INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –Régimen aplicable/ PENSIÓN ORDINARIA DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ- Incompatibilidad Lo primero que debe advertir la Sala es que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fonpremag) son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.De acuerdo con las pruebas relacionadas en el numeral anterior frente a las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala de Decisión advierte que la demandante se encontraba vinculada al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, desde el 18 de mayo de 1979, de acuerdo con el “Formato Único para expedición de Historia Laboral” obrante a folio 96.En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el régimen aplicable al sub examine es el correspondiente a la Ley 91 de 1989, que para el caso remite a la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, los cuales consagran expresamente la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez(…)atendiendo la línea jurisprudencial acogida por esta Sala de Subsección el 7 de noviembre de 2019, se tiene que a la señora Gloria Macías Rodríguez le asiste la facultad de elegir ante la entidad de previsión, la pensión que más le favorezca económicamente y en este caso se observa que la más benévola resulta ser la que viene recibiendo por concepto de invalidez, razón por la cual no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o los derechos adquiridos, razón adicional para confirmar la providencia apelada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBL de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, rad 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019,C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 1713 DE 1960- ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 / LEY 91 DE 1989/ LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 4/ DECRETO 3135 DE 1968/ DECRETO 1848 DE 1969 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00003-01(3746-16) Actor: GLORIA MACÍAS RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Nulidad y Restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. I.- ANTECEDENTES 1.
LA DEMANDA[1] La señora Gloria Macías Rodríguez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (I). Declarar la nulidad de la Resolución No. 7552 de 6 de diciembre de 2013, proferida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a la demandante. (ii).
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que se debió reconocer la pensión ordinaria de jubilación. (iii). Declarar que para los docentes en las mismas circunstancias es compatible y debe pagar simultáneamente la pensión ordinaria de jubilación por afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la pensión de invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que corresponderá a la A.R.P. (iv).
En consecuencia de lo anterior, pagar consecuentemente los dos emolumentos sin exclusión y en armonía y compatibilidad. (v). Condenar a la demandada al ajuste conforme al IPC, al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. (vi). Ordenar el cumplimiento del fallo. 1.2. Supuestos fácticos[2] Como fundamentos fácticos se expuso lo siguiente: (i).
Que la demandante nació el 18 de agosto de 1954, por lo que en el año 2009 alcanzó la edad de 55 años. (ii). Laboró al servicio del Distrito de Bogotá como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por más de 26 años. (iii). Cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación. (iv).
El 31 de enero de 2007, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 1777 del 14 de marzo de 2007 por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectiva a partir del 14 de noviembre de 2006. (v). Posteriormente la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, que le fuera negada mediante la Resolución No. 7552 de 6 de diciembre de 2013 por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.
Disposiciones violadas y concepto de violación[3] Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: Artículos 1,2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, y artículo 15, numeral 1), inciso 1 y artículo 2 numeral 5) de la Ley 91 de 1989; literal a) del artículo 2 y artículo 12 y artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 7 del Decreto 2563 de 1990; artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; artículo 1º del Decreto reglamentario 1440 de 1 de septiembre de 1992; artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; ley 65 de 1946; artículo 4 de la ley 4ª de 1966; artículo 5 del Decreto 1743 de 1966; artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 24 de 1947 en concordancia con el artículo 29 de la Ley 6 del 1945;
Decreto 1045 de 1978 artículo 45; artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Como concepto de violación expresó que el acto administrativo demandado vulneró las normas invocadas toda vez que la demandante cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para acceder a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario devengado, siendo el FOMAG la entidad competente para el reconocimiento de la prestación. Considera que, al negar la pensión reclamada, se desconoce el régimen especial del que goza la demandante, desmejorando el derecho de la docente a acceder a la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, aun cuando esté gozando de una pensión de invalidez.
Existe falsa motivación al negar la pensión de jubilación a la demandante a pesar de gozar del régimen especial de los docentes nacionalizados y se equivoca la entidad accionada al negar la prestación aduciendo incompatibilidad con la pensión de invalidez, toda vez que se trata de dos prestaciones sociales diferentes y compatibles, pues esta corresponde a la pérdida de capacidad laboral y la de jubilación se reconoce por servicio al magisterio durante más de 20 años al cumplir 55 años de edad.
En tal sentido, afirmó que la naturaleza de los pagos es diferente y para sustentar su argumento invocó como precedente jurisprudencial, el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de 1 de diciembre de 2009, radicado 33550 en el que se precisó la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, así como del Consejo de Estado que en su oportunidad[4] consideró compatibles la pensión de jubilación con la indemnización por invalidez derivada de un deterioro de salud causado por la función desempeñada.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. No contestó la demanda.
2.2. DISTRITO DE BOGOTÁ- SECRETARIA DE EDUCACIÓN[5]. Dentro de la oportunidad legal presentó escrito de contestación mediante apoderado judicial y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que no le corresponde a la Secretaría de Educación Distrital responder por la prestación pretendida ya que actúa como mera facilitadora en el trámite del reconocimiento y pago de pensión, competencia atribuida legalmente al FOMPREMAG.
En ese orden, considera que la Secretaría no debió ser vinculada dentro del trámite en tanto carece de legitimidad en la causa. De otra parte, citó como precedente jurisprudencia del Consejo de Estado para sustentar la excepción de indebida integración del contradictorio, pues insiste en que el reconocimiento o la reliquidación de las pensiones de los docentes se encuentra en cabeza del Ministerio de Educación Nacional.
Finalmente, se refirió a la excepción de prescripción.
3. AUDIENCIA INICIAL El 1 de diciembre de 2015[6] se llevó a cabo la audiencia inicial. El a quo, advirtió en sede de saneamiento del proceso, que el extremo pasivo se encuentra conformado por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Resolvió las excepciones formuladas así a) falta de legitimación en la causa por pasiva: la declaró no probada, toda vez que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 delegó en la entidad territorial, en este caso, el Distrito de Bogotá, la facultad de elaborar el acto administrativo que decida sobre la prestación, las resultas del proceso recaen sobre las demandadas tanto procesal como materialmente.
Sobre las restantes excepciones, consideró que debían resolverse en la sentencia por corresponder al fondo del asunto. A continuación, procedió a la fijación del litigio en los siguientes términos: “se contrae a establecer si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación y percibirla simultáneamente con la pensión de invalidez si son compatible… en caso afirmativo desde cuándo se debe reconocer.”
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 4 de febrero de 2016 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: (i). En primer lugar, el a quo consideró que los docentes gozan de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones, así como de administración y prestación del servicio médico, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 mas no gozan de un régimen pensional especial sino que los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por la Ley 91 de 1989 y las normas generales consagradas en el ordenamiento jurídico superior, tales como Decretos 3135 de 1968, 1448 de 1969, 1045 de 1978 y Ley 33 de 1985.
(ii). Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral traída al proceso por la parte actora como sustento de las pretensiones para notar que resulta exceptiva por cuanto la misma no refleja la línea jurisprudencial de la Corte. (iii). Afirmó que el legislador ha establecido la incompatibilidad de las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, tanto en el sistema general de seguridad social integral como en el régimen anterior, por lo que este criterio ha primado en la jurisprudencia contenciosa administrativa.
De otra parte, aclaró que, si bien se ha permitido jurisprudencialmente la compatibilidad entre pensión de jubilación y pensión gracia, tal situación no ha sido adaptada también a las pensiones que aquí reclama la parte activa, ni existe disposición expresa que ordene la compatibilidad.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8] presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando acceder a las súplicas de la demanda y reiterando los planteamientos en torno a la compatibilidad pensional. En tal sentido, expresó que “… lo debatido por autoridades judiciales y vertido en sentencias, especialmente de órganos de cierre, merezcan aceptación, indistintamente de la jurisdicción, pues deben sus pronunciamientos ser armónicos.
Al fin y al cabo unos y otros persiguen el mismo fin y son guardianes de la ley y la Constitución y genera perplejidad el que se indique que las consideraciones y la decisión de la Corte Suprema de Justicia referida, y en las que se apoyan parte de la tesis de prosperidad en las pretensiones, “no resultan acordes con nuestro ordenamiento legal”.
Insistió en la protección de los derechos adquiridos pues considera que una vez cumplidos los requisitos para acceder a una prestación ésta se consolida. Si se trata de dos prestaciones de origen, causa, pagador y finalidad diferentes, no es concebible que tanto la entidad como el a quo señalen que existe incompatibilidad, menos si se trata de amparar riesgos de sus asociados y más, tratándose de una persona que dedicó su vida y su etapa productiva a la educación. Por último, manifestó que la afiliación a la entidad administradora de riesgos laborales es la fuente de derechos de seguridad social, y el pago de la cotización a cargo del empleador es el mecanismo que permite la financiación del sistema y vigencia del derecho de los mismos, por lo que considera que teniendo diferencias sustanciales, la demandante debería poder gozar de ambas pensiones y no ver disminuidos los ingresos mensuales y las expectativas que tenía de llegar a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y ver truncado tal interés por el acaecimiento de una circunstancia derivada de la labor que dio origen al reconocimiento de la pensión de invalidez.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El Distrito de Bogotá[9] solicitó confirmar la sentencia apelada, reiterando las razones esgrimidas en la contestación y en los alegatos de primera instancia. 6.2. El Ministerio Público y la apoderada de la demandante no se pronunciaron. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.
I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De otra parte, el artículo 328 del Código General del Proceso establece que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación. 2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandante le corresponde a la Sala definir en esta instancia si ¿la pensión de invalidez devengada por la señora Gloria Macías Rodríguez es compatible con la pensión de jubilación que pretende? Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) análisis del caso en concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público. Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»[11] En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del tesoro público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. 3.2. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[12] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: « a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el FONPREMAG, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.
Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3. Sobre la pensión de invalidez de los docentes y su incompatibilidad con la pensión de jubilación. En punto a la pensión de invalidez, dando aplicación a la sentencia de unificación precitada, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 conservarían la normativa que los venía rigiendo según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1985.
En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, determinó que «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.».
Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, estableció tres prestaciones destinadas a amparar al trabajador retirado definitivamente del servicio: invalidez, jubilación y vejez, las cuales de acuerdo con su artículo 29 no pueden ser concurrentes sino alternativas, esto es, que solo puede devengarse una de ellas a la vez como lo determina expresamente su artículo 31: «Artículo 31: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.» Ahora bien, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el anterior, en su artículo 68 estableció la cuantía de las pensiones de invalidez así: «El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» Y en su artículo 88 dispuso, igualmente, la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez en estos términos: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» En lo referente a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el consagrado en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 38 indicó que esta prestación está dirigida a cubrir la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más y, al igual que el régimen explicado en párrafos anteriores, también consagra la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y la de vejez en su artículo 13.
Adicionalmente, bajo esta ley debe considerarse el origen de la invalidez: (i) por riesgo común, cuya financiación dependerá de si el trabajador se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida (art. 20), o al de ahorro individual con solidaridad (art. 70), o (ii) por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, se financia por la compañía aseguradora contratada (art. 251).
Por consiguiente, de acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación, de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente. Así lo ha reconocido esta Sección[13] de manera reiterada con sustento en las razones que se concretan a continuación: «1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez o jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.»[14] 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante insiste en que la pensión de invalidez que devenga es compatible con la pensión de jubilación que pretende razón por la solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar el reconocimiento de las dos prestaciones. 1. Hechos probados La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).
Edad de la demandante. La señora Gloria Macías Rodríguez nació el 18 de agosto de 1954 de acuerdo con la información obtenida de la fotocopia de la cédula de ciudadanía visible en folio 992 y el registro civil de nacimiento a folio 100. b). Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con los certificados de historia laboral visibles en folios 10 y 96 del expediente, la señora Gloria Macías Rodríguez ingresó al servicio docente el 18 de mayo de 1979 y laboró por más de 26 años, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 14 de noviembre de 2006, fecha en la que fue retirada del servicio según consta en la Resolución 1777 de 14 de marzo de 2007 (folio 6 y 89). c).
Reconocimiento de la pensión de invalidez. Mediante Resolución No. 1777 de 14 de marzo de 2007, la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de invalidez a la señora Gloria Macías Rodríguez equivalente al 100% del último salario devengado por la docente teniendo en cuenta la asignación básica como factor salarial. d) Acto administrativo demandado que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por medio de la Resolución No. 7552 de 6 de diciembre de 2013, la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Gloria Macías Rodríguez con sustento en que no podía devengar simultáneamente la pensión de jubilación, mientras devengue las mesadas por concepto de pensión de invalidez. 2.
Análisis sustancial Lo primero que debe advertir la Sala es que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fonpremag) son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.
De acuerdo con las pruebas relacionadas en el numeral anterior frente a las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala de Decisión advierte que la demandante se encontraba vinculada al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, desde el 18 de mayo de 1979, de acuerdo con el “Formato Único para expedición de Historia Laboral” obrante a folio 96.
En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el régimen aplicable al sub examine es el correspondiente a la Ley 91 de 1989, que para el caso remite a la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, los cuales consagran expresamente la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez como quedó expuesto en el numeral 3.3 de esta providencia. Así las cosas, una vez analizada la Resolución No. 7552 de 6 de diciembre de 2013, la Sala de Decisión avizora que la decisión del a quo se ajusta a derecho, en tanto no se configura causal de nulidad alguna, toda vez que los motivos para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Gloria Macías Rodríguez se fundamentan precisamente en la incompatibilidad entre la pensión de invalidez que devenga y la prestación social que ahora reclama, tal y como se consideró en la sentencia apelada y en el concepto del Ministerio Público.
Es sabido que el legislador le ha dado un tratamiento especial al ejercicio de la profesión docente[15], no obstante, este no expidió un régimen especial de pensiones que les permita percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, pues, se reitera, en materia pensional están sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la referida incompatibilidad pensional.
Asimismo, y como quedó establecido en el marco normativo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002[16], corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia[17] como en efecto la devenga de conformidad con la Resolución 38825 de 19 de octubre de 2005[18] y la de jubilación y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física[19].
En este sentido, la decisión de la administración de negarle a la señora Gloria Macías Rodríguez el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones, por lo que no hay lugar a referirse a un derecho adquirido, pues precisamente, la docente, durante los años en que cotizó, lo hizo, no con el ánimo o la pretensión de recibir simultáneamente el reconocimiento de una pensión de invalidez y una de jubilación para enriquecerse, comoquiera que ambas, lo que procuran, es salvaguardar a la persona frente a un riesgo común, esto es, a la pérdida de capacidad laboral, bien sea por una enfermedad, un accidente que haya disminuido sus capacidades laborales, o por efectos comunes de la vejez.
En lo que refiere al reparo formulado por la apelante en punto a los aportes que realiza como cotizante del sistema, se debe decir que no le asiste razón, toda vez que los aportes de patronos y trabajadores tienen un mismo y único objeto, el cual es garantizar la subsistencia de la persona, sea por su condición de vejez o de invalidez. Finalmente, respecto del argumento concerniente a que la Corte Suprema de Justicia admite la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez, esta Subsección[20] determinó que no es procedente aplicar el criterio desarrollado por dicha Corporación, toda vez que se trata de contextos fácticos y jurídicos distintos, en la medida que las pensiones pretendidas en los asuntos que han sido objeto de examen por esta Sala provienen de una misma causa, esto es, los aportes pensionales efectuados por los demandantes al sistema general de seguridad social por su relación laboral docente, además estas prestaciones se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es por ello que este tipo de controversias se dirimen por la jurisdicción contenciosa administrativa y no ante la jurisdicción ordinaria atendiendo precisamente la naturaleza jurídica del régimen pensional del servidor público a quienes va dirigido, es decir, a los docentes.
Bajo esa línea argumentativa, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, dado que el régimen especial aplicable a la demandante prohíbe expresamente que se devenguen las dos prestaciones de manera simultánea. Finalmente, atendiendo la línea jurisprudencial acogida por esta Sala de Subsección el 7 de noviembre de 2019[21], se tiene que a la señora Gloria Macías Rodríguez le asiste la facultad de elegir ante la entidad de previsión, la pensión que más le favorezca económicamente y en este caso se observa que la más benévola resulta ser la que viene recibiendo por concepto de invalidez, razón por la cual no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o los derechos adquiridos, razón adicional para confirmar la providencia apelada. 5.
De la condena en costas en segunda instancia[22] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[23], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[24] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[25] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que no se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gloria Macías Rodríguez contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con fundamento en las razones que se dejaron expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 11 a 23. [2] Folios 12 y 13. [3] Folios 22 a 35. [4] Sentencia Sección Segunda, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero de 7 de febrero de 2013, rad, 0496-09 [5] Folios 53 a 61. [6] Folios 258 a 259 y CD a folio 260 [7] Folios 277 a 281 Vto. [8] Folio 293 a 307. [9] Folios 343 a 345. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.
M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [12]Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016. Radicación: 1793- 2015, posición reiterada en la providencia de la Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01670-01(2554- 2017), actor: Margarita Isabel Torres Sánchez. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena Mena. [15] Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994 [16] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. [17] Ley 114 de 1913. [18] Folios 104 a 106. [19] Decreto 224 de 1972. [20]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2017, consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 3510-14. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena Mena [22] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [23] Artículo 361 del Código General del Proceso. [24] Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. [25] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.
Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.