68001-23-31-000-2010-00766-01 — Consejo de Estado

68001-23-31-000-2010-00766-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-03-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Raquel Fiallo De Parra Y Otro·Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala decide el presente caso, dado que versa sobre los posibles daños irrogados a la parte civil del proceso penal que se ve afectada como consecuencia de la declaratoria de la prescripción de la acción. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada y consolidada, lo cual permite resolver de manera anticipada este asunto porque su decisión definitiva “entraña sólo la reiteración de jurisprudencia”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prelación de fallo en casos que entrañan sólo la reiteración de jurisprudencia, consultar providencia de 14 de junio de 2019, Exp. 50661, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIALa Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008 - 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEl artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida. (…) [D]e ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar providencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencia de 21 de marzo de 2012, Exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.MEDIOS PROBATORIOS / TESTIMONIO / TESTIMONIO DE FAMILIARES / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOAlgunos de los (…) testigos son parientes de la señora [demandante] (…), por lo que, en principio, pueden tener interés en el proceso, de conformidad con el art. 217 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, dichas declaraciones se tendrán como sospechosas; no obstante, se advierte que según el artículo 218 de esa misma normativa, “el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, por lo que la Sala apreciará las declaraciones, de forma conjunta con las demás pruebas aportadas al proceso, atendiendo los principios de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios.NOTA DE RELATORÍA: Acerca del valor probatorio y la apreciación de los testimonios sospechosos, consultar providencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[C]onviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento. (…) Por lo dicho, para que el daño se tenga por probado, la Sala advierte que de la situación fáctica de la demanda se debe deducir la certeza de la expectativa que se pierde; la imposibilidad en la que se encontrarían los demandantes de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que aquellos se encontraba en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización en ese libelo. Solamente de resultar demostrados estos supuestos, podrá considerarse el daño como cierto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad, su noción y naturaleza, consultar providencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 30 de enero de 2013, Exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de mayo de 2016, Exp. 38267, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 8 de febrero de 2017, Exp. 41.073, C.P. Hernán Andrade Rincón.PARTE CIVIL / DEMANDA DE PARTE CIVIL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / NATURALEZA DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[E]l término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. (…) En efecto, la Sala de esta Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido. Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo proceso, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. (…) En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible. En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 (…). Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad estatal derivada del vencimiento de los términos en el proceso penal, consultar providencias de 30 de enero de 2013, Exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 8 de febrero de 2017, Exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. Acerca de la prescripción de la demanda o acción civil, consultar providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 20 de octubre de 2008, Exp. 30249; y de 19 de enero de 2011, Exp. 35406, M.P. Javier Zapata Ortiz. En torno a las diferencias entre los conceptos de prescripción y caducidad, consultar providencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 25803, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / PROCESO PENAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / ACCIÓN CIVIL / JURISDICCIÓN CIVIL / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO / ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO / FACULTADES DE LA PARTE CIVIL / DERECHOS DE LA PARTE CIVIL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN / RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADOEn el caso concreto, los demandantes tenían la expectativa de obtener una reparación en el proceso penal, la cual se vio truncada por causa de la declaratoria de la prescripción de la acción penal. Sin embargo, los actores tuvieron la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil para que, a través de un proceso ordinario de responsabilidad contractual, se declarara la resolución del contrato de compraventa, la anulación de la escritura y su registro; así como, la consecuente indemnización derivada de la declaratoria de incumplimiento del negocio jurídico. (…) Para la Subsección es claro que si uno de los contratantes se abstiene o es negligente en el cumplimiento de la obligación, la contraparte puede solicitar judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de este, con indemnización de perjuicios, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil (…). Por lo anterior, el término de la prescripción de la responsabilidad contractual estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que llegue a estar afectada por la prescripción de la acción penal, toda vez que su naturaleza es ajena a dicho proceso punitivo. En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que los actores, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal (…) contaban todavía con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 20 años de la prescripción civil venció (…) [posteriormente.] (…) Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para los actores la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quienes pudieron hacerlos valer ante la jurisdicción civil. (…) Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que contaron con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado. (…) En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-. (…) Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto, por lo que confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual ante el incumplimiento del contrato por una de las partes consultar providencia de 22 de julio de 2009, Exp. 17552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En relación con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal, consultar providencia de 14 de junio de 2019, Exp. 52941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En relación con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la imposibilidad definitiva de obtener un provecho, consultar providencia de 16 de mayo de 2019, Exp. 49252, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Acerca de la imposibilidad de realizar el examen de los fundamentos o sistemas de imputación de responsabilidad ante la ausencia de prueba sobre la causación del daño antijurídico, consultar providencias 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; de 4 de junio del 2008, Exp. 16643, C.P. Enrique Gil Botero; y de 6 de junio de 2012, Exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón. Respecto de la necesidad de la acreditación del daño, consultar providencia de 4 de diciembre de 2002, Exp. 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala decide el presente caso, dado que versa sobre los posibles daños irrogados a la parte civil del proceso penal que se ve afectada como consecuencia de la declaratoria de la prescripción de la acción. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada y consolidada, lo cual permite resolver de manera anticipada este asunto porque su decisión definitiva “entraña sólo la reiteración de jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prelación de fallo en casos que entrañan sólo la reiteración de jurisprudencia, consultar providencia de 14 de junio de 2019, Exp. 50661, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

(…) [D]e ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar providencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencia de 21 de marzo de 2012, Exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

MEDIOS PROBATORIOS / TESTIMONIO / TESTIMONIO DE FAMILIARES / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO Algunos de los (…) testigos son parientes de la señora [demandante] (…), por lo que, en principio, pueden tener interés en el proceso, de conformidad con el art. 217 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo anterior, dichas declaraciones se tendrán como sospechosas; no obstante, se advierte que según el artículo 218 de esa misma normativa, “el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, por lo que la Sala apreciará las declaraciones, de forma conjunta con las demás pruebas aportadas al proceso, atendiendo los principios de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO - ARTÍCULO 218 NOTA DE RELATORÍA: Acerca del valor probatorio y la apreciación de los testimonios sospechosos, consultar providencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [C]onviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento.

(…) Por lo dicho, para que el daño se tenga por probado, la Sala advierte que de la situación fáctica de la demanda se debe deducir la certeza de la expectativa que se pierde; la imposibilidad en la que se encontrarían los demandantes de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que aquellos se encontraba en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización en ese libelo.

Solamente de resultar demostrados estos supuestos, podrá considerarse el daño como cierto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad, su noción y naturaleza, consultar providencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 30 de enero de 2013, Exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de mayo de 2016, Exp. 38267, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 8 de febrero de 2017, Exp. 41.073, C.P. Hernán Andrade Rincón. PARTE CIVIL / DEMANDA DE PARTE CIVIL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / NATURALEZA DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]l término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

(…) En efecto, la Sala de esta Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo proceso, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. (…) En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible.

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 (…). Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 98 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 99 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 45 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 57 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad estatal derivada del vencimiento de los términos en el proceso penal, consultar providencias de 30 de enero de 2013, Exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 8 de febrero de 2017, Exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. Acerca de la prescripción de la demanda o acción civil, consultar providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 20 de octubre de 2008, Exp. 30249; y de 19 de enero de 2011, Exp. 35406, M.P. Javier Zapata Ortiz.

En torno a las diferencias entre los conceptos de prescripción y caducidad, consultar providencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 25803, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / PROCESO PENAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / ACCIÓN CIVIL / JURISDICCIÓN CIVIL / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO / ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO / FACULTADES DE LA PARTE CIVIL / DERECHOS DE LA PARTE CIVIL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN / RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En el caso concreto, los demandantes tenían la expectativa de obtener una reparación en el proceso penal, la cual se vio truncada por causa de la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

Sin embargo, los actores tuvieron la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil para que, a través de un proceso ordinario de responsabilidad contractual, se declarara la resolución del contrato de compraventa, la anulación de la escritura y su registro; así como, la consecuente indemnización derivada de la declaratoria de incumplimiento del negocio jurídico.

(…) Para la Subsección es claro que si uno de los contratantes se abstiene o es negligente en el cumplimiento de la obligación, la contraparte puede solicitar judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de este, con indemnización de perjuicios, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil (…). Por lo anterior, el término de la prescripción de la responsabilidad contractual estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que llegue a estar afectada por la prescripción de la acción penal, toda vez que su naturaleza es ajena a dicho proceso punitivo.

En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que los actores, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal (…) contaban todavía con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 20 años de la prescripción civil venció (…) [posteriormente.] (…) Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para los actores la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quienes pudieron hacerlos valer ante la jurisdicción civil.

(…) Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que contaron con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado. (…) En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-.

(…) Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto, por lo que confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual ante el incumplimiento del contrato por una de las partes consultar providencia de 22 de julio de 2009, Exp. 17552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

En relación con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal, consultar providencia de 14 de junio de 2019, Exp. 52941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En relación con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la imposibilidad definitiva de obtener un provecho, consultar providencia de 16 de mayo de 2019, Exp. 49252, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Acerca de la imposibilidad de realizar el examen de los fundamentos o sistemas de imputación de responsabilidad ante la ausencia de prueba sobre la causación del daño antijurídico, consultar providencias 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; de 4 de junio del 2008, Exp. 16643, C.P. Enrique Gil Botero; y de 6 de junio de 2012, Exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón. Respecto de la necesidad de la acreditación del daño, consultar providencia de 4 de diciembre de 2002, Exp. 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00766-01(50666) Actor: RAQUEL FIALLO DE PARRA Y OTRO Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - pérdida de oportunidad de la parte civil de obtener indemnización de perjuicios en proceso penal - DAÑO ANTIJURÍDICO – la parte civil puede acudir ante la jurisdicción civil y obtener una sentencia de fondo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Raquel Fiallo de Parra denunció penalmente al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara por el delito de estafa.

El punible acaeció porque este último permutó varios inmuebles en la ciudad de Bucaramanga, con la finalidad de construir el edificio Barcelona II y, como contraprestación, se comprometió a entregar un apartamento en la nueva construcción; no obstante, aquello nunca sucedió. Como consecuencia de ese hecho, se adelantó un proceso penal en su contra por el delito de estafa agravada.

Dicho sumario culminó por la declaratoria del fenómeno de la prescripción de la acción penal. Esta circunstancia impidió a los demandantes afectados por la comisión del punible -parte civil- obtener la reparación de perjuicios dentro de ese proceso. I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 30 de septiembre de 2010 (fls. 141 - 149 c. 1), los señores Raquel Fiallo de Parra, Alirio y Alix Parra Fiallo, por conducto de apoderado judicial (fol. 27 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación-, por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, le fueron irrogados como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia acaecido en el trámite de un proceso penal que finalizó por prescripción de la acción penal y en el cual se habían constituido como parte civil.

En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1) La Nación colombiana, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por los perjuicios de todo orden materiales e inmateriales ocasionados a mis poderdantes, daños antijurídicos causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Igualmente y en cuanto respecta al perjuicio moral, es responsable la demandada en punto de los daños antijurídicos causados a los sujetos procesales, partes demandantes en este proceso.

Que los demandados están obligados a pagar a los actores todos los perjuicios de orden material, moral, fisiológico, perjuicios que la sentencia declarativa de condena debe atender inclusive oficiosamente de acuerdo a los principios de reparación integral y equidad (Artículo 16 de la Ley 446 de 1998). Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente: a) Los demandantes, la suma de ($129’600.000), valor del inmueble materia de este litigio, conforme al peritaje allegado al proceso. b) Por concepto de honorarios de abogado cancelados dentro del proceso penal que se llevó en la Fiscalía General de la Nación y Juzgado 4 Penal del Circuito, la suma de ($5’000.000), cancelados conforme a los recibos que se allegan, los cuales deben ser actualizados al momento de la sentencia definitiva.

Por concepto de perjuicios morales: a) Por concepto de perjuicios morales para cada una de las partes en este litigio, la suma de ($51’500.000), que equivalen a cien salarios mínimos legales vigentes, valor que se actualizará al momento de la sentencia definitiva. Valor pretendido para cada uno ($51’500.000). Que los demandados den cumplimiento a la sentencia ordenándoles reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria material de la sentencia definitiva con la modificación de la jurisprudencia del Artículo 177 inciso 5° del C.C.A. (sentencia C- 188/1999 de la Corte Constitucional, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).

Se tendrá en cuenta lo normado en los artículos 176 y 178 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: La señora Raquel Fiallo de Parra denunció al señor Óscar Hernando Valderrrama Guevara por el delito de estafa, porque le enajenó un bien inmueble de su propiedad, ubicado en la calle 11ª #28-38 de la ciudad de Bucaramanga, con la finalidad de que, por virtud de la construcción de un proyecto inmobiliario en ese lugar, se le entregara el apartamento 302 del Edificio Barcelona II; no obstante, nunca cumplió lo acordado.

El 27 de marzo de 2002, la Fiscalía 11 de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública de Bucaramanga calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, por considerarlo presuntamente responsable del delito de estafa agravada. El 21 de septiembre de 2004, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga condenó al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara a la pena principal de 42 meses de prisión y a una multa de $52.000, al tiempo que anuló la escritura 0099 de 26 de enero de 1999 y otras relacionadas con el injusto.

El 6 de mayo de 2008, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga rebajó la condena a 37 meses y la multa a $3.000. Inconforme con la decisión, el condenado interpuso demanda de casación. Mediante providencia de 26 de marzo de 2009, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró extinguida la acción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción. En dicho proveído, además, se ordenó “investigar a los funcionarios que conocieron de la etapa de juicio, magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga, la cual [había] sobrepasado el término legal para fallar”.

La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad por el acaecimiento de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el cual se originó en la “falla administrativa” derivada de la mora en resolver el proceso penal, toda vez que para proferir el fallo de segunda instancia pasaron cerca de 6 años. Así, los demandados eran responsables por la falla en el servicio derivada de la declaratoria de prescripción de la acción penal y la consecuente pérdida, en su condición de parte civil en ese proceso, del inmueble sobre el cual había acaecido el delito de estafa agravada. 2.- El trámite de primera instancia Mediante auto de 13 de octubre de 2010 (fls. 153 - 154 c. 1), el Tribunal a quo avocó conocimiento y admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. vto. 154, 156 y 158 c. 1).

La Rama Judicial contestó la demanda oportunamente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que, si bien el proceso penal se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, lo cierto era que al “interesado” era a quien le correspondía “gestionar” las actuaciones ante los despachos, por lo que había acaecido una culpa exclusiva de las víctimas y, como consecuencia, se debía declarar la exoneración de la responsabilidad patrimonial.

Además, agregó que actuó dentro del marco legal aplicable al proceso penal y, por el contrario, la parte actora debía demostrar que las decisiones fueron contrarias a derecho o abiertamente arbitrarias, situación que no sucedió (fls. 160 – 169 c. 1). A su turno, la Fiscalía General de la Nación contestó para oponerse a las súplicas de la demanda.

Como razón de su defensa, afirmó que no se estructuraban los supuestos para deprecarle responsabilidad alguna, toda vez que en la fase instructiva que estuvo a su cargo actuó conforme a la normativa vigente (fls. 173 - 175 c. 1). Mediante providencia de 29 de julio de 2011, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y en auto de 20 de febrero de 2012, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 184 – 185, 222 c. 1).

En esta oportunidad, la parte demandante afirmó que, de conformidad con la Constitución, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, era claro el contenido normativo obligacional que comprometía la responsabilidad del Estado por dilaciones en un proceso judicial.

Dicha situación estaba demostrada en el proceso, porque el sumario punitivo tardó más de 9 años, circunstancia que las víctimas no estaban en la obligación de soportar en un Estado Social de Derecho (fls. 226 - 233 c. 1). A su turno, la Rama Judicial reiteró que el impulso del proceso penal le correspondía a los interesados y que, por tanto, había acaecido una culpa exclusiva de las víctimas; sin embargo, agregó que el daño no estaba demostrado, toda vez que se basaba en “meras afirmaciones” (fls. 223 – 225 c. 1).

La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, negó las súplicas de la demanda. Consideró que el daño, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, debía ser estudiado a luz de la pérdida de oportunidad.

Este último no se había configurado en el sub lite, ya que era una “mera expectativa” que dependía del alea propia del proceso penal y, además, los accionantes todavía contaban con la posibilidad de acudir a un proceso de responsabilidad extracontractual en la jurisdicción ordinaria. Por estas razones no estaba demostrado el daño antijurídico.

Así se dijo en la providencia: [N]o existe daño antijurídico cierto y personal imputable a la administración, en tanto los perjuicios que se señalan en el libelo de la demanda se refieren a una mera expectativa que tenían los actores de obtener la reparación del daño en el curso del proceso penal (…). [E]n el caso concreto existía una posibilidad de que con una decisión se terminara el proceso penal iniciada contra Óscar Humberto Valderrama Guevara, por razones diferentes a una condena en su contra, como consecuencia de la existencia de una causal de nulidad procesal, sin que fuera necesario estudiar la prescripción de la acción penal.

Recuérdese que los perjudicados por un delito cuentan con la vía de la acción civil de reparación extracontractual, como mecanismo alterno, independiente y principal a constituirse parte civil en un proceso penal, para obtener la indemnización de los daños causados con su comisión, y dado que la causa penal contra el señor Valderrama Guevara culminó con la prescripción de la acción penal, sin que se haya absuelto a la persona por el delito, los actores se encontraban facultados para perseguir los perjuicios alegados en un proceso ordinario de carácter civil, dado que sólo la cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria les impediría acudir a la jurisdicción ordinaria (fls. 271 - 283 c. ppal). 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[1], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.

Discutió, en concreto, que el daño sí era cierto, porque la reparación patrimonial derivada del proceso penal fue reconocida en las dos sentencias proferidas en el mismo, al punto que fue por la declaratoria de prescripción que se levantaron las medidas cautelares sobre el bien inmueble. Esto provocó que aquel “cayera en terceros de buena fe” y que, a su vez, provocara que no existieran medios “ordinario o extraordinarios” para recuperarlo.

Agregó que no era aceptable que después de “10 años contratando abogados, asistiendo a fiscalías y juzgados” se castigara a los actores con la declaratoria de la prescripción de la acción penal, cuando era cierto que confiaron legítimamente en la administración de justicia (fls. 286 – 289 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 12 de febrero de 2014 y admitido por esta Corporación el 23 de mayo de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 31 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 295, 300, 305 c. ppal).

La Fiscalía General de la Nación precisó que la mora judicial en el proceso penal se derivó de la complejidad del asunto, dado que existía un gran número de implicados en el mismo, al punto de que los “llamados en garantía, la notificación personal a cada una de las partes, los desistimientos, [las] solicitudes de copias del expediente [y el] reconocimiento de apoderados, entre otros” incidieron en el tiempo que el proceso permaneció en la etapa de instrucción, por lo que no era posible estructurar la responsabilidad en su contra y, por tanto, debía confirmarse el fallo de primera instancia (fls. 308 – 312 c. ppal).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones. Manifestó que acaeció un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dado que el “juez de segunda instancia decidió el proceso por fuera de los términos”, al punto que la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, ordenó que se le investigara por haberse cometido presuntamente una falta disciplinaria por la mora.

Además, precisó que existieron dos sentencias judiciales que reconocieron un “derecho” a favor de los ahora actores, el cual se menoscabó con declaratoria de la prescripción de la acción penal, de ahí que se les dejara a la “deriva sin una acción legal que conlleve a recuperar su propio bien por estar en manos de terceros desconocidos” (fls. 323 – 328 c. ppal).

La parte actora y la Rama Judicial guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala decide el presente caso, dado que versa sobre los posibles daños irrogados a la parte civil del proceso penal que se ve afectada como consecuencia de la declaratoria de la prescripción de la acción. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada y consolidada, lo cual permite resolver de manera anticipada este asunto porque su decisión definitiva “entraña sólo la reiteración de jurisprudencia”[2]. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, el 25 de septiembre de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[3]. 3.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[4], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la declaratoria de prescripción de la acción penal decretada el 26 de marzo de 2009, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual cobró ejecutoria el 17 de septiembre de ese mismo año[5], por lo que el término de caducidad comenzó a correr al día siguiente (fls. 295-302, 334-342 c. 8).

De este modo, dado que la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2010 (fol. 150 c. 1), resulta evidente que la misma se interpuso dentro de la oportunidad prevista por la ley[6]. 4.- La legitimación en la causa En el caso concreto, es claro para la Sala que el posible daño irrogado por el proceso penal tendría como destinatarios a las personas que se constituyeron en aquel como parte civil, así como, a las víctimas que pudieron verse afectadas como consecuencia del delito y/o del sumario punitivo[7], pues serían quienes finalmente tendrían interés en las resultas del mismo y respecto de las cuales se habría visto afectada su expectativa resarcitoria.

Bajo ese contexto, con ocasión del supuesto daño que originó la presente acción, concurrió al proceso la señora Raquel Fiallo de Parra, quien acreditó haberse constituido como parte civil en el proceso penal del que se asegura deviene el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, según consta en la providencia que la vinculó a ese proceso en tal condición (fls. 49–51, 58–59 c. 3), de lo cual se infiere que se encuentra legitimado en la causa por activa.

Así mismo, está acreditada la legitimación en la causa por activa de los señores Alirio y Alix Parra Fiallo, porque pudieron haberse visto afectados como consecuencia del proceso penal, ya que obra constancia de que se trata de los hijos de la señora Raquel Fiallo de Parra. En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que la demanda se presentó en contra de la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación-, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre esta recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico derivado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal a la que se refiere el libelo. 5.- Problema jurídico La Sala examinará si la prescripción de la acción penal proferida el 26 de marzo de 2009 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia le produjo un daño a los señores Alirio y Alix Parra Fiallo y, además, se determinará si le impidió a la señora Raquel Fiallo de Parra –parte civil en el proceso penal referido– la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese proceso.

De constatarse lo anterior, la Subsección determinará si dicho daño puede ser imputado a la demandada a título de falla del servicio por haber incurrido en una mora judicial, es decir, en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 6.- El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran demostrados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: En el año de 1999[8], los señores Carlos Humberto y Sandra Yaneth Espinosa Suárez denunciaron al señor Óscar Hernando Valderrama por la estafa a la cual fueron sometidos en el proyecto de vivienda denominado Barcelona II, en la ciudad de Bucaramanga (fls. 3 – 7 c. 2).

El 28 de mayo de 1999, la Fiscalía Once de la Unidad de Patrimonio Económico declaró abierta la instrucción y ordenó la práctica de varias pruebas, entre las cuales, se encontraba la de escuchar en indagatoria al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara (fls. 39 c. 2). El 16 de febrero de 2000, el señor Otoniel Alberto Claro Claro[9] también presentó denuncia penal en contra del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara por el delito de estafa.

En la diligencia narró, básicamente, que adquirió sobre planos un apartamento que estaba contemplado en un proyecto de vivienda que construiría el sindicado, pero que el mismo nunca se realizó ni se devolvieron los dineros invertidos. Así se dijo: [U]na amiga me dijo que estaban construyendo unos apartamentos con facilidad para pagar la cuota inicial a plazos porque eran comprados sobre planos entonces contactamos con el arquitectos Óscar Valderrama, pues para adquirir un apartamento en la construcción nueva, pero en ese momento no habían compra la casa para demolerla entonces se apartó un apartamento con $3’000.000 y el restante dividido en cuotas aproximadamente de 15 o 16 cuotas (…) mas o menos a mediados del año 1999 se trató de solicitar el crédito con Davivienda pagando, a su vez, el perito avaluador para poder agilizar los papeles correspondientes al crédito los cuales no pudieron ser completados ya que era necesario el certificado de libertad y tradición de la construcción y el certificado de cámara de comercio de la misma, los cuales no fueron facilitados por la constructora debido a que estaba embargado (…) no habiendo cumplido la primera entrega entonces ya nos vimos avocados (sic) a colocar la denuncia pertinente para realizar los trámites legales (…) (fol. 3 c. 3).

En este punto, conviene precisar que varios de los damnificados con el proyecto de vivienda ofrecido por el señor Óscar Hernando Valderrama Guevara presentaron denuncias en similares términos (fls. 68, 69 c. 2, 3). Los denunciantes eran los siguientes: Carlos Humberto, Yaneth Espinosa, Raquel Fiallo de Parra –demandante en este proceso-, Esperanza Beltrán Ortiz, Luis Francisco Rincón Ardila, María Alicia Tapias, Luz Marina Carreño Tapias, Juan Bautista Velandia, Otoniel Alberto Claro, Patricia Luna Vega, Herminda Vega de Luna, Rafael Niño Llanos, Carlos Arturo Díaz y María Consuelo Prada.

También está demostrado que los señores Carlos Humberto y Sandra Yaneth Espinosa Suárez se constituyeron como parte civil en el proceso penal adelantado en contra señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, mediante auto de 21 de enero de 2000 (fls. 1 – 5, 13 - 14 c. 5). El 28 de marzo de 2000, la Fiscalía Seccional de Bucaramanga[10] declaró abierta la instrucción y ordenó la práctica de varias pruebas, entre las cuales, se encontraba la de escuchar en indagatoria al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara (fls. 12 c. 3).

El 3 de abril de 2000, la Fiscalía Once de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública decretó el embargo del inmueble ubicado en la calle 9ª #23-60 con matrícula inmobiliaria 300-26550 (fol. 189 c. 5). Así mismo, dentro del expediente hay prueba de que la señora Esperanza Beltrán Ortiz se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado en contra señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, mediante auto de 9 de julio de 2000 (fls. 29 – 31, 43 - 44 c. 5).

El 30 de octubre de 2000, la señora Graciela Acosta Muñoz, quien fuera acreedora hipotecaria de la sociedad Arquiproyectos Ltda. de propiedad del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, presentó demanda incidental con el fin de que se levantaran las medidas cautelares decretadas sobre varios inmuebles. Mediante providencia de 27 de marzo de 2001, la Fiscalía Once Sección de Bucaramanga la aceptó como tercero incidental (fls. 1 – 8, 49 c. 6).

El 22 de junio de 2000, los señores Benedicto Santamaría Ardila y María Eugenia Alonso de Santamaría, quienes fueron acreedores hipotecarios de la sociedad Arquiproyectos Ltda. de propiedad del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, presentaron demanda incidental con el fin de que se levantaran las medidas cautelares decretadas sobre varios inmuebles.

Mediante providencia de 2 de agosto de ese mismo año, la Fiscalía Once Sección de Bucaramanga los aceptó como terceros incidentales (fls. 62 - 65 c. 6). Mediante auto de 18 de octubre de 2001, los señores Juan Bautista Velandia García y Mariana Ávila de Velandia, se constituyeron como parte civil en el proceso penal adelantado en contra señor Óscar Hernando Valderrama Guevara (fls. 270 – 271 c. 3, 82 – 86 c. 5).

El 27 de marzo de 2002, la Fiscalía Once de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública[11], delegada ante los jueces penales del circuito, calificó el mérito del sumario y resolvió acusar al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara por el delito de estafa agravada. Después de realizar una valoración de las pruebas que integraban el proceso concluyó que el acusado había engañado a los denunciantes con un proyecto de vivienda denominado “Barcelona II”, respecto del cual no contaba con recursos suficientes para realizarlo.

Así lo dijo: En cuanto al comportamiento desplegado con Raquel Fiallo de Parra y Juan Bautista Velandia, es claro que Valderrama los engañó haciéndoles creer que construiría en sus casas edificio (sic) que sabía que no iba a levantar porque no contaba con los recursos suficientes para ello. Los convenció que debían transferirles sus casas rápidamente para iniciar las construcciones con el único fin de obtener recursos para la construcción del edificio Barcelona II.

Obsérvese que el mismo día que suscribió la escritura de compra de la casa de Raquel Fiallo, la hipotecó a Benedicto Santamaría y tres meses después la vendió a dicha persona, e hizo igualmente lo mismo con la casa de Juan Bautista Velandia, la cual hipotecó en la fecha en que suscribió la escritura de compra. Además este mismo comportamiento lo desplegó con Rafael Barbosa, Luis Gustavo Barrios, Josué Gelvez, Omaira Murcia de Maldonado y Rosaura Pinto.

Para hacerles creer que cumpliría con lo pactado, promete pagarle a la sra. Fiallo, que recuérdese es persona de avanzada edad y fácil de convencer, con el apartamento 302 del edificio Barcelona II; le hace escritura del mismo, pero no la registra porque sabía que no podía hacerlo por estar embargado el inmueble. A Velandía le resolvió el contrato de compraventa, pero como su casa la había hipotecado, le garantizó el pago de la hipoteca con el 50% del apartamento 401 del edificio Barcelona II que ya había sido vendido a Carlos Humberto y Yaneth Espinosa (…) (fls. 274 – 295 c. 3).

El 29 de mayo de 2002, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga dio el traslado de que trataba el artículo 400[12] de la Ley 600 de 2000, en punto a que las partes preparan la audiencia de juzgamiento, solicitaron pruebas y alegaran nulidades procesales, si las hubiere (fol. 2 c. 4). El 20 de junio de 2002, el procesado revocó el mandato de quien fungía como su apoderado, dado que, afirmó, “mi situación económica me impide cumplir el contrato suscrito con mi abogado y por consiguiente ruego a su señoría nombrar un defensor de oficio para que me asista dentro de [la] etapa del juicio”.

Al día siguiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito accedió a su solicitud y le nombró a un defensor de oficio (fls. 7, 8 c. 4). El 8 de julio de 2002, el señor Óscar Hernando Valderrama Guevara –sindicado- nombró a un apoderado de confianza. Mediante auto de 10 de ese mismo mes y año se le reconoció personería al profesional del derecho (fol. 10 c. 4).

A través de providencia de 22 de enero de 2003, la señora Raquel Fiallo de Parra se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado en contra señor Óscar Hernando Valderrama Guevara (fls. 49 – 51 c. 3, 58 – 59 c. 5). El 15 de septiembre de 2003, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga fijó para el 21 de octubre de ese año como nueva fecha para celebrar la audiencia pública de juzgamiento; no obstante, la diligencia no se llevó a cabo, porque el sindicado revocó el poder de su apoderado.

Por esta razón, se fijó el 18 de noviembre de ese mismo año como nueva fecha para la realización del mencionado acto procesal (fol. 11, 15 c. 4). El 18 de noviembre de ese mismo año no se realizó la audiencia, toda vez que “el procesado designó abogado contractual, el que el día y hora programado para la audiencia, solicitó su aplazamiento, aduciendo otra diligencia de carácter penal”.

Por esta razón, se aplazó la diligencia para el 9 de diciembre siguiente (fol. 22 c. 4). El 25 de noviembre de 2003, la señora Raquel Fiallo de Parra -integrante de la parte civil-, a través de su apoderado, manifestó al juez de instancia que estaba “preocupad[a] pues transcurren los años, meses y días y aún no se produce la correspondiente sentencia condenatoria” (fls. 70 -72 c. 5).

El 5 de diciembre de 2003, el apoderado del sindicado le solicitó al despacho aplazar la audiencia fijada para el “9 de diciembre a las 9 de la mañana” dado que se encontraba “suspendido en el ejercicio de la profesión, término que fenece el 12 de enero de 2004” y, por tanto, estaba inhabilitado para ejercer la profesión (fol. 19 c. 4). El 9 de diciembre de 2003, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga no celebró la audiencia de juzgamiento, porque “el procesado designó abogado contractual”, el cual había solicitado su aplazamiento.

Por lo anterior, se fijó como nueva fecha el 9 de febrero de 2004 (fol. 25 c. 4). El 9 de febrero de 2004, se aplazó la audiencia para el 29 de marzo de ese mismo año, toda vez que “el procesado revocó el poder al defensor, aduciendo amenazas contra su vida, en tanto que solicita se le designe defensor de oficio”. Ese mismo día, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga realizó la posesión del defensor de oficio (fol. 55, 58 c. 4).

Ese mismo día, la señora Raquel Fiallo de Parra, a través de su apoderado, solicitó el embargo del inmueble número 05-04219503, el cual fuera vendido al sindicado para la construcción del proyecto Barcelona II (fls. 73 – 74 c. 5). El 29 de marzo de 2004, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito celebró la audiencia pública de juzgamiento. En esta diligencia se interrogó al sindicado sobre los hechos y se practicaron pruebas, de conformidad con el art. 403 de la Ley 600 de 2000 (fls. 61 – 74 c. 4).

Debe aclararse que, de conformidad con las rúbricas de esta decisión, había 6 grupos de damnificados que integraban la parte civil y existían 2 terceros incidentales dentro del proceso -acreedores hipotecarios-. El 21 de septiembre de ese mismo año, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga condenó al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara por el delito de estafa agravada a una pena privativa de la libertad equivalente a 42 meses de prisión, al pago de varias sumas de dinero y, además, anuló algunas escrituras, con sus respectivos registros, que estaban relacionadas con el ilícito en el proyecto Barcelona II.

Así se realizó en la parte resolutiva del mencionado fallo: Primero. Condenar al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara (…) a la pena principal de 42 meses de prisión y multa de $50000 (…) como autor responsable del concurso delictual de estafa agravada por los hechos ocurridos entre los años 1997 a 1999 en esta ciudad, en perjuicio del patrimonio económico de: Carlos Humberto Espinoza Suárez, Sandra Yanet Espinoza Suárez, Raquel Fiallo de Parra, Esperanza Beltrán Ortiz, Luis Fernando Rincón Ardila, Blanca María Rincón Ardila, María Alicia Tapias Meza, Luz Marina Carreño Tapias, Juan Bautista Velandia García, Otoniel Alberto Claro Claro, Patricia Luna Vega, Hermida Vega de Luna, José del Carmen Luna Bayona, María Eugenia Niño Díaz, Rafael Niño Llanos, Carlos Arturo Díaz Díaz, María Consuelo Prada Sanabria.

(…). Cuarto. Condenar al señor Óscar Hernando Valderrama Guevara a pagar como indemnización por daños materiales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago y de manera proporcional a favor de: Carlos Humberto Espinoza Suárez y Sandra Yaneth Espinoza Suárez, al pago en moneda nacional, equivalente a setenta y un (71) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…) Raquel Fiallo de Parra, al pago en moneda nacional, equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) Séptimo. Dejar sin efectos la escritura No 0099 del 26 de enero de 1999, suscrita entre la señora Raquel Fiallo de Parra y el señor Óscar Hernando Valderrama Guevara. Al igual se ordenará la cancelación del registro obrante a folio de matrícula inmobiliaria No 300-49007, de la oficina de registro de instrumentos público de la ciudad, anotación No 9 fecha 22-02-1999, radicación No 1999-8392 (fls. 87 – 115 c. 4).

En síntesis, para el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga había lugar a la condena penal, porque el señor Óscar Hernando Valderrama Guevara engañaba a sus víctimas con los “deseos de adquirir vivienda”, lo cual lograba a través de “artimañas, con la presentación de maquetas”. Es así como, para la construcción del proyecto Barcelona II, timó a “tres personas”[13] para que vendieran sus viviendas con la promesa de que les entregaría, en compensación, un apartamento en el nuevo edificio, pero aquello nunca sucedió. Finalmente, el juez de instancia concluyó lo siguiente: [S]in lugar a equívocos y sin mayores elucubraciones, que están demostradas las exigencias duales del artículo 232-2 del compendio procesal penal, esto es la conducta delictiva, como se desprende de la firma de los contratos de compraventa, otrosís (sic) y las respectivas escrituras.

Y que el procesado es el responsable de ella, al estar demostrados los elementos estructurales del delito de estafa atentatorio contra el bien jurídico protegido como lo es el patrimonio económico, pues como podemos recordar, el haber utilizado el ardid, de comprar las casas, para demolerlas, y sobre el terreno edificar propiedades horizontales, hipotecarlas sin el consentimiento de los dueños, el vender dos veces el mismo apartamento, el proceder al registro y no llevarse a cabo, por existir con anterioridad otro gravamen, ello es lo que tipifica el injusto de estafa, es por ello que se hará merecedor del consabido juicio de reproche, por los injustos perpetrados en contra de Carlos Humberto Espinoza Suárez, Sandra Yaneth Espinoza Suárez, Raquel Fiallo de Parra (…).

Ahora, en relación con la propiedad de la señora Raquel Fiallo de Parra, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga ordenó cancelar la escritura y el registro que fuera suscrito entre aquella y el condenado[14]. Por esta razón, no había lugar a otorgarle una indemnización adicional por perjuicios; sin embargo, “como la señora Fiallo, canceló a los inquilinos la indemnización, para la entrega anticipada del inmueble, los meses de arrendamiento que debió cancelar, los gastos de mudanza, los gastos de escrituración y registro, no fueron ampliamente demostrados en el plenario, perjuicios éstos que el despacho los justiprecia en el equivalente a 12 salarios mínimos mensuales vigentes, que deberá cancelar el procesado” (fol. 108 c. 4).

La anterior providencia se notificó el 22 de septiembre de 2004, a las partes, el Ministerio Público, a 6 abogados de la parte civil y 2 terceros incidentales. El condenado, dos apoderados de la parte civil y los terceros incidentales interpusieron recurso de apelación (fol. 117, 122, 123, 128, 135 - c. 4). El 6 de mayo de 2008, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal, modificó el fallo de primera instancia en el sentido de reducir la pena a 37 meses y la multa a $3000 (fls. 150 – 185 c. 8).

Inconforme con la decisión, el condenado interpuesto recurso extraordinario de casación el 6 de junio de 2008. Dicho recurso fue remitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal, el 3 de octubre de ese mismo año (fol. 207, 211 - 212 c. 8). El 17 de octubre, la secretaría del mencionado tribunal dejó constancia en el proceso penal de que “desde el 3 de septiembre de 2008 no corrieron términos por fuerza mayor, por cuanto no hubo acceso a las instalaciones del palacio de justicia por la puerta principal, en razón del cese de actividades programado por Asonal Judicial.

En consecuencia, el conteo de cualquier plazo legal continúa a partir de hoy 17 de octubre de 2008, inclusive” (fol. 213 c. 8). El 28 de enero de 2009, el expediente penal fue enviado a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para efectos de que se pronunciara sobre la demanda de casación. El proceso arribó el 2 de febrero de ese mismo año (fol. 288, 289 c. 8).

El 26 de marzo de ese mismo año, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de la acción penal y la civil a favor del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, dado que el fenómeno había acaecido cuando se estaba notificando el fallo de segunda instancia. Para tal fin, aplicó por favorabilidad la Ley 599 de 2000, puesto que fijaba una pena más benévola.

Así lo dijo: [E]n virtud del principio de favorabilidad, la Sala para a realizar los cómputos de rigor, tendrá en cuenta lo preceptuado en la Ley 599 de 2000, puesto que este conjunto de normas contempla para este delito penas privativas de la libertad más benévolas que las del Decreto 100 de 1980. (…) [S]urge nítido que en este evento, por encontrarse el diligenciamiento en la etapa del juicio, el término de la acción penal por razón de la prescripción sería de 6 años, plazo que en este evento se cumplió. En efecto, comoquiera que al acusado, el 27 de marzo de 2002, se le profirió resolución de acusación por la conducta punible de estafa agravada, providencia que cobró ejecutoria el 8 de mayo de 2002, resulta acertado concluir que el mentado término ya trascurrió, lapso que ocurrió dos días después de haberse dictado la sentencia de segunda instancia y cuando se estaba surtiendo la notificación de la misma (fls. 295 - 301 c. 8).

En contra de la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, pero este fue negado en providencia de 14 de septiembre de 2009 (fls. 326 – 329, 337 – 341 c. 8). El 30 de julio de 2010, se realizó el avalúo comercial del bien inmueble ubicado en la calle 11ª #28-68 de Bucaramanga por un valor de $129’600.000. Este fue allegado con la demanda y se decretó como prueba en el auto de 20 de febrero de 2012 (fls. 10-16 c. 1).

No obstante, el a quo consideró plausible el decreto de un nuevo dictamen pericial, el cual sería rendido por un auxiliar de la justicia. El 28 de noviembre de 2011, se rindió el dictamen pericial y se estimó un valor del bien inmueble ubicado en la calle 11ª #28-68 de Bucaramanga por un valor de $191’360.000 (fls. 212 – 217 c. 1). En diligencia de testimonio de 17 de noviembre de 2011[15], rendida en la presente litis, el señor César Darío Galvis Moreno, quien conocía la familia Fiallo en razón del “parentesco” con su compañera permanente, mencionó, entre otras cosas, que los ahora demandantes se vieron afectados por la pérdida del bien inmueble, toda vez que el “constructor” nunca les entregó el apartamento que habían pactado.

Así lo dijo: Entiendo que hicieron una negociación para la construcción de unos apartamentos en la casa de propiedad de doña Raquel para lo cual ella de buena fe le cedieron la escritura de la propiedad con el fin de buscar, entiendo, financiación para la construcción a cambio de lo cual entiendo que recibirían un apartamento en el cual residirían ellas.

Posteriormente entiendo que el constructor tuvo dificultades económicas y por lo tanto entiendo que él cedió esos predios que le habían dado para la construcción a otras personas sin tener en cuenta a los propietarios y a espaldas de ellos, aprovechándose de la buena fe que le habían depositado, no hubo apartamento que le entregaran y sí estaban perdiendo la propiedad de la vivienda que era producto de una herencia (…) Entiendo que ellos el cedieron las escrituras al constructor y hasta el momento no han recuperado nada.

En cuanto a la posesión allá vive Alirio que es el hijo de doña Raquel porque eso está en litigio y la casa está empezando a deteriorarse, porque están haciendo construcciones a los lados, amenaza ya ruina (…) sé que ellos había ganado la demanda en el juzgado y que después también la ratificaron en el Tribunal, pero que por cuestiones en la tardanza en la administración de justicia por parte del Estado todo se vino abajo, entonces eso fue un impacto emocional que no se puede medir en términos de cuantificarlo porque ellos ya habían avizorado que la justicia había fallado favorablemente a ellos (…) esa decisión fue mortal sobre todo para Raquel y para Alix (…) todos ellos han tenido que acudir a tratamiento médico y psicológico puesto que esto se volvió una situación inmanejable y que les afecta (…) esa decisión deja sin piso cosas que ya habían sido falladas en justicia y esto les ha causado desmoralización, desequilibrio mental, emocional y biológico que no es recuperable ni medible (…).

Preguntado. Dígale al Tribunal qué gastos ha tenido que hacer Raquel Fiallo de Parra y sus hijos Alix y Alirio Parra Fiallo en abogados, arriendos, viajes, médicos, psicólogos y peritos con ocasión del fallo que produjo el impase de perder la casa. Contestó. El monto exacto pues no lo recuerdo, en sí la cifra aproximada que ha tenido un costo de cinco millones, los gatos médicos no sé, pero sé que han tenido que gastar y siguen gastando porque el deterioro de su salud mental y biológica como consecuencia de la situación se ha venido agravando, no sé en cuanto va ese monto, sé que han tenido que recurrir a servicios médicos y psicológicos particulares (…) (fls. 194 – 197 c. 1).

El 22 de noviembre de 2011, el a quo recepcionó el testimonio de la señora Alba Luz Becerra Sarmiento, quien afirmó ser sobrina de la señora Raquel Fiallo de Parra. En este, manifestó que el daño se agravaba con el tiempo, a pesar de que el señor Alirio Parra Fiallo estaba ocupando el bien inmueble, pues también era cierto que los “legítimos propietarios” les habían iniciado un proceso reivindicatorio, toda vez que el señor Óscar Hernando Valderrama Guevara lo había enajenado mientras fue su dueño. Así se dijo: La propiedad del inmueble no la han recuperado hasta la fecha por cuanto el arquitecto traspasó el inmueble porque no hubo ni siquiera inicios de construcción. Preguntada.

Informe al despacho qué conoció, qué sabe, sobre qué clase de perjuicios se le causaron a los señores Raquel, Alirio y Alix con ocasión de los hechos que usted nos narra. Contestó. El impacto en la salud tanto física como mental han sido muy graves, las consecuencias son muy graves: primero la sorpresa y la angustia de verse burladas, estafadas, segundo porque es el único bien que tienen los tres, tercero, hoy Raquel Parra es una mujer mayor de 86 años, sus hijos son mayores de 60 años, luego se sienten desprotegidos porque perdieron lo único que tenían.

Desde ese momento y dado lo prolongado del tiempo, son más de 10 años, viven en permanente incertidumbre al no poder ni vivir ahí tranquilamente por el deterioro de la casa, ni pueden disponer de ese inmueble hasta que no sea resuelto jurídicamente el caso; y por último, enfrentan un proceso reivindicatorio de un actual propietario, luego continúan todavía involucrados en proceso judiciales.

Alirio, quien vive en esa casa, todos los días está pensando a qué hora llega la Policía y lo saca, luego eso les ha ocasionado perjuicios lamentables para la salud. (…) Preguntada. Sabe usted qué gastos han tenido que hacer la señora Raquel Fiallo de Parra y sus hijos por concepto de abogados, arriendos, peritos, viajes y médicos. Contestó. El valor exacto no lo sé, sé que desde que perdieron el inmueble han recurrido a profesionales del derecho para la recuperación del mismo desde hace 10 años y todo lo que implica los costos procesales de cada proceso (…) Preguntada.

Sabe usted que si actualmente Raquel Fiallo de Parra afronta un proceso reivindicatorio. En caso tal explique todo lo que sepa a este respecto. Contestó. Como lo dije anteriormente sí, actualmente hay en trámite un proceso reivindicatorio por parte del cual propietario que pretende la posesión del inmueble, precisamente a esto me refería cuando dije anteriormente que a todas las situaciones anteriores se agrega una más y es la incertidumbre, la angustia de enfrentar un nuevo proceso judicial (fls. 198 – 201 c. 1).

También compareció a declarar la señora Margarita Sarmiento de Becerra, quien manifestó ser “media hermana” de la señora Raquel Fiallo de Parra. En esta oportunidad, la testigo se limitó a manifestar sobre la afectación que tuvo la familia por causa del timo al que se vieron sometidos. Así lo afirmó: Preguntada. Informe al despacho qué conoció, qué sabe sobre qué clase de perjuicios se le causaron a los señores Raquel, Alirio y Alix con ocasión de los hechos que usted nos narra.

Contestó. Sobre todo mi hermana la afectó moralmente, se enfermó porque la ilusión de ella eso fue a base de una herencia que le dejó mi mami, a ella le quedó esa casa (…) Alirio es el que permanece ahí en la casa, cuidándola porque una casa no se puede dejar sola, pero una casa tiene costos y para eso le tocó arrendar dos piezas y con eso paga los servicios (…) mi hermana fue la más afectada en este caso, puesto que ella nunca se imaginó que haciendo una negociación de buena fe la fueran a perjudicar de esa manera, ella sufre de las piernas, dolores de cabeza (…) (fls. 202 – 204 c. 1).

Ese mismo día, compareció la señora Ligia Sarmiento de Ruiz, quien también manifestó ser “media hermana” de la señora Raquel Fiallo de Parra. Ella aseguró que la familia se afectó por el engaño al que se vieron sometidos y, además, “prestaron plata para poder pagar abogados y se han visto muy cortos económicamente por todos estos gastos que ha ocasionado para defender lo que es de ellos”.

Finalmente, agregó que sabía que existía un proceso judicial cuya finalidad era “quitarles la casa” (fls. 209 – 211 c. 1). En diligencia de testimonio de 24 de noviembre de 2011[16], rendida en la presente litis, la señora Esperanza Beltrán Ortiz, quien era amiga de la familia Fiallo, manifestó que también fue afectada con la estafa del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara, dado que este adquirió 4 inmuebles para construir un edificio y entregar a cambio unos apartamentos, pero “quedó mal a todas las cuatro casas, nunca construyó y sí les hipotecó las casas, hipotecó y parece que escrituró casas a otras personas”.

Agregó que: [H]ubo apelación a la Sala de Casación de parte del señor Valderrama y al poco tiempo el fallo salió que por vencimiento de términos el proceso se caía, ya no seguía y se terminaba ahí entonces el señor Valderrama quedó exonerado del lío que tenía con nosotros, entonces como ya estaban libres las casa, habían levantado el embargo judicial que tenían los inmuebles, entonces el señor que tenía la casa pues pasó a hipotecarla a otra persona y a escriturarla a otra persona y en el momento creo que se encuentra así. (…) A ellos en varias oportunidades, ellos son de escasos recursos y me comentaban que tenían que sacar para los gastos en abogado, aparte los gastos de médico y psicólogos, entonces son bastantes los gastos que ellos han hecho, incluso gastos con la misma casa, porque han tenido que meterle arreglo a la casa (…) (fls. 205 - 208 c. 1).

Algunos de los mencionados testigos son parientes de la señora Raquel Fiallo de Parra, por lo que, en principio, pueden tener interés en el proceso, de conformidad con el art. 217 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, dichas declaraciones se tendrán como sospechosas; no obstante, se advierte que según el artículo 218 de esa misma normativa, “el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, por lo que la Sala apreciará las declaraciones, de forma conjunta con las demás pruebas aportadas al proceso, atendiendo los principios de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios[17].

Pruebas relacionadas con la propiedad del bien inmueble De conformidad con el certificado de tradición de 2 de febrero de 2010, el inmueble ubicado en la calle 11ª #28-68 de Bucaramanga fue adquirido por la señora Raquel Fiallo de Parra el 29 de julio de 1998. Así mismo, ella lo enajenó el 22 de febrero de 1999, a la empresa Arquiproyectos Ltda. –de propiedad del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara- por virtud de una compraventa (fls. 22 – 23 c. 1).

Además, del documento antes relatado, se advierte que el mismo día que se registró la enajenación, la empresa Arquiproyectos Ltda. hipotecó el bien al señor Benedicto Santamaría Ardila y que, el 26 de mayo de 1999, terminó por transferirle el derecho dominio a este último (fls. 22 – 23 c. 1). En efecto, en el expediente obra el contrato de promesa de compraventa suscrito el 21 de enero de 1999 entre Arquiproyectos Ltda. y la señora Raquel Fiallo de Parra, en el cual la segunda de la nombradas –promitente vendedora- se comprometía a transferirle la propiedad sobre el inmueble ubicado en la calle 11ª #28-68 de Bucaramanga y como contraprestación el promitente comprador le entregaría el apartamento 602 del edificio Barcelona II que construiría ahí. Posteriormente, se firmaron dos otrosís en los cuales se ampliaba el plazo para la entrega y se cambiaba el apartamento a entregar por el de nomenclatura 302 en esa misma construcción (fls. 66 - 75 c. 2).

El 25 de mayo de 1999, se suscribió la correspondiente escritura, la cual fue debidamente registrada, como antes se explicó (fls. 76 – 79 c. 2). Las anteriores son las pruebas más relevantes que obran en el plenario relacionadas con el proceso penal adelantado por el delito de estafa agravada que denunció la señora Raquel Fiallo de Parra y que tienen vínculo directo con el daño que se pretende sea indemnizado, razón por la que la Sala procederá a analizar si, con aquellas, es posible tener por demostrado el daño en el caso concreto, no sin antes precisar lo siguiente: 6.1.- Análisis del daño derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal a la luz de la pérdida de oportunidad De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”[18], de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”[19].

En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la dilación injustificada del proceso, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de la acción penal, lo que, a su vez, le habría impedido a la ahora demandante, constituido en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado derivada del delito de estafa agravada[20].

En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado y así continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad al demandado. En este sentido, la parte actora alegó que la prescripción de la instrucción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda[21], la Sala concluye que su pretensión se puede enmarcar en una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios.

Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento. Así también lo ha entendido la jurisprudencia: [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)[22].

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 2013[23], esta Subsección estimó que para tener por demostrada la pérdida de oportunidad deben reunirse los siguientes requisitos, a saber[24]: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[25] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[26];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[27]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[28]-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”[29].

Por lo dicho, para que el daño se tenga por probado, la Sala advierte que de la situación fáctica de la demanda se debe deducir la certeza de la expectativa que se pierde; la imposibilidad en la que se encontrarían los demandantes de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que aquellos se encontraba en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización en ese libelo.

Solamente de resultar demostrados estos supuestos, podrá considerarse el daño como cierto[30]. Bajo los anteriores parámetros la Sala procede a analizar el daño en el caso concreto. 6.3.- La prescripción de la acción civil en el proceso penal En cuanto hace a la certeza del daño y la responsabilidad estatal derivada del vencimiento de los términos en el proceso penal, es del caso señalar que, con ocasión de un asunto similar, esta Subsección se ocupó de estudiar esa temática para concluir lo siguiente: En primer lugar resulta claro que la comisión de un hecho punible puede traer consigo efectos patrimoniales respecto de ciertas personas; que éstas cuentan con dos cauces procesales en aras de obtener el resarcimiento de los perjuicios que se les hubieren causado: la acción civil –cuya caducidad es de 10 años si se incoa de manera independiente– y la constitución de parte civil en el proceso penal –en cuyo caso, la prescripción se iguala a la de la acción penal–; finalmente se tiene que la extinción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales que se hayan podido producir, los cuales se podrán ventilar ante la jurisdicción ordinaria[31].

En relación con la prescripción de la acción civil ejercida dentro del proceso penal, los artículos 98 y 99 del Código Penal vigente –Ley 599 de 2000-, norma que utilizó la Corte Suprema de Justicia para declarar la prescripción, a la letra, establecían: Artículo 98. Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil[32]. Artículo 99. Extinción de la acción civil. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.

De las normas transcritas, es posible concluir que el término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: [L]a declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria. En consecuencia, es claro que los vinculados en esta actuación, no pueden ser obligados a cancelar los perjuicios puntualizados en el fallo de segundo nivel, porque el mismo jamás alcanzó su ejecutoria, al haber operado la prescripción de la acción penal.

También es evidente, que con ocasión del presente auto, no se ordenará la prescripción de la acción civil respecto a los mencionados tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, por cuanto con el advenimiento del fenómeno prescriptivo a favor del hoy condenado, él no acredita ni avala la cosa juzgada civil, pues en esta área del derecho, rige exclusivamente dicha normatividad sobre la penal[33]; por tanto, quedan en libertad los interesados, para acudir o no, a esa especial jurisdicción, con el fin de activar sus pretensiones sobre la ocurrencia del daño creado por el ejercicio de una actividad peligrosa[34].

En efecto, la Sala de esta Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo proceso, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias[35]. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible[36].

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. 6.4.- Análisis de la pérdida de la oportunidad en el sub judice De conformidad con los anteriores criterios, se tiene que si bien la señora Raquel Fiallo de Parra se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del señor Óscar Hernando Valderrama Guevara por el supuesto delito de estafa agravada y que dicho proceso terminó con la declaratoria de prescripción de la acción penal, lo cierto es que el daño alegado por los ahora demandantes consistente en la pérdida de la oportunidad no puede tenerse por acreditado en atención a las siguientes razones: En el caso concreto, los demandantes tenían la expectativa de obtener una reparación en el proceso penal, la cual se vio truncada por causa de la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

En el caso concreto, es claro para la Sala que frente al sindicado del proceso de estafa agravada no podía proseguirse una acción de naturaleza extracontractual, puesto que, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, la prescripción de la acción penal trajo como consecuencia la extinción de la civil; no obstante, para que opere el daño por pérdida de oportunidad debe establecerse que los actores no tenían otra posibilidad de reparar el daño sufrido en un escenario distinto al proceso penal.

De aquí que, se reitera, los demandantes podían haber iniciado un proceso civil contractual en contra de la empresa Arquiproyectos Ltda. –de propiedad del sindicado-, cuya finalidad sería la restitución de la propiedad del inmueble ubicado en la calle 11ª #28-68 de Bucaramanga. Para la Subsección es claro que si uno de los contratantes se abstiene o es negligente en el cumplimiento de la obligación, la contraparte puede solicitar judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de este, con indemnización de perjuicios, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil que sostiene lo siguiente: “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Así también lo ha sostenido la Corporación: En efecto, el contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial, lo que significa que los contratantes en miras de satisfacer la función práctica, económica y social para el cual está instituido el tipo contractual por ellas elegido, deben actuar en forma leal y honesta, conforme a las exigencias de corrección y probidad y la ética media imperante en la sociedad, y sin abuso de sus derechos.

La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (art. 1494 C.C.), con el consiguiente deber de tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional.

En tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello faculta a la parte agraviada o frustrada para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.

Así es, el incumplimiento del contrato otorga al contratante ofendido con la conducta de aquel que se apartó de los dictados del negocio jurídico, el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual y la indemnización de perjuicios, bien a través de la conminación directa o en virtud de requerimiento extrajudicial del deudor para provocarla en forma espontánea, ora mediante su ejecución forzada por las vías judiciales y contra su voluntad, con pretensión de que se realice la prestación in natura, esto es, el débito primario u original, o con pretensión sobre el débito secundario, esto es, el subrogado o equivalente pecuniario de la obligación o aestimatio pecunia, con la indemnización de perjuicios.

(…) No puede remitirse entonces a duda: los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito[37].

Por lo anterior, el término de la prescripción de la responsabilidad contractual estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que llegue a estar afectada por la prescripción de la acción penal, toda vez que su naturaleza es ajena a dicho proceso punitivo. En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que los actores, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal -26 de marzo de 2009-, contaban todavía con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 20 años de la prescripción civil[38] venció en el año 2019.

Dicho término estuvo vigente incluso al momento de presentación de la acción de reparación directa -30 de septiembre de 2010-, sin que la parte interesada hubiera interpuesto la demanda de responsabilidad civil contractual. Por esta razón, se entiende que para el momento en el que se decretó la prescripción de la acción penal, los demandantes no se encontraban en la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, en tanto que tenían un medio idóneo para reclamar la propiedad del bien inmueble y la consecuente indemnización. En este mismo sentido se pronunció recientemente la Subsección cuando indicó que: [I]nclusive teniendo en cuenta el término de la prescripción ordinaria vigente a partir de la promulgación de la Ley 791 de 2002, que se redujo a 10 años, la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil hasta el 27 de diciembre de 2012, fecha posterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal y de la radicación de la presente demanda, que ocurrió el 11 de mayo de 2012.

Dicho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, los demandantes podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de la empresa -Flota San Vicente- y la aseguradora llamada en garantía, de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil.

Así las cosas, la demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Rama Judicial y, reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable[39].

Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para los actores la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quienes pudieron hacerlos valer ante la jurisdicción civil. Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la ““imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que contaron con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado[40].

En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-[41]. En este sentido se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[42].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección, respecto de la necesidad de la acreditación del daño, ha precisado que si este “no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”[43].

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a valorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[44].

Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto, por lo que confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 7.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, el 25 de septiembre de 2013 en el proceso de la referencia. Lo anterior de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El recurso de la parte actora fue presentado y sustentado el 30 de octubre de 2013, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía ese mismo día. [2] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 50661, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [4] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [5] La fecha dista de la consignada en la providencia, porque en su contra se interpuso recurso de reposición. Esto se explicará con más detalle cuando se estudien las pruebas en el proceso. [6] En el proceso obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad obrante a folios 31 a 33 del cuaderno 1. [7] Ley 600 de 2000.

Art. 56. “En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible. Además, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar (…)”. [8] El documento no tiene fecha exacta. [9] No figura como parte en este proceso. [10] Téngase en cuenta que, por lo menos –de los que se tiene prueba-, fueron dos procesos penales los que se abrieron por esta causa; no obstante, como más adelante se narrará terminaron por acumularse en la Fiscalía Once de la Unidad de Patrimonio Económico de Bucaramanga. [11] Dentro del expediente no se encuentra las decisiones por medio de las cuales se acumularon las denuncias; no obstante, de la lectura de esta resolución la Sala advierte que esta fiscalía las tramitó conjuntamente. [12] “Apertura a juicio.

Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal. Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. [13] Entre ellas se encontraba la señora Raquel Fiallo de Parra. [14] “Comoquiera que la señora Raquel Fiallo de Parra transfirió el dominio al procesado a través de la escritura, No. 0099 del 26 de enero de 1999, protocolizada en la notaría novena del circulo de Bucaramanga, registrada al folio de matrícula inmobiliaria No. 300-49007 (…) En aras de restablecer el derecho cercenado, y en consonancia con lo reseñado jurisprudencialmente, se ordenará dejar sin efectos la escritura (…) y se ordenará la cancelación del registro al folio de matrícula inmobiliaria” (fol. 104 c. 4). [15] Rendida ante el Tribunal a quo. [16] Rendida ante el Tribunal a quo. [17] “Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia -destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno- se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas.

El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas”. En ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx. Citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 20.334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11.945, M.P.: María Elena Giraldo Gómez. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23.478, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [20] Conviene recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [21] Corte Constitucional, sentencia T-1091 de 2008, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38.267, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23.769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41.073, M.P. Hernán Andrade Rincón. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [25] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [26] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [27] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [28] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [29] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [30] Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41.749. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23.769, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41.073, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [32] Frente al particular no sobra recalcar lo afirmado por la Sala en torno a las diferencias entre los conceptos de prescripción y caducidad: “A pesar de que antes del 8 de julio de 1998 se acudió a la figura de la prescripción en los procesos ejecutivos contractuales ante la inexistencia de una disposición legal que señalara el término de caducidad para la acción ejecutiva contractual, lo cierto es que se trata de conceptos diferentes, en tanto la caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial y, por tanto, no se pueden confundir.

La Sección Tercera ha explicado el tema, así: // La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001. // Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. // Como se advirtió, en un principio se utilizó la figura de la prescripción de las acciones judiciales para determinar si una demanda ejecutiva se presentaba en tiempo; dicha institución está consagrada en el artículo 2.512 del Código Civil, que la define como un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haber ejercido las acciones y derechos durante cierto tiempo”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de mayo de 2010, exp. 25.803, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [33] Nota original: Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, radicado 30.249 de 20 de octubre de 2008. [34] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2011, radicado 35.406, M.P.: Javier Zapata Ortiz. [35] Ibídem. [36] Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 cuando estableció que: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (…)”. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [38] El artículo 2536 del Código Civil, sin la modificación de la Ley 791 de 2002, estableció la prescripción de la acción ordinaria en 20 años. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 52941, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [40] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 49.252, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. ambas con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.: Enrique Gil Botero. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12.625, M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P.: Hernán Andrade Rincón.