el acto administrativo objeto de control se hizo referencia “de paso” al Decreto 417 del 2020, declaratorio del Estado de excepción, ello no lo hace susceptible del control inmediato de legalidad, porque, en su criterio, esa norma no es un decreto legislativo, pues dada su naturaleza declarativa, en él no se adopta medida diferente a declarar el Estado de anormalidad, para concluir que sólo reúnen la condición de decretos legislativos aquellos que se expiden con posterioridad a la declaratoria del Estado excepcional, pues sólo hasta que ello ocurre el Presidente queda revestido de la facultad legislativa excepcional. 16.
Con fundamento en todo lo anterior, argumentó que los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 y 1710 de 2013, en los que se funda el acto administrativo, son decretos ordinarios que dictó el Presidente de la República en ejercicio de sus funciones como máxima autoridad administrativa, artículo 189, numeral 11 de la Constitución, relacionados con políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, e insistió en que las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud y el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Presidente de la República en el Decreto 457 de 2020, también son normas ordinarias, expedidas en ejercicio de facultades de policía. 17.
Concluyó que, como todas las normas que sirvieron de sustento a la CREG son ordinarias y “tienen una naturaleza diferente a los decretos legislativos expedidos en el marco del estado de excepción, la decisión que se adoptó en el acto que se pretende controlar, responde a las medidas que debían adoptarse como parte del plan de contingencia para hacer frente a la declaración de emergencia sanitaria y cumplir el aislamiento obligatorio, más no tienen relación o pueden considerarse como desarrollo de un decreto legislativo, pues estas buscan hacerle frente a las problemáticas relacionadas con: i) la reducción de la demanda; ii) la desaceleración de la actividad económica y iii) el aumento de la tasa representativa del mercado cambiario -TRM, la cual tiene un efecto importante sobre los precios del gas natural y su transporte que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados.” 18.
Con fundamento en la memoria antecedente del acto, reiteró que la CREG adoptó las medidas administrativas con el fin de mitigar los efectos de esas problemáticas identificadas en el sector de gas combustible, considerando su independencia administrativa y autonomía como ente de regulación de los servicios públicos de energía y gas, y estimó que con ello se demuestra que esas decisiones no requerían de un decreto legislativo para ser expedidas, en tanto hacen parte de las funciones ordinarias que corresponden a esa autoridad. 19.
Sobre estas bases, indicó que la Resolución 042 de 2020 no puede ser objeto del control automático de legalidad, por cuanto es un acto expedido con base en la misión, fines y/o facultades ordinarias que tienen las comisiones de regulación y, como tal, no desarrolla ningún decreto legislativo dictado en el Estado de excepción que se declaró el 17 de marzo en todo el territorio nacional, pese a que se expidió en el marco temporal de este -31 de marzo- y, en las motivaciones se hizo alusión al mismo, sin que por ello pueda entenderse que aquel desarrolle un decreto legislativo. 20.
Puso de relieve que los decretos legislativos que le imponen a la CREG desarrollar medidas especiales con ocasión de la declaratoria del Estado de excepción, lo han hecho de forma expresa, como se deriva de lo ordenado por el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020[2], y que en el sub examine las medidas adoptadas no reglamentan ese decreto legislativo ni ninguno otro, ya que no hay evidencia de cuál es el decreto legislativo con fundamento en el cual se profirió el acto, reiterando que la simple mención al Decreto 417 de 2020 que declaró la emergencia económica y social, no puede ser suficiente para que se entienda que la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 lo desarrolla, por cuanto aquel es el acto mediante el cual se hace la declaración del estado excepcional, mientras que su desarrollo está contenido en los decretos legislativos que expide el Gobierno Nacional con posterioridad a su declaración. 21.
Cerró su argumentación indicando que, de facto, la relación del Decreto 417 de 2020 dentro de la fundamentación argumentativa del acto objeto de análisis, responde a su mención en una cadena de sucesos, pero no constituye el fundamento normativo del ejercicio de las competencias por parte de la CREG, y que en esa misma línea y contexto se relacionaron otros eventos como la declaratoria de la emergencia sanitaria y la orden del aislamiento social. 22.
En ese orden, concluyó que el juez contencioso no se puede abrogar la competencia para hacer el control automático de la Resolución 042 de 31 de marzo de 2020 por la simple razón de haber sido expedido éste en el marco temporal del Estado de excepción, porque en realidad se dictó en el marco de las competencias ordinarias a la CREG, con el propósito de atender al hecho de que la situación de normalidad en la demanda de gas natural se advertía alterada por todo lo que involucraba atender la pandemia, lo cual, a su juicio, no tiene relación o puede considerarse como desarrollo de un decreto legislativo, amén de que al no ocuparse de ello no es posible confrontar el acto con una precisa norma legislativa del Estado de emergencia económica, social y ecológica. 23.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó al despacho revocar el auto de 10 de julio de 2020, mediante el cual se avocó el conocimiento de la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020, y archivar la actuación. II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 2.1. Competencia 24. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 25.
En el presente caso el despacho es competente para resolver el recurso de reposición interpuesto por la Agente del Ministerio Público conforme lo prevé el artículo 125[3] de la Ley 1437. 2.2. Requisitos de procedencia y oportunidad del recurso de reposición 26. El recurso de reposición procede cuando en relación con la naturaleza del auto no se señaló el medio de impugnación que corresponde interponer, al tiempo que i) no exista norma legal en contrario que lo prohíba y ii) la decisión no sea susceptible de los recursos de apelación o de súplica. 27.
Como estas circunstancias concurren en el sub examine, es procedente el recurso de reposición interpuesto contra el auto que avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 042 de 2020, expedida por la CREG. 28. El artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en cuanto a la oportunidad y trámite del recurso de reposición, se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, debiéndose en consecuencia acudir para tal efecto al Código General del Proceso, actualmente vigente, codificación que regula en el artículo 318[4] la materia. 29.
En el sub examine, el recurso de reposición fue interpuesto por Agente del Ministerio Público dentro del término de ejecutoria del auto por medio del cual se avocó el conocimiento, tal como consta en el correo electrónico remitido el 22 de julio de la presente anualidad a la Secretaría General del Consejo de Estado, del cual se corrió traslado especial, por el término de tres (3) días, dentro del cual las partes e interesados guardaron silencio con respecto al mismo. 2.3 Análisis del caso concreto 30.
Por razones metodológicas, para resolver el recurso de reposición que se estudia, el despacho se pronunciará sobre los argumentos de la reposición en el siguiente orden: i) procedencia del control inmediato de legalidad ii) procedencia del control inmediato de legalidad en relación con la Resolución 03745 de 2020 ii) ausencia de violación del debido proceso. 2.3.1 Procedencia del control inmediato de legalidad 31.
En relación con este aspecto, el despacho limitará el examen en el sub lite al requisito de procedencia del control inmediato de legalidad referido a haberse dictado el acto como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de excepción, por ser el que suscita la inconformidad de la recurrente, en tanto considera que no se cumple y que por tanto, que no le es posible al Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 32.
Para tal efecto se expondrán los principales antecedentes del acto administrativo y de las decisiones que adopta, con el fin de establecer si las medidas adoptadas desarrollan una competencia ordinaria ejercida por la autoridad administrativa al margen de las especiales circunstancias que lo suscitaron y que, por tanto, no debe ser revisada en esta sede de control inmediato de legalidad. 2.3.1.1 Normas que fundamentaron la expedición de la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 El acto administrativo objeto de control en el vocativo de la referencia se sustentó en las siguientes normas: 33.
Constitución Política, artículo 365, en el que se establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. 34. Decreto Legislativo No. 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante los cuales declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el territorio nacional, por considerar, entre otras razones, que las atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacerle frente a las circunstancias imprevistas de la crisis económica y social generada por la pandemia del COVID-19, son insuficientes, de tal manera que se requería la adopción de medidas extraordinarias que permitieran conjurar los efectos de la crisis.[5] 35.
Entre las consideraciones que se expusieron en esa oportunidad, para los efectos de la decisión que se adoptará en este auto, se destacan la siguiente, contenidas en los acápites relativos al presupuesto fáctico y a las medidas extraordinarias que se requieren para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos de los dos decretos declaratorios del Estado de excepción: Decreto Legislativo 417 de 2020 (…) “1.
PRESUPUESTO FÁCTICO. (…) b. Aspectos Económicos. a) En el ámbito nacional. (…) Que el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados. Los ingresos de este tipo de trabajadores y sus dependientes dependen de su trabajo diario y esta actividad se ha visto repentina y sorprendentemente restringida por las medidas necesarias para controlar el escalamiento de la pandemia.
Adicionalmente, estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias; Que las medidas sanitarias resultan en una reducción de los flujos de caja de personas y empresas. Los menores flujos de caja conllevan a posibles incumplimientos pagos y obligaciones, rompiendo relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores que se basan en la confianza y pueden tomar períodos largos en volver a desarrollarse;
Que adicionalmente se presentó una ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP+, que reunía a los productores de crudo de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) y otros países, entre ellos principalmente a Rusia; Que esta ruptura y la menor demanda mundial de crudo producto del nuevo coronavirus COVID-19 implicó un desplome abrupto del precio del petróleo, (…) siendo la segunda caída más fuerte desde 1988.
En los días siguientes, el precio ha presentado una constante disminución, (…); Que el derrumbe en el precio internacional del petróleo fue totalmente sorpresivo y no previsto, previo a la semana del 6 de marzo de 2020, las principales agencias especializadas y el mercado preveían que el precio del petróleo se ubicaría en niveles similares a los observados en 2019.
Es el caso de la Agencia de Energía de Estados Unidos, que proyectaba que el Brent se ubicaría en niveles promedio de $64 USD/Barril en 2020. Consistente con estas previsiones el Presupuesto General de la Nación, aprobado por el Congreso de la República para el año 2020 se basó en un precio promedio Brent de $60,5 USD/Barril; Que, debido a la caída del petróleo y a la incertidumbre de los mercados por la situación global, el dólar ha tenido una subida abrupta en los mercados emergentes y en países productores de petróleo.
Así en el caso colombiano, la Tasa Representativa del Mercado (TRM) ha subido niveles que no se habían registrado nunca antes, cotizándose en promedio al 16 de marzo de 2020 en $4.099,93. Esto representó un alza de $577 en 11 días, con respecto al nivel observado antes del choque ($3.522,4); (…) (…) Medidas (…) Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”. 2.3.1.2 Otras normas jurídicas en que se fundamentó la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 36.
Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual “se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 4 del artículo 189 e invocando los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, con el fin de conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. 37.
Este decreto ordenó la medida de aislamiento preventivo obligatorio[6] de todas las personas habitantes de la República de Colombia en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, y en el numeral 25 del artículo 3[7], permitió el derecho a la circulación en las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de (…) (ii) la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas Licuado de Petróleo -GLP;
(…)” 38. La Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud, “Por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID2019 y se dictan otras disposiciones”, mediante la cual, en ejercicio de sus atribuciones contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9 de 1979, 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 y 2, numeral 6 del Decreto Ley 4107 de 2011 y con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la epidemia de coronavirus COVID2019, ordenó el aislamiento y cuarentena de las personas que arriben a Colombia de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España. 39.
Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” que creó en el artículo 69.2 la Comisión de regulación de Energía y Gas, y en el numeral 73.11 del artículo 73 atribuyó a las Comisiones de Regulación según corresponda, la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible. 40.
Decretos 1524 y 2253 de 1994, por los cuales el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994, referidas al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. 41.
El Decreto 1260 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)” y que regula en el literal a. del artículo 4 ibídem, las funciones de la CREG en relación con los sectores de energía eléctrica y gas combustible, entre las que se cuenta expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural, para lo cual, conforme con el artículo 1 del Decreto 1710 de 2013, la CREG podrá “establecer los lineamientos y las condiciones de participación en el mercado mayorista, las modalidades y requisitos mínimos de ofertas y contratos, los procedimientos y los demás aspectos que requieran los mecanismos de comercialización de gas natural y de su transporte en el mercado mayorista”, así como “señalar la información que será declarada por los participantes del mercado y establecer los mecanismos y procedimientos para obtener, organizar, revisar y divulgar dicha información en forma oportuna para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural.”. 42.
Decreto 2100 de 2011[8] “por el cual se establecen mecanismos para promover el aseguramiento del abastecimiento nacional de gas natural y se dictan otras disposiciones”, en el que se señalan las atribuciones de la CREG en relación con el acceso a los contratos de suministro y/o transporte de gas natural por quienes atiendan la demanda esencial, la fijación de los mecanismos y procedimientos de comercialización de la producción total disponible para la venta, PTDV, y de las cantidades importadas disponibles para la venta, CIDV, conforme a los lineamientos establecidos en dicha norma, la determinación de los requisitos mínimos para cada una de las modalidades de contratos previstos en la regulación. 43.
La Resolución CREG 114 de 2017[9], referidas a la reglamentación de aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, junto con la Resolución CREG 123 de 2013, que establece el reglamento de comercialización del servicio público de gas natural, que se ocupa, entre otros aspectos, de los procedimientos para la liquidación y facturación de los servicios de suministro, transporte y distribución por redes de gas natural, así como la Resolución CREG 136 de 2014[10], que regula aspectos comerciales aplicables a la compraventa de gas natural mediante contratos firmes bimestrales en el mercado mayorista de gas natural, y la Resolución CREG 080 de 2019, que fija las reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
Todos estos actos administrativos hacen parte del Reglamento de operación de gas natural. 2.1.3.3 Contenido de la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 44. En cuanto a las consideraciones, por ser relevantes para resolver el recurso de reposición conforme con los argumentos expuestos por la Agente del Ministerio Público, se transcriben las referencias específicas que realizó la CREG en relación con el ordenamiento de excepción y las medidas de policía adoptadas para conjurar la crisis y mitigar sus efectos, (…) “Mediante el Decreto 417 de 2020 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar los efectos de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID- 19.
El distanciamiento social y el aislamiento son herramientas fundamentales para prevenir contagio, y se ha identificado el uso de tecnologías de la información como herramienta esencial para implementarlas, lo cual requiere de la garantía de la prestación del servicio de energía eléctrica y gas combustible. Mediante Resolución 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó medidas preventivas sanitarias de aislamiento.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 457 de 2020 y aquel que lo modifique o sustituya, ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020; hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.” Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional podrán tener un efecto sobre el empleo y las diferentes actividades económicas, y por ende sobre los ingresos de los habitantes y de las empresas.
El Decreto 417 de 2020 señala que, además de las medidas previstas en su parte considerativa, adoptará todas las que sean necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Con el desarrollo de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, y los efectos que sobre la economía mundial tiene la crisis global de la pandemia, se han identificado problemáticas relacionadas con: (i) la reducción de la demanda;
(ii) la desaceleración de la actividad económica y (iii) el aumento de la Tasa Representativa del Mercado cambiario -TRM, la cual tiene un efecto importante sobre los precios del gas natural y su transporte que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados. Teniendo en cuenta lo anterior y, dada la orden de aislamiento preventivo obligatorio expedida por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica decretado mediante el Decreto 417 de 2020, la CREG ha visto la necesidad de adoptar medidas con el fin de mitigar los efectos en el sector de gas combustible de las problemáticas identificadas en el considerando anterior.” (…).
Las medidas que aquí se toman son de carácter transitorio, se encuentran fundamentadas en la autonomía de la voluntad de las partes como principio fundamental de la teoría de los contratos en la legislación colombiana, y tendrán una vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas. Por tanto, las medidas que se tomen no modifican la regulación actual. 45.
A su turno, en la parte resolutiva del acto administrativo, la CREG reguló los requisitos y condiciones en que operarán las modificaciones por mutuo acuerdo de los contratos vigentes de suministro, distribución y transporte de gas, suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017, así: i) solo se podrán aplicar a los contratos de suministro de gas natural vigentes y registrados ante el gestor del mercado ii) las cantidades y los precios se podrán modificar y variar mensualmente iii) los productores que sean propietarios del gas natural y que en principio lo hubieran destinado para su propio consumo, lo podrán comercializar a través de negociaciones directas iv) las modificaciones que se realicen en la facturación de los servicios de suministro, transporte y distribución, no pueden incrementar los costos de la prestación del servicio para el usuario final v) por mutuo acuerdo en los contratos de transporte se podrá modificar las capacidades de carga y el punto de entrega vi) se pueden ofrecer periodos de gracia para el pago viii) el vencimiento de la factura será el que acuerden las partes dentro del contrato. 2.3.3.3 Análisis de la conexidad entre el decreto declarativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica 417 de 2020 y la Resolución 042 de 2020 46.
En consideración a que el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 establece que serán susceptibles del control inmediato de legalidad las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos de los Estados de Excepción, corresponde en el sub lite analizar el factor de conexidad, esto es, la relación que debe existir entre estos y las decisiones objeto de estudio, pues de no encontrarse comprobado el mismo el acto no sería pasible del control.[11] 47.
Descendiendo al caso concreto, del recuento de las normas jurídicas que fundamentaron la decisión de la CREG, de autorizar transitoriamente las modificaciones de los contratos vigentes de suministro, distribución y transporte de gas y regular las condiciones particulares en que operarán esas modificaciones mientras se cumplen los objetivos por los cuales se adoptaron esas medidas, el despacho advierte que esas disposiciones encajan en las genéricamente anunciadas por el Gobierno nacional en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, referidas a la necesidad de “flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos”, e “implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”, todo ello para “garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos”. 48.
La lectura integral de las motivaciones y justificaciones expuestas en el Decreto 417 de 2020 y de las medidas allí enunciadas, junto con las consideraciones realizadas en el acto administrativo de la CREG, hace palmario que dicha autoridad decidió intervenir la regulación para garantizar la prestación del servicio público de gas, en orden a enfrentar el Estado de emergencia ya declarado por razón de la pandemia y conjurar sus efectos, particularmente aquellos de tipo económico que afectan la cadena de producción, suministro, distribución, comercialización y abastecimiento de gas, cuya incidencia negativa en ese sector pondría en riesgo la prestación del servicio público domiciliario de gas y podría derivar en el incremento de las tarifas de prestación para los usuarios. 49.
Bajo esta perspectiva, el despacho no coincide con el análisis del Ministerio Público, a partir del cual determina que las medidas adoptadas por la CREG buscan, con exclusividad, hacer frente a los efectos económicos que en el sector del gas tienen las medidas de distanciamiento social y de aislamiento preventivo, porque dicho planteamiento desconoce que el Estado de emergencia declarado es económico, social y ecológico, tuvo origen en la necesidad de adoptar medidas para enfrentar la pandemia y conjurar sus efectos en los tres ámbitos mencionados, y porque supone entender que los efectos económicos de las medidas sanitarias y de orden público son distintos y están aislados de los efectos económicos, sociales y ecológicos que se pretenden conjurar con la declaratoria del Estado de excepción, cuando ello no es posible por razón de la identidad fáctica de su causa, la pandemia, así como de las particularidades que requiere su manejo, control y contención -distanciamiento social y asilamiento preventivo-. 50.
Tanto así que, al confrontar las consideraciones del Decreto 417 de 2020 con las vertidas en la Resolución 042 de 2020, salta a la vista que la declaratoria del estado excepcional identificó, como efectos de la pandemia que se deben conjurar, entre otros, la disminución en los flujos de caja de las personas y empresas y el riesgo de incumplimiento de las obligaciones, lo que claramente conlleva a la reducción de la demanda y a la desaceleración de la economía, supuestos que motivaron la decisión de la CREG, así como el aumento de la Tasa Representativa del Mercado cambiario -TRM que impacta toda la actividad económica nacional y que particularmente incide en el sector del gas, como lo señaló la propia CREG. 51.
Conforme con lo anterior, hay una clara conexidad fáctica, jurídica y de finalidad entre la Resolución 042 de 2020 y el Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción, de la cual se concluye que las medidas dispuestas en el acto administrativo analizado constituyen un desarrollo reglamentario, en el sentido formal y material, de ese decreto, razón por la cual el Consejo de Estado es competente para revisar su legalidad en forma automática e inmediata, de manera que, el hecho de que las medidas hubieran sido adoptadas sin mediación de un decreto legislativo que las ordenara o autorizara previamente, no desnaturaliza su carácter de acto regla ni enerva la competencia de la Corporación para ejercer su control automático, porque se insiste, las medidas desarrollan un decreto con fuerza de ley. 52.
Conforme con todo lo anterior, el despacho concluye que el hecho de que la Resolución 042 de 2020 haya tenido en cuenta la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 -medidas sanitarias- y el Decreto 457 de 2020 -aislamiento preventivo obligatorio-, no desvirtúa que, en este caso concreto, por razón de la conexidad tanto formal como material, antes descrita, el acto administrativo que se analiza desarrolla de manera directa las medidas anunciadas en el Decreto 417 que declaró el Estado de excepción, al punto que la adopción de esa clase de medidas fue posteriormente autorizada a la CREG por el Gobierno nacional en el Decreto 517 de 2020 del 4 de abril de 2020[12]. 53.
Lo anterior quiere decir que aunque un acto administrativo no exprese formalmente que desarrolla el decreto legislativo declaratorio del Estado de excepción o un decreto legislativo expedido en desarrollo de ese, ello conlleve a que el Consejo de Estado o, en su caso, los Tribunales Administrativos, carezcan de la competencia para avocar el conocimiento del acto citado, pues esta apreciación correspondería a una competencia que se deriva de un aspecto meramente formal, es decir, dependería de la voluntad de la autoridad de manifestar expresamente que la justificación del acto es un decreto legislativo.
Por el contrario, la obligación del juez es examinar el factor formal y material, en la forma como se ha hecho en el sub lite. 54. De seguir la tesis de la recurrente, el Consejo de Estado o, en su caso, los Tribunales Administrativos, adquirirían la competencia únicamente por el factor formal, lo que entraña una decisión exclusiva de la autoridad administrativa, en el sentido de que la competencia dependería de las disposiciones que se quieran citar para justificar el acto administrativo. 55.
Corolario, el despacho observa que no le asiste razón a la Procuradora Séptima Delegada al señalar que la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 no desarrolla ningún decreto legislativo y que por contrario la entidad se limitó a ejercer sus potestades ordinarias para conjurar los efectos de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y distanciamiento social, cuyo carácter también es ordinario, pues como quedó demostrado, el acto administrativo no fue dictado en forma ajena, aislada y al margen de las causas fácticas y jurídicas que dieron origen a la declaratoria del Estado de excepción. 56.
Así mismo, se concluye que el acto administrativo desarrolla las medidas genéricamente anunciadas en el Decreto 417 de 2020, que declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica con ocasión de la pandemia y para conjurar sus efectos, referidas a la necesidad de adoptar medidas para flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos e implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento. 57.
Así pues, de la motivación y del contenido formal y material de la Resolución No. 042 de 2020, en especial de las decisiones adoptadas en ella, se concluye que la razón de su expedición no es otra que la situación de anormalidad derivada de la pandemia del COVID-19, previamente autorizada a las entidades estatales con la expedición del Decreto 417 de 2020, con el propósito de garantizar la prestación eficiente del servicio público domiciliario de gas. 58.
Este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza policiva o facultades ordinarias para regular la materia que es competencia de la CREG, pues lo cierto es que la medida, no se habría adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno Nacional tuviera que expedir tanto el decreto legislativo declaratorio del Estado de excepción como los decretos ordinarios encaminados a mantener el orden público en todo el territorio nacional, inescindiblemente ligados por una misma causa. 59.
No se trata de que la entidad pueda acudir a potestades ordinarias para eventualmente ocuparse de asuntos respecto de los cuales tiene potestad regulatoria. Se trata de que, concretamente, la CREG, al expedir la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020, lo hizo para desarrollar medidas anunciadas previamente en el Decreto Legislativos declaratorio del Estado de excepción, sin que por el hecho de que formalmente no lo haya mencionado o señalado expresamente de esa manera, pueda esta Corporación desconocer que las medidas, materialmente, tuvieron sustento y son desarrollo concreto, específico y claro: i) de las circunstancias extraordinarias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción ii) de las medidas que en él se anunciaron, y su objetivo se dirigió abiertamente, pues así lo puso de presente, para conjurar los efectos de la crisis global de la pandemia en los precios del gas natural y su transporte y que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados. 60.
Nos encontramos entonces ante unas medidas que autorizan la modificación por mutuo acuerdo de las cantidades y precios pactados en los contratos de suministro, transporte y distribución de gas y que fija las condiciones para su operación, de carácter extraordinario y no ordinario, y de lo que se trata al someter las medidas administrativas dictadas al amparo de los Decretos Legislativos al control inmediato de legalidad, como la que es objeto de pronunciamiento bajo este radicado, es que el Consejo de Estado pueda analizar si realmente son necesarias en el contexto en el que se profirieron, si son proporcionales y, entre otras consideraciones, establecer si afectan o no derechos fundamentales de los destinatarios de esta y de la ciudadanía en general, usuaria del servicio público domiciliario de gas. 61.
Ello es así, porque si bien las medidas contenidas en el acto administrativo que se analiza se sustentaron en las potestades ordinarias con las que cuenta la CREG para regular el servicio público de energía y gas, lo cierto es que, en este caso, su ejercicio no obedeció a la facultad discrecional que le corresponde dentro de un estado de normalidad institucional, sino que acaeció porque tales potestades se activaron para responder al Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado con fundamento en el artículo 215 de la Constitución y en la Ley 137 de 1994. 62.
Las anteriores consideraciones resultan suficientes para determinar la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020 fue expedida al amparo del Estado de emergencia económica, social y ecológica, en desarrollo del Decreto Legislativo No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaratorio del Estado de excepción, y no como una potestad ordinaria ni aisladas de las que dieron origen del estado de anormalidad, por lo cual no le era posible al despacho abstenerse de avocar el conocimiento del asunto por las razones expuestas. 63.
Con fundamento en lo expuesto el despacho resuelve no revocar la decisión de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: NO REPONER el auto dictado el 10 de julio de 2020, a través del cual se ordenó avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, conforme con las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: En atención a la medida de aislamiento preventivo obligatorio dictada por el presidente de la República mediante Decreto No. 1076 del 28 de julio de 2020, la Secretaría General notificará esta providencia a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a la Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado mediante correo electrónico.
TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Los Productores-Comercializadores y los Comercializadores de Gas Importado, como únicos Participantes del Mercado Primario como Vendedores, los Comercializadores y los Usuarios No Regulados, como únicos Participantes del Mercado Primario como Compradores; los Comercializadores y Usuarios no Regulados, como únicos Participantes del Mercado Secundario como Vendedores y los Productores-Comercializadores, los Comercializadores de Gas Importado y los Comercializadores como únicos Participantes del Mercado Secundario como Compradores, que tengan suscritos contratos de suministro de gas natural vigentes y registrados ante el Gestor del Mercado. [2]
ARTÍCULO 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
PARÁGRAFO 1. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
PARÁGRAFO 2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales. [3] Artículo 125.
De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. [4] “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. (…) El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto.
Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.
Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. (…)” [5] Sobre la exequibilidad del Decreto No. 417 de 2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-145 del 20/08/2020.
MP. José Fernando Reyes Cuartas, señalando que la magnitud de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos económicos y sociales, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales, relevan la necesidad de usar las potestades constitucionales extraordinarias, y que el Presidente ejerció sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución, carente de valoración arbitraria o de un error de apreciación manifiesto. [6] Esta medida de aislamiento preventivo obligatorio fue extendida hasta el 1 de julio de 2020 con las excepciones señaladas para la prestación cadena logística de insumos, suministro para la producción, abastecimiento, importación, exportación y suministro de gas natural y gas licuado de petróleo, mediante el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, norma que a su vez fue prorrogada hasta el 15 de julio siguiente mediante el Decreto 874 del 25 de junio de 2020, y posteriormente derogada expresamente por el Decreto 990 del 9 de julio de 2020, norma que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde el 16 de julio hasta el 1 de agosto de 2020 y luego con el Decreto 1076 del 28 de julio fue ampliada hasta el 1 de septiembre de 2020. [7] Decreto 457 de 2020.
ARTÍCULO 3. Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: (…). [8] Compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía No. 1073 de 2015. [9] Modificada a su vez por las resoluciones CREG 153 de 2017 y 021 de 2019 y que compila la Resolución CREG 089 de 2013, [10] Modificada por la Resolución CREG 005 de 2017. [11] En este mismo sentido este despacho se ha pronunciado, entre otras, en las siguientes decisiones interlocutorias.
Consejo de Estado, Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado: Auto proferido el 26 de mayo de 2020 dentro del expediente radicado número 11001-03-15-000- 2020-01309-00 respecto del control inmediato de legalidad de la Resolución 74 del 30 de marzo de 2020 expedida por Unidad de Información y Análisis Financiera – UIAF -.
Recurso de Reposición contra el auto del 27 de abril de 2020 que decidió asumir el conocimiento del medio de control. En aquella oportunidad se indicó “No se trata entonces de que la entidad pueda acudir a potestades ordinarias para eventualmente suspender términos administrativos o modificar actos administrativos previos sobre temas en relación con los cuales tenga potestad regulatoria, sino que de lo que se trata es que, concretamente al expedir la Resolución No. 74 del 30 de marzo de 2020, lo hizo para desarrollar un Decreto expedido al amparo del Estado de excepción, con sustento en las circunstancias excepcionales que motivaron la misma, en desarrollo concreto, específico y claro sobre los hechos que la motivaron y con el condicionamiento temporal que corresponde exactamente a la duración de la emergencia”.
Auto proferido el 1 de junio de 2020 dentro del expediente radicado número 11001-03-15-000-2020-01506-00 en el que se surte el medio de control de la Resolución 145 del 7 de abril de 2020 dictada por el Instituto Nacional de Metrología -INM-. Recurso de reposición contra el auto del 30 de abril de 2020 mediante el que se avocó el conocimiento del asunto.
En dicha oportunidad se indicó: “Este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza policiva o facultades ordinarias para regular la materia referida a los reportes de información en la entidad, como lo sostiene la Agente del Ministerio Público, pues lo cierto es que la medida no se habría adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno Nacional tuviera que dictar tanto los Decretos Legislativos de emergencia como decretos ordinarios encaminados a mantener el orden público económico en todo el territorio nacional, que de hecho se encuentran inescindiblemente ligados por una misma causa”.
Auto dictado el 24 de julio de 2020 dentro del expediente radicado número 11001-03-15-000-2020-01653-00 en el que se surte el CIL de Resoluciones No. 03323 y No. 03324 del 9 de abril y 03745 del 8 de mayo de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro. Recurso de Reposición contra el auto del 8 de junio de 2020 que decretó la acumulación de expedientes.
En esa oportunidad se sostuvo: “ (…) el acto administrativo expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro no obedeció en forma aislada, como lo señaló la entidad, al cumplimiento de una orden impartida por el Presidente de la República en uso de las potestades ordinarias que le confiere el artículo 189 superior, pues su expedición se liga inescindiblemente a la necesidad de garantizar la continuidad de los servicios del Estado durante el Estado de excepción y materializa la flexibilización de los esquemas de prestación de los servicios anunciada por los Decretos Legislativos 417 y 637 de 2020”.
Auto del 10 de agosto de 2020 dictado dentro del expediente radicado número 11001-03-15-000-2020-03522-00 mediante el que se avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 0692 del 20 de marzo de 2020 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá-CORPOBOYACÁ-. En esta ocasión se señaló “El hecho de que el acto administrativo no exprese formalmente que desarrolla un decreto legislativo dictado en virtud de un Estado de excepción, no conlleva a que el Consejo de Estado carezca de competencia para asumir su conocimiento, por cuanto ella no deriva de aspectos netamente formales.
Por el contrario, surge como obligación del juez examinar el factor formal y material del acto, a efecto de determinar su conexidad con los hechos que determinan el estado de anormalidad o con los decretos extraordinarios que lo desarrollan”. [12]
ARTÍCULO 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
PARÁGRAFO 1. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
PARÁGRAFO 2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.
Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.