MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA / CULPA GRAVE / DOLO / SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / CONDENA A LA NACIÓN / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.

A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de 11 de diciembre de 2007, rad. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), CP Mauricio Torres Cuervo. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INAPLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL [E]n cuanto a la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, con fundamento en que, de conformidad con el artículo 90 del C.P.C., por no habérsele notificado el auto admisorio de la demanda dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación a la accionante, la acción de la referencia estaba caducada.

Es pertinente precisar que esta Corporación ha señalado que la norma antes citada no es aplicable a los asuntos que se tramitan ante esta jurisdicción, toda vez que el Código Contencioso Administrativo no previó la posibilidad de que se impida la consolidación de la caducidad de la acción, a la notificación en un plazo determinado del auto admisorio de la demanda; por tanto al no existir vacío alguno en relación con el fenómeno jurídico de la caducidad de las acciones contenciosas, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no es aplicable a los asuntos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2005, radicado número: 20001-23-31-000-1997- 03311-01(15745), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / CONFLICTO DE LEYES / LEY PREEXISTENTE / DEBIDO PROCESO [L]a Sala ratifica que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente determinantes de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Este asunto ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia que tiene determinado que en su aspecto sustancial continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

(…) De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cara uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 29 / LEY 678 DE 2001 / 78 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTÍCULO 78 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / ASPECTOS FÁCTICOS / MUERTE DE MENOR / MUERTE DE CIVIL / ARMAS DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa. [en el caso concreto) se cumplió con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, la existencia de una condena judicial o un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero.

(…) el pago efectivo de la indemnización acordada a través del acuerdo conciliatorio aprobado (…) por el Tribunal Administrativo del Meta, lo que impone concluir que se cumple con el pago efectivo de la indemnización acordada. (…) La calidad de los demandados como agentes del Estado, si bien en el asunto de la referencia la accionante no allegó certificación alguna que la acredite, esta se puede inferir de los procesos disciplinarios y penal militar adelantados contra los señores (…) por el Departamento de Policía Meta y el Juzgado Sesenta y Siete de Instrucción Penal Militar de la Policía Nacional, donde se les juzgó en razón de dicha calidad.

(…) Calificación de la conducta del demandado (…) En suma, conforme al panorama probatorio descrito, no se tiene certeza probatoria sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, en tanto las declaraciones obtenidas fueron contradictorias y las investigaciones adelantadas por el Comando del Departamento de Policía Meta, no permitieron establecer, finalmente, cuantos eran los sujetos perseguidos por los agentes de la Policía aquí demandados y si accionaron arma alguna en su contra, lo único que se comprobó, tanto con las declaraciones como en la citada investigación es que los disparos se produjeron por una requisa realizada a un grupo de personas que se encontraban consumiendo alucinógenos. La decisión que sancionó disciplinariamente a los demandados reconoce que no se lograron establecer las precisas circunstancias en las que sucedieron los hechos y como argumento para sancionar se limitó a señalar que no se justificaba la conducta asumida por los uniformados al hacer uso en forma inadecuada de las armas de fuego (…) lo que no es prueba suficiente de una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave.

(…) Por el contrario, en el proceso penal seguido en contra de los demandados se probó que ellos no fueron los autores del disparo del proyectil que segó la vida de la menor (…), hecho que dio origen a la indemnización por la que se repite a través de la presente acción. Al respecto, debe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a las parte (sic) la carga de prueba (…) por lo que correspondía a la actora demostrar en estas diligencias, cuál fue la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

(…) aunque en aplicación del artículo 90 Superior resulte posible declarar la responsabilidad sin culpa del Estado, bajo la aplicación de regímenes de imputación objetivos, la responsabilidad de los agentes sí es de naturaleza subjetiva y solo se compromete, por expresa disposición legal, cuando haya dado lugar a la condena por un comportamiento doloso o gravemente culposo.

Así las cosas, la responsabilidad patrimonial de los agentes no puede verse comprometida a título objetivo. (…) Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que permitan estimar cuál fue la conducta de los demandados y, por ende, calificarla, se impone mantener el fallo adeverso a las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad objetiva por el uso de armas de fuego, ver: sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 25020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2003-10036-01(49210) Actor: LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Demandado: PEDRO NEL GUERRA BEJARANO Y ALIPIO PABÓN PABÓN Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional en contra de la sentencia dictada el 27 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra los señores Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano, agentes de la Policía Nacional, por el valor de la indemnización que la actora pagó con ocasión de la muerte de la menor Mayerly Andrea Rodríguez, ocurrida en el municipio de Villavicencio, el 3 de febrero de 1997, en un cruce de disparos con presuntos delincuentes.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2003 (f. 1-14, c. 2.), la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra de los señores Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano, quienes se desempeñaron como agentes de la citada institución, con el fin de obtener: 1.

Pretensiones “1. Que se declare responsable por dolo o culpa grave a los señores ALIPIO PABÓN PABÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 86’039.436 de Villavicencio y a PEDRO NEL GUERRA BEJARANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 17’343.196 de Villavicencio, en su actuar el 03 de febrero de 1997, frente a los hechos que dieron lugar a la conciliación entre la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL y CARMEN RUBIELA RODRÍGUEZ Y OTROS, acuerdo aprobado 7 de marzo de 2000, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración se CONDENE a ALIPIO PABÓN PABÓN y a PEDRO NEL GUERRA BEJARANO, a pagar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES VEINTINUEVE MIL SETENTA Y SIETE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS (48’029.077,25), que por concepto de capital que la NACIÓN canceló a su apoderado MIGUEL PIÑEROS REY, identificado con cédula de ciudadanía No. 17’310.642 de Villavicencio, según fotocopia de los recibos de egresos de la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA POLICÍA NACIONAL No. 5049, de fecha 08-03-2001. 3.

Ordénese el pago de los intereses desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que de por terminado este proceso hasta que se efectúe su pago total, conforme al artículo 177 del C.C.A. 4. Ordénese el reajuste monetario de las condenas liquidas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. 5. Ordénese la actualización de las condenas en ambas instancias conforme, a la variación del índice de precios al consumidor. 6.

Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúna los requisitos contentivos en los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C. y que en ellas conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que se preste mérito ejecutivo”. 1.2 Sustento fáctico 1. La señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros, a través de apoderado adelantó proceso de reparación directa radicado con el número 6372-V, por los siguientes hechos: “La fecha en que sucedió el hecho fue el día 3 de febrero de 1997, el lugar donde injustamente se causó la muerte de la menor MAYERLY ANDREA RODRÍGUEZ fue en el barrio Brisas del Guatiquía, municipio de Villavicencio, cuando varios agentes de la Policía Nacional, en misión oficial y con armas de dotación, que se encontraban en persecución de uno o varios delincuentes llegaron hasta dicho barrio, dieron uso irresponsable a las armas oficiales, sin tener en cuenta las prevenciones que se deben utilizar para no causar ningún daño a las personas o a los bienes de dicho lugar; es así como al parecer los delincuentes reaccionaron también disparando y en el enfrentamiento y cruce de disparos de agentes y delincuentes uno de los disparos fue a parar en la humanidad de MAYERLY ANDREA RODRÍGUEZ, el cual le ocasionó inmediatamente la muerte”. 2.

Las pretensiones de reparación directa formuladas por los familiares de la menor de edad fueron conciliadas en forma total el 27 de enero de 2000, acuerdo que fue aprobado el 7 de marzo de 2000, por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta. 3. La entidad accionante dio cumplimiento al acuerdo conciliatorio, a través de las Resoluciones 03853 de 8 de noviembre de 2000, 00458 de 15 de febrero de 2001 y 000305 de 30 de abril de 2001, en las que dispuso un pago por la suma de cuarenta y ocho millones veintinueve mil setenta y siete pesos con veinticinco centavos ($48’029.077,25) a favor de la señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros.

Según el recibo de egreso No. 5049 de 8 de marzo de 2001, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, la suma antes señalada fue entregada al apoderado de la señora Rodríguez, abogado Miguel Piñeros Rey. 4. El pago de lo conciliado devino de la conducta de los demandados en razón a su actuar “imprudente y negligente”, por “el exceso e inadecuado uso del arma de dotación oficial”, toda vez que en la persecución que realizaron contra un sujeto que huía se generó un cruce de disparos y uno de los proyectiles “ocasionó la muerte” de la menor Mayerly Andrea Rodríguez. 5.

Por los hechos narrados, el Comando de Policía del Meta adelantó el informativo disciplinario No. 042/97 en contra de los agentes Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano, en el que concluyó: “Responsabilizar disciplinariamente a los señores Agentes ALIPIO PABÓN PABÓN y GUERRA BEJARANO PEDRO NEL, al haberse establecido a través de la investigación que infringieron el Decreto 2584 de 1993, modificado y adicionado por el Decreto 575 de 1995, en su título III, capítulo único, artículo 39 de las faltas contra el ejercicio de la profesión, numerales 13 y 14, en concordancia con los artículos 40 y 88 de la misma norma, consistente en dar lugar a justificadas quejas por parte de los ciudadanos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio, causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, la fuerza o los demás medios coercitivos legalmente autorizados y no haber observado los postulados de la institución ‘Código de la Policía’”. 6.

La Jurisdicción Penal Militar adelantó, en contra de los señores Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano, el proceso penal No. 1255 que terminó con cesación del procedimiento a su favor. En segunda instancia se resolvió: “CONFIRMAR el auto interlocutorio de fecha 31 de agosto de 1998, mediante el cual el señor Coronel Benigno Esteban Piñeros Londoño, Comandante del Departamento de Policía Meta, en su condición de Juez de Primera Instancia, dispuso la CESACIÓN DE TODO PROCEDIMIENTO seguido contra los Agentes ALIPIO PABÓN PABÓN y PEDRO NEL GUERRA BEJARANO, imputados por el delito de HOMICIDIO CULPOSO agotado en la menor MAYERLY ANDREA RODRÍGUEZ GÓMEZ, conforme a lo razonado y con las aclaraciones hechas en la parte motiva de este proveído”.

Lo anterior con fundamento en que: “Al igual que por el dictamen balístico visible a folios 124 a 128, donde peritos en la materia establecieron que el proyectil que recuperó la Fiscalía en el sitio de los hechos, y de cuya existencia hablan el CP PULIDO BURITICA y otros no fue disparado por ninguna de las armas que portaban los uniformados, de donde se infiere necesariamente que existió una tercera, y que esta fue de donde salió el proyectil que causó tan lamentables consecuencias.

Panorama probatorio frente al cual ha de concluirse que en el paginario no cursa la prueba con el rigor que demanda el artículo 654 del C.P.M., para sobre ella reconstruir una resolución de llamamiento a juicio en contra de los uniformados procesados por el punible de HOMICIDIO CULPOSO, emergiendo por el contrario plurales y no desmentidos elementos de juicio y convicción que pregonan que no fueron los autores del disparo del proyectil que segó la vida de la menor”. 7.

El Comité de Conciliación del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, mediante el oficio 549 SEGEN GRUNE de 2 de octubre de 2002, autorizó repetir contra los agentes Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano, con el fin de obtener la devolución de los dineros cancelados a la señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros, por la muerte de la menor Mayerly Andrea Rodríguez. 1.

Posición de los demandados 2.1. Pedro Nel Guerra Bejarano El señor Pedro Nel Guerra Bejarano (fl. 58 – 62, c.2), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la entidad concilió un asunto sin tener en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, toda vez que en él estaba probado que “el proyectil incriminado (…) no fue disparado por ninguna de las dos armas remitidas a estudio”, aunado a que él no es responsable de dolo o culpa grave, como quedó demostrado en la investigación penal militar.

Formuló las excepciones de: i) caducidad, con base en que, si bien, el artículo 136 del CCA señala un plazo de 2 años a partir del día siguiente al pago total de la obligación, el que ocurrió el 8 de marzo de 2001, y la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2003, faltando un día para el vencimiento del término; de conformidad con el artículo 90 del CPC –vigente para la fecha de presentación de la demanda- la presentación de la demanda interrumpe la prescripción e impide que se produzca la caducidad “siempre que el auto admisorio se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias por estado o personalmente (…)”, y en el caso de autos no fue notificado dentro del término señalado, lo que permitía concluir que la presente acción estaba caducada y ii) derivada del negocio jurídico - conciliación, porque la accionante fue negligente, al no defender correctamente el patrimonio del Estado y conciliar unas pretensiones, sin tener en cuenta las pruebas recaudadas por la Justicia Penal Militar que indicaban que su conducta en ningún momento, puede ser catalogada como dolosa o gravemente culposa. 2.2.

Alipio Pabón Pabón El demandado[1] -representado por curador ad litem- en cuanto a los hechos y pretensiones, señaló que se atenía a lo que resultara probado y el despacho decidiera. Agregó que, como desconocía los fundamentos fácticos que dieron origen a la demanda, le era imposible proponer excepciones y solicitar pruebas. 2. Trámite inicial Si bien, la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Meta, el 3 de agosto de 2006, en cumplimiento del Acuerdo PSAA06-3409 de 2006, mediante el cual se pusieron en funcionamiento los Juzgados Administrativos, por reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, quien avocó conocimiento del asunto el día 25 del mismo mes y año (fl 133, c. 2); sin embargo, el 18 de diciembre de 2006, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 678 de 2001, devolvió el proceso al Tribunal Administrativo del Meta (fl 138, c. 2). 3.1.

Por auto del 20 de febrero de 2007 se abrió el proceso a pruebas (fl. 140 y 141, c. 2) y, mediante providencia del 22 de agosto de 2008, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 292, c. 2). 4. Alegatos de conclusión 4.1. La entidad demandante reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda (f. 293 y 294, c. 2). 4.2.

Los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio. 5. Sentencia de primera instancia El 27 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta negó las excepciones propuestas por el demandado Pedro Nel Guerra Bejarano y las pretensiones de la demanda. En relación con las excepciones consideró: i) Caducidad. El artículo 136. 9 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, estableció que la acción de repetición caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total de la obligación, y que en el caso de autos ocurrió el 8 de marzo de 2001, según recibo de pago 5049 expedido por la entidad y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2003, es decir, que se ejerció dentro del término legal. ii) Los argumentos propuestos hacen parte del debate de fondo y no constituyen excepción previa.

En cuanto a la conducta de los demandados, señaló que, según lo probado en el proceso, concretamente con el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Bogotá- Laboratorio de Balística, mediante el cual se estableció que “el proyectil incriminado (…) no fue disparado por ninguna de las armas sometidas a estudio”, la actuación de los señores Pabón y Guerra no constituía culpa grave y menos dolo, por cuanto el disparo que ellos realizaron no fue el que causó la muerte de la menor, tal como se demostró en el proceso penal seguido en contra de los señores Pabón Pabón y Guerra Bejarano, además de que en el mismo fueron exonerados de responsabilidad por el delito de homicidio. 6.

Recurso de apelación El 20 de septiembre de 2013, la entidad accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[2]. Señaló que el a quo no observó que en el proceso se encontraban acreditados los elementos para la prosperidad de las pretensiones, toda vez que se demostró que: i) el Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 7 de marzo de 2000 aprobó el acuerdo conciliatorio realizado entre las partes dentro del proceso de reparación directa 6372, adelantado por la muerte de la menor Mayerly Andrea Rodríguez por arma de fuego; ii) la entidad pagó la indemnización y para el efecto profirió las Resoluciones 03853 de 8 de noviembre de 2000, 00458 de 15 de febrero de 2001 y 000305 de 30 de abril de 2001, en las que dispuso el pago por la suma de “$48.029.077,25” a favor de la señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros y iii) las actuaciones y conducta desarrolladas por los demandados “son atribuibles a título de culpa grave en razón a que su actuar fue negligente e imprudente, con el manejo, control y guarda del arma de dotación oficial (…) sin respetar el decálogo de armas de fuego”.

Resaltó que el juzgador no puede olvidar que la Policía Nacional está capacitada para resolver situaciones de crisis y no necesariamente utilizando las armas de fuego, por cuanto se debe acudir a otros medios con el fin de causar el menor daño posible, y en el caso concreto dispararon sus armas de dotación sin recibir disparos contra su humanidad, olvidando que existen otros medios idóneos para persuadir al agresor como lo es la tonfa (bolillo).

Reiteró que la conducta de los demandados es calificada a título de culpa grave, dado su actuar irresponsable, imprudente y desproporcionado, toda vez que utilizaron su arma de fuego disparando al aire, sin tener objetivos definidos como lo ordena el decálogo de armas de fuego, aunado a que los agentes de la Policía deben atender el ordenamiento jurídico establecido en el Código Nacional de Policía, concretamente el artículo 30.

Como antecedentes jurisprudenciales citó y transcribió apartes de las sentencias C-372 de 2002 de la Corte Constitucional y de 3 de mayo de 2007 de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 25020, en la que se señaló que, cuando se discute la responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego de dotación oficial “el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional”.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 13 de diciembre de 2013 (fl. 86, c. ppal.). 7. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 14 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 88, c. ppal.). 7.1. La entidad accionante reiteró que en el asunto de la referencia estaban acreditados los presupuestos legales y jurisprudenciales de la acción de repetición para obtener un resultado favorable.

Adujo que la prueba trasladada solicitada, investigación penal y disciplinaria- no fue decretada por el a quo, razón por la cual no pudo ser valorada; en todo caso, consideró que debe “declararse la responsabilidad de los aquí demandados, pues con su actuar imprudente y negligente que por el exceso e inadecuado uso de las armas de dotación oficial (…) dio lugar a comprometer la responsabilidad” de la entidad.

Insistió en que los demandados actuaron con culpa grave, toda vez que desconocieron el decálogo del uso de las armas, además de que no se comprobó que “hubiesen sido atacados con arma de fuego por parte del sujeto que huía”, lo que generó una “falla en la prestación del servicio”. Conducta que a la luz del artículo 63 del Código Civil permite ser “calificada a título de dolo o culpa grave”, por cuanto los uniformados demandados “no actuaron con el cuidado que debían haber actuado, ni cumplieron con la obligación de protección de la vida”. 7.2.

La parte demandada guardó silencio. 7.3. Concepto del Ministerio público (fl. 116-126, c. ppal.). El Ministerio Público, luego de referirse a la demanda, su contestación, los elementos esenciales de acción de repetición y al acervo probatorio que obra en el expediente, solicitó confirmar la decisión del a quo. Llamó la atención del Ministerio Público el hecho de que la entidad accionante, teniendo en su poder la hoja de vida de los demandados, su historial y la actividad desarrollada, no hubiera allegado al proceso certificación alguna para comprobar su calidad de agente del estado, sin embargo, señaló que ésta podía inferirse de los procesos disciplinario y penal militar seguidos en su contra.

Sostuvo que, conforme al acervo probatorio aportado, concretamente la prueba técnica –estudio de balística-, se demostró que las armas de dotación de los disciplinados no habían disparado el proyectil que le causó la muerte a la menor de edad, misma conclusión a la que llegó el Tribunal Superior Militar en la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso penal seguido contra los demandados por el delito de homicidio.

Resaltó que la sanción disciplinaria impuesta por el Departamento de Policía Meta a los demandados “no se debió al homicidio de la niña Andrea Rodríguez Gómez sino a la violación del Decreto 2584 de 1993 por el inadecuado uso de sus armas de dotación”. En su criterio, la transgresión al decreto antes citado, no constituía culpa grave o dolo en la conducta de los demandados, toda vez que, la sanción impuesta por dicha falta -2 días de multa de su sueldo básico-, demostraba la levedad de la falta y la conducta de los accionados no fue calificada como dolosa ni como gravemente culposa dentro de dichas diligencias.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.

A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001[3].

La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo del Meta, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó el proceso de reparación directa que culminó con acuerdo conciliatorio de fecha 7 de marzo de 2000, mediante la cual se acordó el pago de las pretensiones de la demanda, suma por cuyo pago se repite. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2.

La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la indemnización acordada mediante conciliación judicial aprobada el 7 de marzo de 2000, y los demandados, a cuya conducta se le atribuye la obligación del pago, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. 3.

Oportunidad El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los dos años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena. Así las cosas, conforme a los comprobantes de pago que la entidad actora allegó para acreditarlo, obrantes en el expediente, la cancelación total de la indemnización acordada –conciliación- ocurrió el 8 de marzo de 2001[4] (fls. 23 a 40 y 49, c. 7), y la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2003, esto es, en forma oportuna.

Ahora bien, en cuanto a la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, con fundamento en que, de conformidad con el artículo 90 del C.P.C., por no habérsele notificado el auto admisorio de la demanda dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación a la accionante, la acción de la referencia estaba caducada. Es pertinente precisar que esta Corporación ha señalado que la norma antes citada no es aplicable a los asuntos que se tramitan ante esta jurisdicción, toda vez que el Código Contencioso Administrativo no previó la posibilidad de que se impida la consolidación de la caducidad de la acción, a la notificación en un plazo determinado del auto admisorio de la demanda; por tanto al no existir vacío alguno en relación con el fenómeno jurídico de la caducidad de las acciones contenciosas, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no es aplicable a los asuntos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así lo señaló esta Corporación[5]: “Por su naturaleza, la repetición constituye una acción de reparación directa a favor del Estado, y de acuerdo con ello, ésta tiene una caducidad de dos años, término que deberá contarse, teniendo en cuenta lo ya expuesto, a partir del pago. En el presente caso, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el plenario, el pago de la condena se hizo efectivo el 31 de julio de 1995 (fl. 13), y la demanda fue presentada el día 2 de julio de 1997, es decir, dentro del término de caducidad consagrado en la ley.

Por otra parte, la Sala encuentra acertado el planteamiento expuesto por el Ministerio Público cuando expresó que el tema de la caducidad de las acciones contenciosas administrativas está íntegramente regulado por el C.C.A. y por ende, no es posible aplicar normas que regulen la materia y que estén contenidas en el C. de P. C., habida consideración al hecho de que de acuerdo al art. 267 del C.C.A., sólo en los aspectos no contemplados en ese código se seguirá el C.P.C. En el procedimiento contencioso administrativo, como lo sostuvo la Procuraduría, se ha señalado como único requisito para que la demanda se entienda presentada oportunamente, es decir, antes de que se consolide el fenómeno de caducidad de la acción, el que tal acto se realice con anterioridad al vencimiento de los términos señalados en el art. 136 de ese código, para intentar las acciones judiciales.

Muestra la evolución legislativa en ese punto que el único requisito que se ha exigido para impedir la consolidación de la caducidad, lo es el que al momento de su presentación la demanda debe haber reunido los requisitos formales exigidos por la ley para su admisión; así lo dispusieron en su momento el art. 87 de la Ley 167 de 1941 y los arts. 137 y 143 del Decreto 01 de 1984.

A partir del Decreto 2304 de 1989 que modificó el art. 143, la demanda se entiende formulada oportunamente cuando dicha presentación se realiza dentro del término que para el efecto señala la ley, aún cuando carezca de los requisitos y formalidades previstos en ese código, caso en el cual al demandante se le concede un plazo de cinco días para que la corrija, so pena de rechazo; pero para efectos de impedir la consolidación de la caducidad, la presentación inicial es la fecha que se tiene en cuenta.

No ha existido en la normatividad contencioso administrativa disposición alguna que sujete la posibilidad de que se impida la consolidación de la caducidad de la acción, a la notificación en un plazo determinado del auto admisorio de la demanda; y mal podría traerse tal requisito del procedimiento civil cuando no existe vacío alguno en la reglamentación procedimental administrativa sobre este punto.

En consecuencia, teniendo la caducidad de la acción una regulación en el Código Contencioso Administrativo, no es de recibo acudir al Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con ello, dicha figura no opera en el sub lite, pues la demanda fue presentada en oportunidad”. 2. La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 3 de febrero de 1997, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[6].

En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[7].

En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

Tal y como lo ha señalado esta Corporación[8], criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. De otro lado, en desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición[9] y al efecto no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio[10].

También reguló asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso. Ahora bien, la Sala ratifica[11] que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente determinantes de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Este asunto ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia que tiene determinado que en su aspecto sustancial continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Al efecto, la jurisprudencia ha precisado que: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo[12].

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cara uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.

Cuestión previa. Pruebas decretadas y practicadas en el asunto de la referencia La parte demandante en sus alegatos de conclusión refirió que la prueba trasladada solicitada, concretamente los procesos relacionados con la investigación penal y disciplinaria adelantados contra los demandados, no fue decretada por el a quo, razón por la cual no fue valorada.

Al respecto, revisado el escrito de la demanda en el acápite de las pruebas se lee (fl 12, c. 2): “PRUEBA TRASLADADA Solicito al Honorable Magistrado Ponente, se decrete como prueba trasladada, todas y cada una de las pruebas recaudadas en el proceso radicado bajo el No. 6372-V, adelantado por CARMEN RUBIELA y OTROS contra la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, Magistrado Ponente DR. ALFREDO VARGAS MORALES, proceso que culminó por vía de conciliación y que actualmente se encuentra archivado”.

El Tribunal Administrativo del Meta, el 20 de febrero de 2007, resolvió dicha solicitud así (fl. 140 y 141, c. 2): “1.3. PRUEBA TRASLADADA Decrétase la prueba trasladada solicitada, en consecuencia ofíciese al Tribunal Administrativo del Meta, para que a costa del interesado, se sirva remitir copia íntegra y auténtica del proceso radicado con el No. 6372-V, adelantado por CARMEN RUBIELA y OTROS contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, Magistrado Ponente DR. ALFREDO VARGAS MORALES, el cual culminó por la vía de la conciliación y que actualmente se encuentra archivado.

La parte actora deberá darle todo el trámite necesario para que la prueba obre en el expediente en el menor tiempo posible. Artículo 177 del C.P.C.P.”. En cumplimiento de lo dispuesto en la providencia anterior, el a quo libró el oficio No. 0224 de 28 de febrero de 2007, al que el tribunal requerido dio respuesta a través del oficio 2702 de 17 de septiembre del mismo año, señalando que “envi[aba] dos (2) legajos de 24 y 108 folios respectivamente” (fl. 142 y 144, c.).

Aunado a lo anterior, el a quo, el 22 de enero de 2009, profirió auto de mejor proveer, de conformidad con el artículo 169 del CCA, y solicitó al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de la Policía Nacional “copia auténtica, completa y legible del fallo proferido dentro del sumario No. 1699, seguido contra los señores ALIPIO PABÓN PABÓN Y PEDRO NEL GUERRA BEJARANO, por los hechos en que perdiera la vida la menor ANDREA RODRÍGUEZ ALDANA, el 3 de febrero de 1997” (fl. 296, c. 2).

Como se advierte, no es cierto que la demandante haya solicitado como prueba trasladada concretamente las investigaciones disciplinaria y penal adelantadas contra los aquí demandados, como tampoco lo es que el a quo le haya negado dicha solicitud, pues como puede verse la prueba trasladada fue decretada y tramitada y además el a quo en uso de sus facultades para mejor proveer decretó de oficio que la prueba que la accionante echa de menos y esta fue finalmente aportada al proceso, tal como se analizará supra. 4.

Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.

De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: a) Copia del acta de audiencia de conciliación, adelantada dentro del proceso de reparación directa, radicado 6372, instaurado por la señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, en la que la entidad accionante hizo el siguiente ofrecimiento (fl 41-43, c. 2): “por perjuicios de orden moral para CARMEN RUBIELA RODRÍGUEZ, en calidad de madre de la menor 700 gramos de oro, NINI JHOANA GARCÍA RODRÍGUEZ, hermana de la occisa la cantidad de 350 gramos de oro, para GLADYS MIR GARCÍA RODRÍGUEZ, hermana 350 gramos de oro, para JULIA GARCÍA RODRÍGUEZ hermana 350 gramos de oro, para GABRIEL RODRÍGUEZ, abuelo materno de la fallecida 300 gramos de oro, para RICARDO CASTRO, en calidad de damnificado como padre de crianza 300 gramos de oro.

Para un total de 2350 gramos de oro fino, que serán cancelados conforme a lo estipulado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Por concepto de perjuicios de orden material no se hace ofrecimiento alguno. El apoderado de la parte demandante (…) acepta el ofrecimiento”. El anterior acuerdo conciliatorio fue aprobado el 7 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo del Meta.

Se lee en la decisión (fl. 45 – 48, c. 2): “La entidad demandada presentando ánimo conciliatorio ofrece pagar por perjuicios de orden moral por perjuicios de orden moral a favor de los demandantes que se relacionan a continuación lo siguiente: ‘…para CARMEN RUBIELA RODRÍGUEZ, en calidad de madre de la menor 700 gramos de oro, NINI JHOANA GARCÍA RODRÍGUEZ, hermana de la occisa la cantidad de 350 gramos de oro, para GLADYS MIR GARCÍA RODRÍGUEZ, hermana 350 gramos de oro, para JULIA GARCÍA RODRÍGUEZ hermana 350 gramos de oro, para GABRIEL RODRÍGUEZ, abuelo materno de la fallecida 300 gramos de oro, para RICARDO CASTRO, en calidad de damnificado como padre de crianza 300 gramos de oro.

Para un total de 2350 gramos de oro fino’. Por concepto de perjuicios de orden material no se hace ofrecimiento alguno. (…) El apoderado de la parte demandante (…) acepta el ofrecimiento (…). El Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación avala el acuerdo a que llegaron las partes. Encuentra la Sala que revisado lo actuado no existe vicio alguno que genere nulidad, teniendo en cuenta que la conciliación se efectuó con el cumplimiento de las formalidades legales, no se observa menoscabo en los intereses patrimoniales del Estado.

(…)

RESUELVE

PRIMERO: Aprobar el Acuerdo Conciliatorio Total realizado entre las Partes dentro del proceso radicado bajo el número 6372.

SEGUNDO: Declarar que la referida Conciliación realizada dentro de este asunto, hace tránsito a cosa juzgada”. Conforme a lo anterior, se cumplió con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, la existencia de una condena judicial o un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero. b) Ahora bien, con la demanda la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional aportó copia de los siguientes documentos tendientes a acreditar el pago de las sumas de dinero impuestas a la entidad, a saber: i) Resoluciones 03853 de 8 de noviembre de 2000, en la que dispuso el pago de unas sumas de dinero, con cargo a la Cuenta 3, Transferencias corrientes, subcuenta 6, sentencias y conciliaciones, vigencia fiscal del año 2000, en ella está relacionado el proceso de reparación directa adelantado por la señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros contra la accionante, por valor de $48´029.077,25. ii) Resolución 00458 de 15 de febrero de 2001 que modificó la anterior, en el sentido de aclarar unas sumas reconocidas en otros procesos iniciados contra la entidad. iii) Resolución 000305 de 30 de abril de 2001, en la que dispuso un pago por la suma de cuarenta y ocho millones veintinueve mil setenta y siete pesos con veinticinco centavos ($48’029.077,25), más los intereses causados a favor de la señora Carmen Rubiela Rodríguez y otros, por concepto de los perjuicios causados.

Sumas que debían ser canceladas a través de su apoderado el abogado Miguel Piñeros Rey. iv) Recibo de egreso No. 5049 de 8 de marzo de 2001, expedido de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, que da cuenta de que la suma antes señalada fue entregada al apoderado de la señora Rodríguez, abogado Miguel Piñeros Rey.

Así las cosas, conforme a lo expuesto, considera la Sala que los documentos antes señalados acreditan el pago efectivo de la indemnización acordada a través del acuerdo conciliatorio aprobado el 7 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo del Meta, lo que impone concluir que se cumple con el pago efectivo de la indemnización acordada. c) La calidad de los demandados como agentes del Estado, si bien en el asunto de la referencia la accionante no allegó certificación alguna que la acredite, esta se puede inferir de los procesos disciplinarios y penal militar adelantados contra los señores Pabón Pabón y Guerra Bejarano por el Departamento de Policía Meta y el Juzgado Sesenta y Siete de Instrucción Penal Militar de la Policía Nacional, donde se les juzgó en razón de dicha calidad. d) Calificación de la conducta del demandado.

Finalmente, corresponde a la Sala examinar si la conducta del agente estatal demandado fue dolosa o gravemente culposa, de conformidad con los siguientes medios de prueba: Informativo disciplinario 042 de 1997 adelantado por el Comando de Policía del Meta en contra de los agentes Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano, en el que se resolvió responsabilizarlos disciplinariamente con fundamento en que su conducta fue (fl. 169- 277, c. 2): “violatoria del reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, Decreto 2584 de 1993, en su artículo 39 numerales 13; en concordancia con los artículos 40 y 88 de la misma norma.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior (…) imponerles sanción disciplinaria de dos (2) días de multa de su sueldo básico a cada uno de los disciplinados (…)”. Como fundamento de lo resuelto se cuestionó era “el mal procedimiento efectuado por los policiales, máxime cuando en forma permanente se impart[ían] instrucciones sobre el uso adecuado de las armas de fuego y e[ra] de pleno conocimiento de todo el personal el decálogo de seguridad de las mismas”.

Las normas cuyo desconocimiento se reprochó a los demandados, disponen:

ARTÍCULO 39. ENUMERACION. Constituyen faltas contra el ejercicio de la profesión las siguientes: (…) 13. Dar lugar a justificadas quejas por parte de los ciudadanos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio”. “ARTÍCULO 40. OTRAS FALTAS. Además de las definidas en el artículo anterior, constituyen faltas disciplinarias, la violación de las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, en las leyes y en los diferentes actos administrativos”.

“ARTÍCULO 88. POSTULADOS. El ejercicio de la profesión policial se regirá por los siguientes postulados: Como policía tengo la obligación fundamental de servir a la sociedad, proteger vidas y bienes, defender al inocente del engaño, a los débiles de la opresión y la intimidación; emplear la paz contra la violencia y el desorden y respetar los derechos constitucionales de libertad, igualdad y justicia de todos los hombres.

(…) Nunca actuaré ilegalmente ni permitiré que los sentimientos, prejuicios, animosidades o amistades personales lleguen a influir sobre mis decisiones. Seré inflexible pero justo con los delincuentes y haré observar las leyes en forma cortés y adecuada, sin temores ni favores sin malicia o mala voluntad, sin emplear violencia o fuerza innecesaria y sin aceptar jamás recompensas.

(…)”. Lo que se reprochó en las diligencias disciplinarias fue el uso imprudente de las armas de fuego, bajo la conclusión de que no lograron demostrar su versión consistente en que perseguían a unos sujetos, quienes les dispararon primero. Así se concluyó: “El señor CP. PULIDO BURITICA JORGE, comandante del grupo, tanto en su informe como en su declaración, afirma que se encontraban en el sitio denominado la lambada en el barrio las Delicias, y cuando iban a efectuar esa requisa a varios individuos que se encontraban consumiendo alucinógenos, uno de ellos salió corriendo siendo perseguido por los señores agentes PABÓN y GUERRA, escuchando posteriormente dos detonaciones: versión de alta credibilidad si se tiene en cuenta que dentro del proceso declaran varias personas que corroboran todo lo dicho por el suboficial, y aseguran haberse encontrado en el sector, además de los policiales únicamente perseguían a un sujeto y éste no portaba arma alguna cuando los uniformados hicieron uso de las suyas.

La declaración rendida por el señor JORGE ELIÉCER MORA MOSQUERA, afirma haber visto a dos agentes que perseguían a dos sujetos, a las 10:30 horas aproximadamente, cuando él se encontraba en dicho sector, dice también que en la persecución uno de los tipos disparó dos veces contra los agentes y éstos a su vez le respondieron, posteriormente se enteró de una niña muerta y del apellido de los agentes; no hace precisión sobre cuantos fueron los disparos en realidad; además miente cuando dice que eran las 10:30, siendo en verdad las 12:20 horas aproximadamente, en cierto modo se observa la intención por parte de dicha persona de encubrir a los policiales encartados, y se denota desconocimiento de los hechos reales.

Dentro de todo el expediente no existe prueba fehaciente que logre demostrar que en realidad los agentes perseguían a dos sujetos y que uno de estos haya hecho disparos en su contra; igualmente la declaración rendida por el señor HEDILBERTO MENA TRUJILLO, sindica al AG. PABÓN directamente, de haberle pedido que dijera que detrás venía otra persona, que la describiera de cualquier forma y le echara toda la culpa a él para poder salir limpio del caso.

A pesar que el sujeto salió huyendo al notar la presencia policial, ello no justifica la conducta asumida por los uniformados, al haber hecho uso en forma inadecuada de sus armas de fuego; además en el curso de la investigación se puede establecer que no fueron objeto de ningún ataque; ahora si bien es cierto que esto sucedió no se explica éste comando como es que disparan al aire cuando el enemigo sí pudo hacer blanco en los dos agentes”.

Sin embargo, el material probatorio aportado a este proceso no da cuenta de las precisas circunstancias en que ocurrieron los hechos en los que resultó muerta la menor de edad. Las declaraciones trasladadas del proceso disciplinario corresponden principalmente a personas que no presenciaron los hechos y solamente escucharon los disparos[13]; de otro lado, se acopiaron las versiones de los demás uniformados que participaron en el operativo, de acuerdo con las cuales, cuando realizaban un patrullaje en el sector denominado “La Lambada” en la ciudad de Villavicencio, observaron que varios individuos consumían alucinógenos y procedieron a requisarlos y algunos de ellos emprendieron la huida, razón por la cual los aquí demandados salieron en su persecución y que posteriormente oyeron unos disparos.

Se lee en las declaraciones de CP. Jorge Iván Pulido Burítica, DG Rosemberth Peña Peña, AG. Alfonso Rodríguez Martínez y PT. Yesid Fernández González (fl. 176 – 186, c. 2): “(…) cuando os disponíamos a realizar una requiza (sic) en el sector de la lambada, barrio Las Delicias, sitio que es frecuentado comúnmente por maleantes consumiendo alucinógenos; al momento de practicarse la requiza (sic) uno de los individuos emprendió la huida, saliendo en su persecución los agentes Pulido Pabón Alipio y AG.

Guerra Bejarano Pedro Nel, al transcurrir unos ocho o diez segundos, se escucharon unos disparos, inmediatamente dejé la requiza (sic) y me dirigí hacía donde escuché los disparos y en el encuentro se dirigía hacia mí el agente Guerra Bejarano Pedro Nel, llevando consigo un niña herida (…)” Ahora, aunque la decisión disciplinaria hace referencia a los testimonios de los señores Jorge Eliécer Mora Mosquera (fl 208 – 209, c. 2)[14], y Hedilberto Mena Trujillo no se puede derivar prueba de esa referencia, en tanto no cuenta la Sala con la declaración de éste último que permita valorar en integridad lo declarado, así como las condiciones de credibilidad de los testigos.

Ahora, la testigo Luzeye Guavita Betancourth (fl 198 y 199, c. 2), de 16 años de edad, única testigo que dijo haber presenciado los hechos, declaró que uno de los agentes disparó primero y en dos oportunidades. Así lo narró: “(…) sabe el motivo por el cual se encuentra rindiendo la presente diligencia. Contestó. Sobre la muerte de una niña en el barrio La Delicias, por los lados de la lambada.

(…) yo estaba al lado de la lambada con una señora, cuando llegaron unos agentes al lado de la lambada, entonces un señor de los que fuman bazuco salió corriendo y de ahí entonces un agente hizo un tiro hacía el ladrón y no se lo pegó, luego entonces hizo otro tiro y se lo pegó a la niña en el pecho, y de ahí en vez de recoger a la niña siguió tras el muchacho que iba persiguiendo y dejó la niña tirada, cuando él miró que otro agente había recogido la niña, entonces el agente le estaba achacando que había sido el ladrón que había matado a la niña, y entonces el agente le estaba entregando el arma al ladrón cuando lo cogieron, eso era para que le achacaran la muerte de la niña a él, y de ahí entonces se lo iban a traer y unas muchachas o sea las hermanas no lo dejaron llevar y decía él que no había él (sic) que había matado la niña, eso fue todo lo que vi” (se resalta).

Sin embargo, su dicho quedó desvirtuado dentro del proceso penal adelantado en contra de los ahora demandados, donde se estableció que el disparo que segó la vida de la menor no provino de las armas de los uniformados. En efecto, la Jurisdicción Penal Militar cesó el procedimiento en contra de los señores Alipio Pabón Pabón y Pedro Nel Guerra Bejarano luego de considerar (fl. 314-323, c.2): “peritos en la materia establecieron que el proyectil que recuperó la Fiscalía en el sitio de los hechos, y de cuya existencia hablan el CP PULIDO BURITICA y otros no fue disparado por ninguna de las armas que portaban los uniformados, de donde se infiere necesariamente que existió una tercera, y que esta fue de donde salió el proyectil que causó tan lamentables consecuencias.

Panorama probatorio frente al cual ha de concluirse que en el paginario no cursa la prueba con el rigor que demanda el artículo 654 del C.P.M., para sobre ella reconstruir una resolución de llamamiento a juicio en contra de los uniformados procesados por el punible de HOMICIDIO CULPOSO, emergiendo por el contrario plurales y no desmentidos elementos de juicio y convicción que pregonan que no fueron los autores del disparo del proyectil que segó la vida de la menor”.

En efecto, el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Bogotá- Laboratorio de Balística, que sirvió como fundamento para la decisión proferida por la Justicia Penal Militar concluyó (fl. 70- 73, c. 2): “CONCLUSIONES La vainilla incriminada calibre 38 Special fue percutida por la aguja del arma de fuego tipo revólver marca Smith & Wesson, calibre.38 Special identificado on letras y números seriales 1 D 37405.

El proyectil incriminado calibre.38 Special no fue disparado por ninguna de las dos armas remitidas a estudio”. Conforme a lo expuesto, queda desvirtuado lo declarado por la menor de edad, respecto de que uno de los demandados disparó primero e impactó con proyectil de arma de fuego a la niña Mayerly Andrea Rodríguez. En suma, conforme al panorama probatorio descrito, no se tiene certeza probatoria sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, en tanto las declaraciones obtenidas fueron contradictorias y las investigaciones adelantadas por el Comando del Departamento de Policía Meta, no permitieron establecer, finalmente, cuantos eran los sujetos perseguidos por los agentes de la Policía aquí demandados y si accionaron arma alguna en su contra, lo único que se comprobó, tanto con las declaraciones como en la citada investigación es que los disparos se produjeron por una requisa realizada a un grupo de personas que se encontraban consumiendo alucinógenos. La decisión que sancionó disciplinariamente a los demandados reconoce que no se lograron establecer las precisas circunstancias en las que sucedieron los hechos y como argumento para sancionar se limitó a señalar que no se justificaba la conducta asumida por los uniformados al hacer uso en forma inadecuada de las armas de fuego, la que daba lugar a concluir que era una “flagrante violación al reglamento de disciplina y ética para la policía nacional” -Decreto 2584 de 1993-, lo que no es prueba suficiente de una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave.

Por el contrario, en el proceso penal seguido en contra de los demandados se probó que ellos no fueron los autores del disparo del proyectil que segó la vida de la menor Andrea Rodríguez, hecho que dio origen a la indemnización por la que se repite a través de la presente acción. Al respecto, debe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a las parte la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que correspondía a la actora demostrar en estas diligencias, cuál fue la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

De otra parte, la accionante en la apelación alegó que está Corporación ha señalado que cuando se discute la responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego de dotación oficial “el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional” (sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 25020); sin embargo, cosa distinta ocurre con la responsabilidad de los agentes.

En efecto, aunque en aplicación del artículo 90 Superior resulte posible declarar la responsabilidad sin culpa del Estado, bajo la aplicación de regímenes de imputación objetivos, la responsabilidad de los agentes sí es de naturaleza subjetiva y solo se compromete, por expresa disposición legal, cuando haya dado lugar a la condena por un comportamiento doloso o gravemente culposo.

Así las cosas, la responsabilidad patrimonial de los agentes no puede verse comprometida a título objetivo. La misma decisión citada por la entidad actora precisó que la conducta del agente debe ser calificada como dolosa o gravemente culposa para efectos de que se vea comprometida su responsabilidad. Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que permitan estimar cuál fue la conducta de los demandados y, por ende, calificarla, se impone mantener el fallo adeverso a las pretensiones de la demanda. 5.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] La demanda fue admitida el 21 de julio de 2003 y se ordenó la notificación personal al señor Alipio Pabón. El 11 de marzo de 2004 la accionante solicitó al Tribunal a quo ordenar el emplazamiento del antes nombrado, de conformidad con el artículo 318 del CPC, con el fin de continuar el proceso, toda vez que no había sido posible su notificación (fl 57 c. 2).

El tribunal accedió a la petición mediante los autos de 2 de abril y 23 de julio de 2004 (fl 101 – 105 c. 2). El 9 de diciembre de 2004 la entidad allegó constancia de la publicación realizada en el diario El Tiempo (fl 106-108 c. 2. Aportó ejemplar del diario donde consta la publicación). El 30 de marzo y 25 de noviembre de 2005 el tribunal designó el curador ad litem, quien una vez posesionado contestó la demanda, folios 123 y 124, c. 2. [2] Folios 73 a 80 cuaderno principal. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de 11 de diciembre de 2007, rad. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), CP Mauricio Torres Cuervo. [4]Resoluciones 03853 de 8 de noviembre de 2000, 00458 de 15 de febrero de 2001 y 000305 de 30 de abril de 2001 y recibo de egreso No. 5049 de 8 de marzo de 2001, expedido de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2005, radicado número: 20001-23-31-000-1997-03311-01(15745), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [6]

ARTÍCULO  77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. [7]

ARTÍCULO  78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.

En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [9] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [10] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [13] Se destacan las siguientes declaraciones: Rubiela Rodríguez (madre de la menor fallecida, fl. 194) “yo oí unos disparos y me asomé (…) los testigos dicen que la Policía venía siguiendo a un muchacho, pero vieron cuando le dispararon a mí hija”;

María de la Luz Castañeda, (fl. 200, esta declaración no está completa, solo aparece las últimas preguntas y las firmas) “(…) ella tenía un vestidito no recuerdo el color (…) a él lo cogió el mismo agente que le hizo el tiro (…) él no llevaba nada en las manos y no sé por qué no quiso parar cuando el agente lo llamó”. [14] “(…) sírvase hacer una narración de los hechos que sean de su conocimiento, indicando las circunstancias de tiempo modo y lugar.

Contestó. En un día del mes de febrero no recuerdo exactamente la fecha veníamos saliendo con Guillermo Pinilla de los lados del río Guatiquia, cuando eran aproximadamente las 10:30 horas, cuando veníamos saliendo a la pavimentada por donde nosotros veníamos iba un tipo de camiseta blanca yean azul y tennis blancos, como a una cuadra y media lo iban siguiendo dos agentes de la policía y también iba otro muchacho que llevaba camiseta azul y yean también, con zapatilla como negras, entonces nosotros íbamos en sentido contrario con los muchachos y agentes que los iban siguiendo, en la persecución uno de los tipos hizo como dos disparos contra los agentes y ellos le respondieron y nosotros de inmediato nos tiramos a un sardinel que había cerca a la pavimentada, luego al momento se supo que habían matado a un niña y ese día pues todas la personas iban en contra de los policías y no los dejaban andar ni para atrás ni para adelante en ese barrio.

Preguntado. Dígale al despacho cuál de los sujetos o personas a quienes iban siguiendo los agentes de la policía, fue el que hizo los disparos contra la patrulla según usted. Contestó. El que hizo los disparos fue uno de camiseta blanca, yean azul y tennis blancos. Preguntado. Dígale al despacho cual es la identidad de los agentes que usted se refiere.

Contestó. Pues sé que son Guerra y Pabón. Preguntado. Desde que tiempo conocía usted a estos uniformados. Contestó. No solamente hasta el día que los vimos y que la gente los estaba acusando de los hechos. Preguntado. Dígale al despacho cual era el comentario o acusaciones que estas personas lanzaban contra los uniformados. Contestó. Ellos decían que los policías eran sapos y que habían matado a una niña, pero como el otro tipo también disparó hacía ellos, pues no se sabe quién fue el que disparó” (se resalta).