ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / La Sala advierte que la <<indebida escogencia de la acción>> puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, establecida en el numeral 1° del artículo 100 del CGP, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en los artículos 135 a 147 del CPACA está instituido para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 135 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 136 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 138 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 139 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 140 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 141 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 142 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 143 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 144 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 145 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 146 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 147 IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / SERVICIO DE SALUD / SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / CIERRE DE LA IPS / IPS / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO [P]ara la Sala resulta claro que el demandante no está cuestionando la legalidad de los actos administrativos que concluyeron en el procedimiento sancionatorio, pues no está atacando los fundamentos de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición, ni las decisiones allí contenidas.
La demanda está encaminada a cuestionar las actuaciones de la administración al disponer y ejecutar la medida de seguridad de suspensión provisional de los servicios de salud en las instalaciones de los demandantes y a reclamar la indemnización de los perjuicios derivados de dichas actuaciones. (…) Así las cosas, en este caso las actuaciones de la Secretaría se enmarcan en el concepto de operación administrativa, en la medida en que están vinculadas a un acto administrativo que es la Resolución (…), en el cual se confirmó la sanción pecuniaria impuesta a la demandante, porque las instalaciones donde prestaba servicios de salud no contaban con ascensor y se ordenó realizar visitas a las mismas para verificar que tal situación hubiese sido subsanada.
Aunque en dicho acto no se dispuso de manera explícita el cierre del establecimiento en caso de incumplimiento porque en él se estaba resolviendo un recurso y, de acuerdo con lo expresado en el mismo, no quería afectarse el principio de la no reformatio in peius, resulta evidente que esa era la medida que debía adoptarse en el caso de que, al realizar la visita, el ascensor no se hubiese instalado y el establecimiento siguiera funcionando.
(…) El cierre del establecimiento, del cual se deja constancia en un acta, no puede asimilarse a un acto administrativo para concluir que debió demandarse dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecución, porque la actuación que allí se surtió tuvo como objeto dar cumplimiento a un acto administrativo en firme y lo que ocurrió, a juicio del demandante, es que en dicha diligencia la Administración obró de manera desproporcionada.
El daño cuya reparación se reclama tiene origen en una actuación de una entidad pública que genera un perjuicio, sin que pueda exigírsele al administrado impugnar el acto administrativo que la fundamenta, porque no es la ilegalidad de dicho acto lo que le genera el daño, sino su ejecución. (…) Tampoco puede considerarse que la decisión de cerrar todo el establecimiento, luego de verificar que no se había instalado el ascensor, es un acto administrativo particular cuya legalidad debía impugnar el demandante para reclamar perjuicios.
Siendo evidente que el cierre total de las instalaciones es una actuación material que desarrolla una decisión, este no tiene carácter de acto administrativo definitivo, ni se presenta externamente como tal. No puede exigírsele al particular, para que acuda a la jurisdicción a reclamar los daños que le generó el cierre calificado como desproporcionado (en relación con lo dispuesto en el acto administrativo que ordenó la visita de verificación de cumplimiento), la carga de impugnar dicha decisión mediante la acción de nulidad y restablecimiento.
Incluso, si en gracia de discusión se admitiera que la decisión de cerrar el establecimiento constituye un acto administrativo, habría que concluir que ella fue revocada en la siguiente diligencia en la que se excluyó el primer piso de la medida para concluir que lo procedente era la acción de reparación directa porque no había nada que demandar.
(…) La noción de operación administrativa prevista en el artículo 140 del CPACA que habilita la interposición de la acción de reparación directa (sin impugnar la decisión judicial), es una garantía que permite reclamar daños, en todos los casos en los que éstos no han sido producidos por un hecho o una omisión o una actuación exclusivamente material de la Administración, pero no puede imponérsele al demandante la carga de impugnar la decisión a la cual están vinculados tales daños.
La posibilidad de reclamar mediante la acción de reparación directa daños originados en una operación administrativa le permite al particular impetrar la indemnización de aquellos daños que no tienen origen en una explícita expresión de la voluntad de la administración, emitida con las formalidades de un acto administrativo definitivo, porque en tales casos no puede exigírsele cumplir la carga de impugnarlo y demostrar su ilegalidad.
Por esta misma razón, el artículo 140 del CPACA incluye la ocupación de los inmuebles por causa de trabajos públicos como un daño que puede reclamarse a través de la acción de reparación directa: porque en estos casos la actuación de la administración no puede considerarse como un simple hecho, pero no existe una decisión expresa que el administrado pueda impugnar.
(…) Por lo tanto, la reparación directa sí era la acción adecuada para que el demandante reclamara los perjuicios derivados de la operación administrativa de la Secretaría, razón por la cual la Sala revocará la decisión de declarar probada la indebida escogencia de la acción. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 140 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00124-01(62229) Actor: PREMISALUD S.A. Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Se revoca la decisión de primera instancia que declaró probada la ineptitud de la demanda y la caducidad de la acción porque la demanda persigue la reparación de los daños causados por una operación administrativa.
AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial llevada a cabo el 28 de agosto de 2018, mediante el cual declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad. La providencia apelada dispuso textualmente: <<PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción previa de indebida escogencia del medio de control propuesta por la Secretaría Distrital de Salud. <<SEGUNDO: de oficio, DECLARAR PROBADA la excepción previa de CADUCIDAD de conformidad con lo expuesto. <<TERCERO: Dar por terminado el proceso.>> La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales es de su competencia dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso1.
I.- Antecedentes 1.- El 12 de febrero del 2018, Premisalud S.A. presentó demanda de reparación directa contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá (en adelante la <<Secretaría>>), en la cual formuló las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: Solicito a su digno despacho, declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la NACION –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTA D.C, por los perjuicios morales y materiales ocasionados y/o generados a la empresa prestadora de servicio de salud PREMISALUD S.A IPS QUINTA PAREDES, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C, la cual se identifica con NIT No. 830088332-1, código de prestador de servicio No. 1100100731-03, quien actualmente se encuentra representada judicial y extrajudicialmente a través de su representante legal VOLMAR JESUS JAIME GONZALEZ persona mayor de edad e identificada con la cedula de ciudadanía número 19.331.962, o en su defecto quien haga sus veces, por el defectuoso funcionamiento y quebrantamiento al deber objetivo cuidado en el control, administración, vigilancia y ejecución de medidas cautelares arbitrarias y exceso ritual manifiesto por parte de la entidad demandada, demostrando así la falla en el servicio. <<SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad solicito se condene a cancelar a la NACION – SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTA D.C, a cancelar los siguientes daños: <<2.1- MORALES: La cantidad de (100) cien salarios mínimos legales mensuales vigentes junto con su indexación correspondiente para el día que se efectúe el pago de los mismos, para cada una de las personas que se relacionan a continuación: <<VOLMAR JESÚS JAIME GONZÁLEZ, persona mayor de edad e identificada con la cédula de ciudadanía número 19.331.962, ASTRID MILENA MANTILLA, persona mayor de edad e identificada con la cedula de ciudadanía número RODRIGUEZ C.C. 52152416, en calidad de mi esposa y Gerente de Salud de Premisalud IPS Quintaparedes, por cuanto estuvo al frente de toda la situación y problemática, dada mi convalecencia postquirúrgica. <<El anterior valor de daño moral, en consideración de las angustias, padecimientos, dolores emocionales, aflicciones, sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra ocurridos por la agencia de administración por el defectuoso funcionamiento y quebrantamiento al deber objetivo de cuidado en el control, administración y ejecución de medidas arbitrarias por parte de la entidad demandada, demostrando así la falla en el servicio. <<2.2 DAÑOS MATERIALES <<El daño material se liquidará de la siguiente manera: <<2.2.1 DAÑO EMERGENTE: Tomando en consideración el daño emergente, dentro del mismo me permito detallar uno a uno los valores, su monto y su causación, que se detalla de la siguiente manera: <<1.-) Debido al DAÑO ANTIJURÍDICO que con la falla en el servicio por parte de la acá convocada, expresa mi poderdante que como consecuencia de la medida de seguridad consistente en Suspensión Temporal y Preventiva de Premisalud IPS Quintaparedes interpuesta el día 13-01-2017, Premisalud, se vio en la necesidad de establecer un contrato de sub-arrendamiento celebrado entre Premisalud S.A. y Colmédica Medicina Prepagada, cuyo objeto (clausula 1) fue, a título de subarrendamiento, para su uso y goce, un espacio de 206 mt2 dentro del quinto piso del Edificio Capital Center II Torre B, como medida de contingencia para garantizar la accesibilidad y la continuidad a la atención de los usuarios de Aliansalud EPS en la sede PREMISALUD IPS CAPITAL. << (…) <<2.2.2 El segundo daño emergente que expresa mi poderdante se causó con la falla en el servicio de la convocada, respecto a la liquidación definitivas del personal como consecuencia de la medida de seguridad consistente en la suspensión temporal y preventiva de Premisalud IPS Quintaparedes interpuesta el día 13-01-2017, se incurrió en un valor de $3.378.892 (…) <<2.3.3 Tercer daño emergente que expresa mi poderdante <<PAGOS POR DERECHO DE PETICIÓN Y TUTELA JESSICA SOLANGE HERNANDEZ TIMOTE <<Como se mencionó líneas atrás, en el hecho No. 23 de este documento, está el caso de la señora Jessica Solange Hernández Timote (quien desempeñó el cargo de Auxiliar de Odontología en Premisalud IPS Quintaparedes), a quien por la medida de seguridad consistente en la suspensión temporal y preventiva y, por consiguiente cierre de los servicios de odontología general y especializada donde laboraba, por este hecho fortuito y de fuerza mayor, se le terminó el contrato laboral que tenía suscrito con Premisalud S.A., quien ante dicha situación, impetró la acción de tutela No. 2017-00195-01 contra Premisalud S.A., ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bogotá, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales, donde el Juez resolvió: conceder la protección de los derechos fundamentales invocados por Jessica Solange Hernández Timote y, en consecuencia, ordenar a la IPS Premisalud S.A., cancelar las prestaciones sociales, y los aportes a la seguridad social que se hayan causado durante el periodo de gestación (sic).
Acción en la cual, ante impugnación de la acción referida, el Juzgado Veinticinco civil del Circuito de Bogotá, ordenó a la IPS Premisalud S.A., efectuar las correspondientes cotizaciones al sistema general de salud, en la EPS Compensar a favor de Jessica Solange Hernández Timote, desde el momento en que se terminó su relación laboral y hasta que termine su periodo de gestión con base en salario percibido a enero de 2017. <<VALOR TOTAL DAÑO EMERGENTE, <<Tomando en consideración las pruebas regular y oportunamente allegadas a este líbelo, el valor que mi poderdante canceló por concepto de daño emergente equivale a la suma de ($57.103.075) (CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TRES MIL CERO SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE) <<3.0 LUCRO CESANTE FUTURO <<Tomando en consideración la falla en el servicio de la parte convocada el fundamento y el valor correspondiente respecto al lucro cesante se detalla de la siguiente manera: <<3.1 CONTRATO EPS SANITAS: <<Premisalud S.A. tenía suscrito Contrato No. COMN-1005 de Marzo 25 de 2010, de Condiciones particulares de prestación de servicios de salud bajo la modalidad de pago por capitación, suscrito entre EPS Sanitas y Premisalud S.A., como consecuencia de la medida de seguridad consistente en Suspensión Temporal y Preventiva de Premisalud IPS Quintaparedes interpuesta el día 13-01-2017. para el mes de enero de 2017 de 2017, la población capitada de Sanitas EPS asignada a Premisalud IPS Quintaparedes correspondía a 11156 usuarios.
Motivo por el cual los mencionados afiliados debieron ser trasladados a otra institución prestadora de servicios de salud, con el fin de poder dar cumplimiento a cabalidad con la satisfacción de las necesidades básicas en salud, para cada persona. <<(…) <<3.2- VALOR PROMEDIO INCENTIVOS POR INDUCCIÓN A LA DEMANDA Y RESULTADOS EN SALUD AÑOS 2015 Y 2016 CONTRATO ALIANSALUD EPS <<Con la EPS Aliansalud con la cual la sede PREMISALUD IPS QUINTAPAREDES tiene suscritos los siguientes convenios de prestación de servicios de salud para la población asegurada por esta E.P.S: (CONTRATO No. IPSCAPAMB-11001-002-2016 DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD BAJO LA MODALIDAD DE CAPITACIÓN AMBULATORIA A CELEBRARSE ENTRE ALIANSALUD EPS Y LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD AMBULATORIAS, Versión del contrato POS CAPITACIÓN AMBULATORIA 2015 Y CONTRATO No. IPSPGPOS-11001-003-2012 DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A CELEBRARSE ENTRE ALIANSALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y PREMISALUD S.A., Versión POS PRESUPUESTO GLOBAL PROSPECTIVO – 2012), la misma ha obtenido excelentes resultados en la evaluación de desenlaces en salud (para patologías como Cáncer de cérvix, cáncer de mama, cáncer colorectal, cáncer gástrico, hospitalización relacionada con hipertensión, hospitalización relaciona con diabetes mellitus, hospitalización relacionada con bajo peso neonatal), en desarrollo de la estrategia complementaria dentro de la gestión de riesgo en salud, enfocada al estímulo por inducción a la demanda y resultados en salud de la IPS, con el fin de fomentar en la población objeto, la realización de las actividades de promoción y prevención tendientes al logro de los objetivos del SGSSS, dentro de las cuales se destaca los incentivos de los años 2015 y 2016: Aliansalud EPS I semestre del año 2016 por valor de $48.536.782 y II semestre año 2015 por valor de $44.092.376. <<(…) <<Como consecuencia de lo anterior el daño antijurídico por motivos de lucro cesante asciende a la suma de $1.993.579.282 por cuanto de no haberse cerrado de forma temporal la sede de Premisalud Quintaparedes, este rubro hubiese entrado al patrimonio de la sociedad, Concordante no sólo con ello el tema patrimonial sino a contrario sensu el tema del daño al buen nombre de la entidad y aún más el daño a los afiliados a ellos causado. >> 2.- La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 16 de julio de 2015 la Secretaría Distrital de Salud profirió el auto No. 0990 mediante el cual formuló pliego de cargos contra Premisalud S.A. por la presunta infracción del artículo 7 del Decreto 1011 de 2016 y de la Resolución 1043 de 2006 al no contar con un ascensor en la sede de Quinta Paredes. 2.2.- Adelantado el procedimiento sancionatorio, la Secretaría profirió la Resolución 0207 del 1° de abril de 2016, mediante la cual dispuso sancionar a la demandante con multa equivalente a 300 salarios diarios mínimos legales vigentes por infracción del artículo 7 del Decreto 1011 de 2016 y de la Resolución 1043, en la medida en que dichas normas exigían que si la IPS funcionaba en un edificio de 3 piso o más, era necesario contar con un ascensor para garantizar la accesibilidad a personas en condición de discapacidad. 2.3.- Premisalud S.A. interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 1396 del 19 de diciembre de 2016 en la que se confirmó la sanción impuesta. 2.4.- El 30 de diciembre de 2016, la demandante recibió una comunicación de la Secretaría en la que se indicó que entre el 10 y el 14 de enero de 2017 se realizaría una visita a las instalaciones de la IPS con el fin de verificar el Sistema Único de Habilitación. 2.5.- El 13 de enero de 2017 la Secretaría realizó la respectiva visita.
En el acta de la visita quedó consignado que “SE IMPONE MEDIDA DE SEGURIDAD CONSISTENTE EN LA SUSPENSIÓN TEMPORAL Y PREVENTIVA DE TODOS LOS SERVICIOS DE LA INSTITUCIÓN” en la medida en que por las características del edificio donde operaba la IPS, era necesario contar con un ascensor. 2.6.- El 28 de marzo de 2017 se presentó una comisión de la Secretaría en las instalaciones de la demandante y procedió al levantamiento de la medida de seguridad, autorizando la prestación del servicio en el primer piso y supeditando la autorización para prestar el servicio en los otros pisos a la finalización de las obras del ascensor.
El 26 de abril de 2017 se autorizó la prestación del servicio en todos los pisos. 2.7.- La suspensión de todos los servicios resultaba desproporcionada pues no se había tenido en cuenta que para los servicios prestados en el primer piso no era necesario el ascensor y no se había evaluado la afectación a los usuarios del centro de salud. 3.- En la contestación de la demanda, la Secretaría propuso la excepción previa de trámite inadecuado contemplada en el numeral 7 del artículo 100 del CGP.
Fundamentó esta excepción en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La Secretaría inició el procedimiento sancionatorio No. 201500871 contra la demandada, el cual concluyó con la expedición de la Resolución No. 0207 del 1° de abril de 2016. En este acto administrativo se le impuso una sanción pecuniaria por el incumplimiento de las normas de adecuación de las instalaciones físicas de la IPS para personas en condición de discapacidad. 3.2.- El 19 de diciembre de 2016 la Secretaría expidió la Resolución 1396 en la que decidió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución No. 0207 de 2016 y confirmó la sanción. Aun cuando la demandante había presentado de forma extemporánea un recurso de apelación, el 11 de mayo de 2017 la Secretaría profirió la Resolución No. 705 en la cual decidió el recurso y confirmó la sanción. Este acto fue notificado a la demandante el 25 de mayo de 2017. 3.3.- En la medida en que la demandante solicitaba la protección de su interés particular y concreto y el resarcimiento de los perjuicios causados con las medidas adoptadas por la entidad en el procedimiento sancionatorio, debía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento para solicitar la nulidad de las resoluciones, con la correspondiente indemnización de los perjuicios. 3.4.- La acción de nulidad y restablecimiento había caducado el 25 de septiembre de 2017.
En consecuencia, lo que pretendía la demandante era enderezar el proceso al escoger la acción de reparación directa. Sin embargo, la escogencia de una acción diferente a la que debía interponerse generaba una causal de nulidad insaneable. 4.- El 28 de agosto del 2018, el Tribunal, celebró audiencia inicial y declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad.
En síntesis manifestó que: 4.1.- A partir del planteamiento de los hechos y la revisión de los documentos se evidenciaba que la fuente del daño alegado por la demandante radicaba en las resoluciones emitidas por la Secretaría de Salud en el curso del procedimiento sancionatorio. La demandante cuestionó todas las actuaciones previas a los actos administrativos dentro de las cuales consideró que se cometieron irregularidades, es decir, estaba atacando la legalidad de las resoluciones expedidas por la Secretaría. 4.2.- Si bien en las pretensiones no se solicitaba la nulidad de las resoluciones, la demandante alegaba que el daño tuvo su origen en las actuaciones administrativas que llevaron a la imposición de la multa y la medida de suspensión provisional, las cuales se concretaron con la expedición de las resoluciones.
Además, en las pretensiones planteó que los perjuicios sufridos habían sido consecuencia de la medida de suspensión provisional. 4.3.- En virtud de lo anterior, consideró que la acción de reparación de directa no era procedente, y que en este caso debía proponerse una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que, en concepto de la Secretaría, se encontraba caducada.
La demandante contaba con cuatro meses para la presentación de la demanda, contados a partir del 23 de mayo del 2017 (fecha de notificación de la Resolución 795 del 11 de mayo del 2017 que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. 0207 del 1° de abril de 2016 que impuso la sanción a la demandante). Este término venció el 23 de septiembre del 2017, por lo cual, incluso al momento de presentar la solicitud de conciliación (22 de noviembre de 2017), ya había operado la caducidad. 5.- Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que: 5.1.- En la demanda se pretendía la reparación de los daños causados por el actuar inadecuado y el quebrantamiento del deber objetivo de cuidado y el principio de proporcionalidad por parte de los funcionarios de la Secretaría al tomar la medida cautelar de suspensión. 5.2.- En ningún momento se buscaba cuestionar la legalidad de los actos administrativos del procedimiento sancionatorio sino la reparación del daño antijurídico por la falla en el servicio en la que incurrió la Secretaría, por lo cual la acción procedente sí era la reparación directa. 6.- El Tribunal corrió traslado del recurso a la demandada y al Ministerio Público, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 6.1.- La Secretaría manifestó estar de acuerdo con la decisión del Tribunal, pues la acción adecuada era la de nulidad y restablecimiento del derecho y respecto de esta había operado la caducidad.
Además, señaló que en todo caso no hubo acciones desproporcionadas por parte de la Secretaría, pues ésta se limitó a dar cumplimiento a las normas que rigen la actividad de las IPS, dentro de las facultades otorgadas por la ley. 6.2.- El Ministerio Público señaló que estaba de acuerdo con la decisión del Tribunal. Asimismo, indicó que la parte demandante no demostró en ningún momento que la causa del daño se circunscribiera a alguna a las causales de reparación directa del artículo 140 del CPACA, pues no se estaba ante un hecho, omisión de la administración o una operación administrativa.
II.- Consideraciones 7.- Para el Tribunal, están configuradas las excepciones previas de inepta demanda por falta de requisitos formales y caducidad, en cuanto el medio de control procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos sancionatorios a la IPS Premisalud. Por lo tanto, la demanda debía ser presentada en el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de dichos actos y en consecuencia, su presentación, casi cuatro meses después del vencimiento del término, fue extemporánea.
Para el demandante, el medio de control adecuado no era la nulidad y el restablecimiento del derecho por cuanto la causa del daño reclamado era una operación administrativa consistente en el cierre de la IPS de propiedad de la demandante, ordenada como medida cautelar en el curso del procedimiento sancionatorio. 8.- La Sala revocará la decisión apelada para señalar que no existe indebida escogencia de la acción (excepción previa de inepta demanda), pues tal como lo afirma el demandante, la causa del daño reclamado es la ejecución de una operación administrativa.
Verificado entonces que el medio de control procedente sí era la reparación directa, revocará el auto recurrido en cuanto declaró la caducidad de la acción, toda vez que la demanda fue presentada oportunamente. La Sala abordará, en primer lugar, la excepción de inepta demanda y luego se referirá a la oportunidad para presentar demanda en ejercicio de la acción de reparación directa.
A.- La no configuración de la excepción de inepta demanda: 9.- La Sala advierte que la <<indebida escogencia de la acción>> puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, establecida en el numeral 1° del artículo 100 del CGP, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en los artículos 135 a 147 del CPACA está instituido para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos. 10.- En relación con la acción de reparación directa, el artículo 140 del CPACA establece que el Estado será responsable cuando: <<la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública.>> 11.- En este caso, tenemos que la Secretaría inició un procedimiento sancionatorio contra la demandante que concluyó con la Resolución No. 0207 del 1° de abril de 2016, mediante la cual se impuso una multa a título de sanción. En la Resolución No. 1396 del 19 de diciembre de 2016, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la resolución de sanción, la Secretaría indicó que: <<En el presente caso la sanción adoptada en primera instancia, debió ser el cierre de la sede por no cumplir con el aspecto de habilitación y obviamente con la norma endilgada en el pliego de cargos (ascensor), dado que el hecho de imponer una multa pecuniaria sería aceptar que se continué ofertando el servicio pero en aras de garantizar el principio de la no reformatio in peius se mantendrá la sanción impuesta inicialmente. <<Conforme el párrafo anterior, se ordenará realizar visita inspectiva al prestador investigado, con el fin de confirmar si a la fecha subsiste o no el incumplimiento relacionado con la presente investigación administrativa y en caso de subsistir, se tomen las medidas inmediatas y preventivas del caso, tendientes a que no se siga vulnerando el acceso total de los pacientes discapacitados a dicha IPS.>>2 12.- El 13 de enero de 2017, la Secretaría realizó una visita a las instalaciones de la demandante.
En el acta de la visita consignó: <<En visita de Habilitación realizada los días 10, 11 y 13 de enero de 2017, se evidencia edificación de tres (3) pisos; la cual no garantiza el acceso a todos los pisos de la institución al no dar cumplimiento con lo establecido en la Resolución 2003 de 2014 (…) Por lo anteriormente descrito, la comisión procede a imponer medida de seguridad consistente en la suspensión temporal y preventiva de los servicios de salud (…)>> 13.- En las pretensiones de la demanda, la demandante indicó que buscaba que se declarara la responsabilidad de la Secretaría <<por el defectuoso funcionamiento y quebrantamiento al deber objetivo de cuidado en el control, administración, vigilancia y ejecución de medidas cautelares arbitrarias y exceso ritual manifiesto por parte de la entidad demandada, demostrando así la falla en el servicio>> (negrilla y subrayado fuera del texto original) y que se le repararan los perjuicios causados por la suspensión provisional y preventiva de la prestación de servicios de salud. 14.- Igualmente, en los hechos de la demanda indicó que el fundamento de la declaratoria de responsabilidad pretendida correspondía a las supuestas irregularidades y excesos de la administración a la hora de ejecutar la medida de seguridad de suspensión temporal y preventiva de los servicios de salud. 15.- En virtud de lo anterior, para la Sala resulta claro que el demandante no está cuestionando la legalidad de los actos administrativos que concluyeron en el procedimiento sancionatorio, pues no está atacando los fundamentos de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición, ni las decisiones allí contenidas.
La demanda está encaminada a cuestionar las actuaciones de la administración al disponer y ejecutar la medida de seguridad de suspensión provisional de los servicios de salud en las instalaciones de los demandantes y a reclamar la indemnización de los perjuicios derivados de dichas actuaciones. 16.- Así las cosas, en este caso las actuaciones de la Secretaría se enmarcan en el concepto de operación administrativa, en la medida en que están vinculadas a un acto administrativo que es la Resolución No. 1396 del 19 de diciembre de 2016, en el cual se confirmó la sanción pecuniaria impuesta a la demandante, porque las instalaciones donde prestaba servicios de salud no contaban con ascensor y se ordenó realizar visitas a las mismas para verificar que tal situación hubiese sido subsanada.
Aunque en dicho acto no se dispuso de manera explícita el cierre del establecimiento en caso de incumplimiento porque en él se estaba resolviendo un recurso y, de acuerdo con lo expresado en el mismo, no quería afectarse el principio de la no reformatio in peius, resulta evidente que esa era la medida que debía adoptarse en el caso de que, al realizar la visita, el ascensor no se hubiese instalado y el establecimiento siguiera funcionando. 17.- De acuerdo con las afirmaciones de la demanda, al practicarse la visita se dispuso y se ejecutó materialmente el cierre total del establecimiento; posteriormente se llevó a cabo otra diligencia para excluir de la medida las instalaciones del primer piso: y el daño cuya reparación se solicita es haber ejecutado, en la primera visita, una medida que el demandante califica de desproporcionada e innecesaria. 18.- El cierre del establecimiento, del cual se deja constancia en un acta, no puede asimilarse a un acto administrativo para concluir que debió demandarse dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecución, porque la actuación que allí se surtió tuvo como objeto dar cumplimiento a un acto administrativo en firme y lo que ocurrió, a juicio del demandante, es que en dicha diligencia la Administración obró de manera desproporcionada.
El daño cuya reparación se reclama tiene origen en una actuación de una entidad pública que genera un perjuicio, sin que pueda exigírsele al administrado impugnar el acto administrativo que la fundamenta, porque no es la ilegalidad de dicho acto lo que le genera el daño, sino su ejecución. 19.- Tampoco puede considerarse que la decisión de cerrar todo el establecimiento, luego de verificar que no se había instalado el ascensor, es un acto administrativo particular cuya legalidad debía impugnar el demandante para reclamar perjuicios.
Siendo evidente que el cierre total de las instalaciones es una actuación material que desarrolla una decisión, este no tiene carácter de acto administrativo definitivo, ni se presenta externamente como tal. No puede exigírsele al particular, para que acuda a la jurisdicción a reclamar los daños que le generó el cierre calificado como desproporcionado (en relación con lo dispuesto en el acto administrativo que ordenó la visita de verificación de cumplimiento), la carga de impugnar dicha decisión mediante la acción de nulidad y restablecimiento.
Incluso, si en gracia de discusión se admitiera que la decisión de cerrar el establecimiento constituye un acto administrativo, habría que concluir que ella fue revocada en la siguiente diligencia en la que se excluyó el primer piso de la medida para concluir que lo procedente era la acción de reparación directa porque no había nada que demandar. 20.- La noción de operación administrativa prevista en el artículo 140 del CPACA que habilita la interposición de la acción de reparación directa (sin impugnar la decisión judicial), es una garantía que permite reclamar daños, en todos los casos en los que éstos no han sido producidos por un hecho o una omisión o una actuación exclusivamente material de la Administración, pero no puede imponérsele al demandante la carga de impugnar la decisión a la cual están vinculados tales daños.
La posibilidad de reclamar mediante la acción de reparación directa daños originados en una operación administrativa le permite al particular impetrar la indemnización de aquellos daños que no tienen origen en una explícita expresión de la voluntad de la administración, emitida con las formalidades de un acto administrativo definitivo, porque en tales casos no puede exigírsele cumplir la carga de impugnarlo y demostrar su ilegalidad.
Por esta misma razón, el artículo 140 del CPACA incluye la ocupación de los inmuebles por causa de trabajos públicos como un daño que puede reclamarse a través de la acción de reparación directa: porque en estos casos la actuación de la administración no puede considerarse como un simple hecho, pero no existe una decisión expresa que el administrado pueda impugnar. 21.- La doctrina, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha referido a la operación administrativa en los siguientes términos: <<Tradicionalmente se ha considerado como operación administrativa aquel fenómeno jurídico que consiste en un conjunto de actuaciones administrativas tendientes a la ejecución de la decisión legal o administrativa como la reunión de una decisión de la administración con su ejecución práctica.
Fenómeno al que naturalísticamente se le atribuye una sola identidad. En la operación, al igual que los demás medios de actuación o manifestación de la administración, influye en algún grado, la voluntad, en la medida que mediante ésta – la voluntad – la administración da aplicación a lo preceptuado – derechos y obligaciones – por el acto y lo realiza en su totalidad haciéndole producir la plenitud de sus efectos, siendo indiferente que para tal efecto se acuda a procedimientos escritos, verbales o materiales. <<Como claramente lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, la operación administrativa es generalmente un proceso de ejecución de la ley o de un acto administrativo.
Mientras la norma organiza el derecho, el ordenamiento administrativo lo aplica y la operación administrativa lo ejecuta. La operación resulta ser, consecuentemente, la culminación de la actividad estatal encaminada a la realización plena del derecho, la cual está vinculada mediatamente a la ley, e inmediatamente a un acto de la administración.>>3 22.- Por lo tanto, la reparación directa sí era la acción adecuada para que el demandante reclamara los perjuicios derivados de la operación administrativa de la Secretaría, razón por la cual la Sala revocará la decisión de declarar probada la indebida escogencia de la acción. B.- El término para presentar demanda de reparación directa: 23.- Ahora bien, en relación con el término para presentar demanda de reparación directa, el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA dispone esta deberá presentarse <<dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño.>> 24.-.
En este caso, la acción causante del daño correspondió a la operación administrativa adelantada por la Secretaría. Así, incluso si se contara el término de caducidad desde la iniciación de la operación administrativa, a saber la imposición de la medida de seguridad el 13 de enero de 2017, la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de 2 años, pues esta fue radicada el 12 de febrero de 2018.
En consecuencia, la Sala revocará la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de caducidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE el auto del 28 de agosto de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar DECLÁRASE no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal para continuar el trámite del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO